درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حکم نفقه زوجة مفضاة

در ادامه بحث از فروع افضاء به بررسی مسأله سقوط نفقه زوجه افضاء شده پس از مرگ زوج پرداختیم محقق اردبیلی سقوط این نفقه را واضح دانسته بودند، در جلسه قبل مراد ایشان را توضیح دادیم، در این جلسه به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در توضیح این مسأله پرداخته، دو تقریب از کلام ایشان برای اثبات سقوط نفقه با مرگ زوج استخراج کرده و با بررسی تفصیلی ناتمامی آنها را نتیجه می‌گیریم.همچنین با توجه به اطلاق روایت،عدم سقوط نفقه افضاء را با مرگ زوج اثبات می‌کنیم. و در ادامه جلسه ضمن مروری بر کل مسأله 10 و ارائه نظرات نهایی، به عدم تقدیم نفقه افضاء بر نفقه اقارب اشاره کرده دلیل آنرا ذکر خواهیم کرد.

در روایت[1] بحث افضاء، نفقه زن مفضاء را تا هنگام مرگ زوجه لازم دانسته و سخنی از سقوط این نفقه با مرگ زوج به میان نیاورده ولی برخی از علماء این نفقه را با مرگ زوج ساقط دانسته‌اند، کلام در دلیل این امر بود، برخی همچون محقق اردبیلی این امر را واضح دانسته‌اند[2] ، مرحوم آقای حکیم توضیحی درباره این امر واضح داده‌اند[3] که بسیار پیچیده بوده و بر فرض صحّت مراد محقق اردبیلی نیست و مراد محقق اردبیلی تقریب دیگری است که در جلسه قبل گذشت.

بهر حال تقریب مرحوم آقای حکیم خود تقریبی است که باید آن را نقل و بررسی کنیم. کلام ایشان دارای ابهام بسیار بوده و هماهنگ ساختن صدر و ذیل عبارت دشوار است، در مجموع می‌توان دو تقریب از کلام ایشان استخراج کرد که با توجه به ابهام عبارت چندان

مطمئن نیستم که مراد ایشان دقیقاً دو تقریب مستقل باشد، بهر حال ما این دو تقریب را ذکر و بررسی می‌کنیم.

تقریب اول: مشتمل بر دو مقدمه است: مقدمه اول: اشتغال ذمه مرد به نفقه افضاء تدریجی است نه دفعی.

مقدمه دوم: بعد از مرگ زوج، دیونی از ترکه میت خارج می‌شود و به ورثه منتقل نمی‌شوند که از قبل بر ذمه مرد استقرار یافته باشند، چون نفقه افضاء، قبل از مرگ بر ذمه مرد قرار نگرفته، وجهی ندارد که پس از مرگ هم ادامه یابد.

مقدمه اول: با سه بیان قابل اثبات است:

بیان اول: کلمه اجراء ظهور در تدریجی بودن اشتغال ذمه دارد، گویا تقریب ظهور چنین است که اجراء متدرج الحصول است و از سوی دیگر ظهور دلیل در اتحاد متعلّق و حکم در نحوه وجود می‌باشد یعنی اگر متعلّق دفعی است حکم هم دفعی است و اگر متعلّق تدریجی است حکم هم به ظاهر دلیل تدریجی خواهد بود، در نتیجه از تدریجی بودن اجراء (= متعلق حکم) نتیجه گرفته می‌شود که اشتغال ذمه (= حکم) هم تدریجی است.

بیان دوم: اگر اشتغال ذمه مرد به نفقه افضاء تدریجی نباشد، لازم می‌آید که دو نفقه بر گردن مرد ثابت گردد، یک نفقه تدریجی (= نفقه زوجیت) و یک نفقه دفعی (= نفقه افضاء)، در حالی که گمان نمی‌رود کسی بدین امر ملتزم گردد.

بیان سوم: در تقریب دوم بدان اشاره خواهیم کرد.

تقریب دوم هم از دو مقدمه شکل گرفته است:

مقدمه اول: ادله اثبات نفقه افضاء، به اثبات اصل نفقه ناظر نیست، بلکه استمرار نفقه زوجیت را بیان می‌کند.

مقدمه دوم: وقتی نفقه افضاء، استمرار نفقه زوجیت است، ظاهر دلیل، اتحاد دو نفقه در احکام و شرایط و نحوه جعل می‌باشد.

مقدمه اول را می‌توان با عنایت به ظهور ادله نفقه افضاء،در استمرار نفقه زوجیت و عدم تعرض آن به اثبات اصل نفقه، ثابت نمود و ممکن است برای آن چنین استدلالی کرد که اگر نفقه افضاء ناظر به مرحله استمرار نفقه زوجیت نباشد، لازم است آن ثبوت دو نفقه بر مرد می‌باشد، یعنی اگر زن، از حباله زوجیت مرد خارج نشده و ناشزه هم نباشد باید مرد دو نفقه به او بپردازد با این که بیش از یک نفقه لازم نیست و فقیهی به دو نفقه ملتزم نمی‌گردد. بهر حال تقریب دوم، به دو گونه می‌تواند نتیجه سقوط نفقه را بدهد، گاه با توسل به دو مقدمه این تقریب مستقیماً سقوط نفقه را با مرگ زوج نتیجه می‌گیریم و گاه از این دو مقدمه تدریجی بودن تعلق نفقه افضاء را نتیجه گرفته (بیان سوم که در تقریب اول بدان اشاره شد)، ادامه تقریب نظیر اول خواهد بود.

اما استنتاج مستقیم از دو مقدمه فوق بدین شکل است که وقتی نفقه افضاء همان احکام و شرایط نفقه زوجیت را دارد قهراً باید با مرگ زوج ساقط گردد چون نفقه زوجیت با مرگ زوج ساقط می‌گردد.

ان قلت: بنابراین باید نفقه افضاء هم بمانند نفقه زوجیت با نشوز زوجه ساقط گردد ، با این که شما فتوا به عدم سقوط می‌دهید.

قلت: نفقه افضاء استمرار نفقه زوجیت را در مواردی می‌رساند که نفقه زوجیت در آنجا در اصل ثابت باشد و به جهت امری چون نشوز ساقط شده باشد.ولی نفقه زوجیت نسبت به پس از مرگ زوج اصلاً ثابت نبوده تا تحقق آن را با ادله افضاء نتیجه بگیریم.

حال صرف نظر از این که مراد مرحوم آقای حکیم دقیقاً با بیان تقریبات و بیانات تطبیق کند یا نکند، به بررسی آنها می‌پردازیم.

در بررسی این تقریب پنج بحث را دنبال می‌کنیم؛

بحث اول: آیا بیان اول مقدمه اول (ظهور کلمه اجراء) تمام است ؟ در بیان اول برای اثبات تدریجی بودن، به ظهور دلیل در اتحاد متعلق و حکم در نحوه وجود تمسک شده که این

ظهور امری است غیر تمام و دلیلی بر آن ذکر نشده است، البته ما پس از این اصل مقدمه را با بیانی دیگر اثبات می‌کنیم که در کلام مرحوم آقای حکیم بدان اشاره نشده است.

بحث دوم: آیا بیان دوم مقدمه اول (ثبوت دو نفقه) تمام است ؟ پاسخ این سؤال هم منفی است، زیرا آنچه مسلم است آن است که مرد افضاء کننده لازم نیست دو نفقه برای یک زمان بپردازد و تمام نفقه‌های پس از افضاء تا زمان مرگ زوجه افضاء شده به گونه دفعی به گردن او نمی‌آید، ولی مانعی ندارد که ما قسمتی از نفقه‌هایی را که زوجیت متکفل آن نیست به صورت دفعی به گردن مرد قرار دهیم، برای توضیح بیشتر فرض می‌کنیم که مجموع نفقات زن پس از افضاء تا زمان مرگ 20 میلیون تومان بوده که 10 میلیون تومان آن مربوط به ده سالی است که زن در زوجیت مرد بوده و ناشزه هم نبوده و 10 میلیون تومان آن هم مربوط به ده سال دیگر است که یا زن در زوجیت مرد نبوده و یا ناشزه بوده یا اصلاً مرد مرده بوده و در نتیجه زوجیت و نشوز موضوعاً منتفی بوده، آنچه مسلم است آن است که تمام 20 میلیون تومان به محض افضاء به گردن مرد نمی‌آید که در نتیجه با عنایت به ده میلیون تومان نفقه تدریجی روز به روز مربوط به زوجیت و در مجموع مرد به پرداخت 30 میلیون تومان ملزم باشد، ولی چه مانعی دارد که 10 میلیون زمان زوجیت به نحو تدریجی ثابت گردد و 10 میلیون تومان بقیه به نحو دفعی به ذمه مرد بیاید که در نتیجه با مرگ زوج، همانند سایر دیون از ترکه وی برداشته شود.

البته معنای دفعی بودن تعلق حق نفقه آن نیست که مرد ملزم باشد که همه نفقه را یکجا بپردازد بلکه ممکن است تعلق حق دفعی باشد ولی اداء آن به صورت تدریجی صورت گیرد، نظیر این مسأله (از جهت اختلاف زمان تعلق و زمان اداء) نسیه و سلف است، در نسیه بایع به مجرد فروش مبیع، ثمن را مالک می‌گردد ولی زمان لزوم پرداخت ثمن در آینده است، و در سلف نیز مشتری مبیع را به مجرد خرید مالک می‌گردد ولی زمان وجوب پرداخت پس از زمان عقد است.

نظیر دیگر مسئله ، دیه قتل خطأ محض است که هرچند قاتل به مجرد قتل ضامن دیه می‌گردد ولی این دیه به صورت اقساطی در طی سه سال پرداخت می‌گردد، دیه قتل شبه عمد هم در طی دو سال پرداخت می‌گردد.

ان قلت: اگر نفقه متمم زن به یکدفعه به گردن مرد افضاء کننده بیفتد با توجه به جهل وی به تاریخ مرگ زن، مقدار ضمان مجهول شده و غرر پیش می‌آید.

قلت: ما در غیر معاملات و تعهدات دلیلی بر مانعیت غرر و جهل به میزان ضمان نداریم.

بررسی بیان سوم مقدمه اول را در ضمن بحث از تقریب دوم خواهیم آورد.

اثبات تدریجی بودن اشتغال ذمه به نفقه افضاء:

بحث سوم: آیا اصل این مقدمه صحیح است و می‌توان تدریجی بودن اشتغال ذمه به نفقه افضاء را به بیان دیگری اثبات کرد ؟ در پاسخ می‌گوییم که ما اصل این مقدمه را صحیح می‌دانیم با این بیان که در روایت درباره افضاء آمده : « علیه الاجراء حتی تموت »[4] این کلمه حتی تموت قید اجراء است، یا قید حکم و نسبت محمول به موضوع ؟ به نظر می‌رسد که به حسب متفاهم عرفی این گونه قیود،قید نسبت می‌باشند نه قید موضوع یا محمول.

اگر " حتی تموت " قید اجراء باشد معنای جمله این می‌گردد که " اجراء حتی موت الزوجة "، به عهده زوج می‌باشد، یعنی متعلق حق امری تدریجی است ولی تعلق حق دفعی است، ولی این مطلب خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر جمله این است که مشغول الذمه بودن مرد به اجراء، استمرار دارد تا هنگام مرگ زوجه.

اگر گفته شود " زید قائم الی عشر ساعات " ، ظاهر جمله این است که " الی عشر ساعات "قید نسبت زید و قیام است نه قید موضوع (زید) و نه قید محمول (قائم)[5] ، یعنی الی عشر ساعات نسبت اتحادیه زید و قائم را به ده ساعت محدود می‌سازد، مرحوم شیخ انصاری در بحث واجب معلق و واجب مشروط که بین ایشان و صاحب فصول در تصویر واجب مشروط اختلاف نظر می‌باشد تصریح می‌کنند که ظاهر قضایای شرطیه آن است که شروط، قید و شرط وجوب باشند نه قید و شرط واجب، و ایشان با توجه به دلیلی عقلی

از این ظهور رفع ید می‌کنند ولی ظهور عرفی دلیل را می‌پذیرند. در جمله مورد بحث ماهم ظاهر " حتی تموت " این است که اشتغال ذمه به اجراء استمرار دارد و پیوسته وجود دارد تا زمان مرگ زوجه ، در اینجا ممکن است کسی بگوید که چه مانعی دارد که تمام نفقه زوجه به یکباره به گردن مرد بیاید و این اشتغال به کل تا زمان مرگ زوجه ادامه دارد؟

در پاسخ می‌گوییم که تفاهم عرفی در این مورد این نیست که اشتغال به کل تا هنگام مرگ زوجه استمرار داشته باشد، بلکه در هر زمان مطابق همان زمان اشتغال ذمه وجود دارد، وقتی اشتغال به کل به گونه دفعی وجود نداشت، قهراً باید قائل به انحلال اشتغال ذمه به نفقه‌ها به اشتغال ذمه‌های عدیده گردید که در هر زمان ذمه مرد به پرداخت نفقه همان زمان مشغول است و یا پرداخت یک نفقه این اشتغال ذمه بر طرف نمی‌گردد، بلکه کلی اشتغال ذمه تا زمان مرگ استمرار دارد، بنابراین تدرج در اشتغال ذمه از کلمه " حتی تموت " استفاده می‌شود نه از کلمه اجراء یا سایر بیانات گذشته.

بررسی مقدمه دوم: (تنها دیون ثابت در حال حیات از ترکه خارج می‌شود)

بحث چهارم: با توجه به تمامیت مقدمه اول، آیا مقدمه دوم تام است ؟ در پاسخ می‌گوییم به نظر می‌رسد که به حسب تفاهم عرفی از ادله تقدیم دین بر ارث می‌فهمیم که نه تنها دیونی که از ترکه خارج می‌شود که در زمان حیات میت تحقق یافته باشد، بلکه اگر پس از مرگ زوج هم دینی به گردن وی بیاید از اصل ترکه خارج می‌شود.

در توضیح این امر می‌گوییم که اصل حدوث مدیون شدن انسان پس از مرگ، امری معقول بوده که تحقق خارجی هم دارد، چون حکم وضعی مدیونیت دایر مدار حیات مدیون نیست، مدیون گشتن انسان به عبادات بجا آورده نشده همچون حج هم پس از مرگ، چه بسا از این باب باشد، حال فرض کنید که کسی بمبی ساعتی کار گذاشته و پیش از انفجار بمب خودش را کشته تا گرفتار نشود، با انفجار بمب افرادی کشته شوند، دیه این افراد با کشته شدنشان پس از مرگ قاتل به ذمه او می‌رود، حال سؤال ما این است که آیا این نوع دیون هم باید از اصل مال خارج شود یا تنها دیونی که در زمان حیات ایجاد شده از اصل مال خارج می‌گردد ؟

به نظر می‌رسد همچنان که میت نسبت به مخارج کفن و دفن که مایحتاج پس از مرگ اوست احق از ورثه بوده و مخارج کفن و دفن از اصل ترکه قبل از تقسیم ارث برداشته می‌شود در دیون هم فرقی نیست که دین قبل از مرگ ثابت شده باشد، یا بعد از مرگ[6] و بهر حال غرض این است که میت در جهان آخرت مشغول الذمه و گرفتار نباشد. در نتیجه اگر مدیونیت مرد متدرج هم بوده، با توجه به اطلاق دلیل نفقه، پس از مرگ وی تا زمان مرگ زوجه هم ادامه می‌یابد، و قهراً بر حق ورّاث متقدم می‌باشد.

بحث پنجم: اگر تقدیم دین حاصل پس از مرگ میت بر ارث را انکار کنیم، آیا باز نتیجه مطلوب گرفته می‌شود ؟ پاسخ این سؤال هم منفی است، زیرا آنچه از بحثهای گذشته بر فرض اثبات شود این است که نفقه افضاء از اصل ترکه برداشته نمی‌شود در نتیجه تمام مال زوج به ورثه می‌رسد ولی این امر دلیل نمی‌شود که میت دیگر مدیون نباشد، بلکه اطلاق روایت مدیونیت مرد را پس از مرگ هم اثبات می‌کند.

البته این دین می‌تواند با پرداخت متبّرع ساقط شود، و یا از وجوهی که میت پس از مرگ مالک می‌گردد پرداخت گردد، چون اگر کسی سر میت را پس از مرگ قطع کند باید دیه بدهد که در وجوه بّر میت صرف شود که یکی از وجوه بّر وی اداء دیون اوست یا اگر کسی چیزی را نذر میت کند یا برای او وصیت کند (نذر یا وصیت برای میت اشکالی ندارد و نافذ می‌باشد) میت مالک آن شده و باید دین او را از آن پرداخت.

بهر حال اگر از طریق تبّرع یا مالک شدن میت هم نتوان دین میت را اداء کرد می‌توان از سهم غرماء زکات یا از سهم فی سبیل الله (بنا بر تعمیم آن نسبت به مطلق قربات) دین میت را پرداخت کرد یا اگر از بیت المال مسلمین بتوان دین افراد را اداء کرد قهراً می‌توان دین میت را از بیت المال تأمین نمود.

بنابراین تقریب اول بر فرض تمامیت نمی‌تواند مدیونیت زوج را نفی کند

در تقریب دوم مقدمه اول بدون اشکال است[7] ، و افضاء تنها استمرار نفقه زوجیت را بیان می‌کند،ولی ما دلیلی بر اثبات مقدمه دوم در دست نداریم و هیچ وجهی ندارد که اگر نفقه زوجیت تدریجی است، نفقه افضاء هم تدریجی باشد، چون ما تنها از مقدمه اول این مقدار را می‌فهمیم که افضاء تنها در موارد عدم کارسازی زوجیت در اثبات نفقه مؤثر است و اما این که نحوه تأثیر افضاء هم مانند نحوه تأثیر زوجیت می‌باشد از این مقدمه استفاده نشده و ظهور دلیل در اتحاد هر دو نفقه در نحوه جعل[8] و احکام ممنوع است لذا مرحوم سید می‌فرماید که خیلی از احکام زوجیت در نفقه افضاء بار نمی‌شود بنابراین نمی‌توان از سقوط نفقه زوجیت با مرگ زوج، سقوط نفقه افضاء را در این زمان نتیجه گرفت.

مرحوم آقای حکیم در ادامه اشکالی را در مورد وجه فرق بین سقوط نفقه به مرگ زوج و عدم سقوط آن به نشوز زوجه ذکر کرده آن را پاسخ داده که حاصل آن این است که نفقه زوجه پس از مرگ اصلاً ثابت نبوده که دلیل نفقه افضاء با استمرار نفقه زوجیت آن را متحقق سازد، ولی نفقه زوجه در زمان نشوز ثابت بوده و نشوز آن را ساقط می‌کند، ادله نفقه افضاء جلوی سقوط نفقه زوجیت را می‌گیرد ولی قادر به اثبات چیزی که نبوده نیست، پس نفقه زوجه پس از مرگ زوج از باب عدم ثبوت است و در زمان نشوز زوجه از باب سقوط.

اولاً: دلیلی نداریم که نفقه زوجه ناشزه اول ثابت شده و بعد با نشوز ساقط شده، بلکه نفقات زن به تدریج به عهده مرد می‌آید و در هر زمان اگر زن مطیعه باشد نفقه ثابت است و اگر زن ناشزه باشد نفقه ندارد، نه این که اول ثابت بوده و بعد ساقط می‌گردد.

ان قلت: مراد از ثبوت نفقه زن ناشزه، ثبوت مقتضی آن می‌باشد که این مقتضی ـ به‌کسر ـ با توجه به حدوث مانع مقتضی ـ به فتح ـ را ایجاد نکرده است[9] در نتیجه ادله افضاء رفع مانع را در این موارد همچون مورد نشوز ثابت می‌کند، ولی سایر احکام زوجیت از جمله سقوط نفقه زوجه با مرگ زوج در جای خود ثابت است.

قلت: اگر تمام این مقدمات را هم بپذیریم، مسأله عدم سقوط نفقه با نشوز حل می‌گردد چون نفس زوجیت مقتضی ثبوت نفقه (علی الفرض) می‌باشد ولی در سایر موارد ثبوت نفقه افضاء این دلیل کافی نیست و ما می‌دانیم که نفقه افضاء پس از طلاق زوج یا فسخ یا انفساخ عقد نکاح، بلکه پس از ازدواج زن افضاء شده با مرد دیگر هم ثابت می‌باشد با این که در این موارد مقتضی نفقه (علقه زوجیت) هم ثابت نیست.

ان قلت: مقتضی با واسطه در موارد طلاق و فسخ و انفساخ وجود داشته، چون امکان بقاء زوجیت بوده و طلاق یا فسخ یا انفساخ به منزله مانع از این مقتضی است، و ادله نفقه افضاء مانعیت این موانع را مرتفع می‌سازد.

قلت: در مرگ زوج هم مقتضی به این معنا وجود داشته چون با امکان حیات مرد و استمرار زوجیت مقتضی نفقه زوجیت بالواسطه وجود داشته و مرگ زوج مانع تأثیر این مقتضی می‌باشد و باید با ادله نفقه افضاء جلوی تأثیر این مانع را گرفت.

ثانیاً: ما دلیلی نداریم که دلیل " علیه الاجراء حتی تموت " تنها ناظر به نفی مانعیت مانع است، بلکه این دلیل مقتضی را هم در مواردی که از قبل نبوده ایجاد می‌کند، بنابراین همچنانکه پس از طلاق و فسخ و انفساخ این دلیل مقتضی ثبوت نفقه را ایجاد می‌کند، پس از مرگ زوج هم می‌تواند مقتضی را ایجاد کند.

نتیجه گیری:

اگر جمله " علیه الاجراء " را به معنای حکم تکلیفی بگیریم، بحث جلسه قبل مجال می‌یابد، ولی ظاهر کلمه "علیه" در امور مالی، حکم وضعی و اثبات مدیونیت مرد است[10] نسبت به زن، همانند" برخی اقسام عمری " که در آن تا زمان حیات صاحب حق نسبت به مسکن ذی حق است و ورثه باید مسکن را در اختیار او بگذارند، در بحث ما هم ظاهر جمله فوق ضمان زوج می‌باشد و اطلاق آن اقتضاء می‌کند که پس از مرگ زوج نیز این امر ادامه یافته و امر حکم تنها مرگ زوجه باشد.

اگر تمام این بحثها را هم بپذیریم، حداکثر این می‌شود که دلیل نفقه افضاء از اثبات استمرار پس از مرگ زوج ناتوان است، ولی اثبات عدم استمرار را هم نمی‌توان کرد، پس نوبت به استصحاب بقاء حکم وضعی می‌رسد که البته مبتنی بر قبول استصحاب بقاء حکم وضعی می‌رسد که البته مبتنی بر قول استصحاب در احکام و در شک در مقتضی می‌باشد که هر دو مبنا را غالب علماء همچون آقای حکیم بدان قائلند.

بهر حال با توجه به این که سقوط نفقه افضاء با مرگ زوج اجماعی نیست، بلکه گفتیم که اکثر قدماء قبل از محققّ حلی مطابق روایت تنها موت زوجه را مسقط دانسته‌اند ما نیز به ظاهر روایت اخذ کرده، قائل به عدم سقوط نفقه افضاء با موت زوج می‌گردیم. ورثه باید مقداری تقریبی (حداکثر احتمال عقلایی نفقه زوجه را تا هنگام مرگ) را کنار گذاشته، سایر مال را تقسیم کنند.

مروری بر مسأله 10 و نتیجه‌گیری:

متن مسأله و نتیجه‌گیری:

(مسأله 10)«فی سقوط وجوب الانفاق علیها مادامت حیة بالنشوز اشکال لاحتمال کون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة، (ما قائل به عدم سقوط وجوب انفاق هستیم، چون اطلاق ادله افضاء ثبوت آن را در مواردی که نفقه زوجیت نیست می‌رساند خواه مقتضی ثبوت نفقه زوجیت باشد خواه نباشد) ولذا تثبت بعد الاطلاق بل بعد التزویج بالغیر (با توجه به

احتیاط سید در مسأله تزویج به غیر در آخر مسأله 2، بهتر بود علی الاحوط در اینجا هم ذکر می‌شد ولی طبق مبنای ما این قید لازم نیست) و کذا فی تقدّمها علی نفقه الاقارب (بحث این قسمت را در ادامه خواهیم آورد)، و ظاهر المشهور انها کما سقط بموت الزوجه تسقط بموت الزوج أیضاً (مشهور بودن این مسأله در نزد قدماء ثابت نیست بلکه عکس آن مشهور است) لکن یحتمل بعیداً عدم سقوطها بموته (ما قائل به عدم سقوط نفقه به موت زوج هستیم در نتیجه ورثه باید از مال زوج نفقه زوجه افضاء شده را بپردازند.) و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمکنه فتصیر دیناً علیه (تعبیر " فتصیر دیناً علیه خالی از مسامحه نیست، چون از ابتداء دین بوده نه این که با عدم تمکن دین می‌شود، بهر حال وجه دین بودن ظاهر تعبیر"علیه " در امور مالی است.) و یحتمل بعیداً سقوطها و کذا تصیر دینا اذا امتنع من دفعها مع تمکنه، اذ کونها حکماً تکلیفاً صرفاً بعید، هذا بالنسبة الی ما بعد الطلاق، والا فما دامت فی حباله الظاهر انّ حکمها حکم الزوجة (تعبیر "الظاهر" بدین جهت است که ممکن است توهم شود که چون زن افضاء شده است از قابلیت تمتّع افتاده نفقه زوجیت در این مورد ثابت نیست چون این نفقه در مقابل امکان تمتع جعل شده ولی این احتمال ضعیف است و اظهر این است که در هنگام زوجیت همان نفقه زوجیت با احکام آن جاری است .)

اگر مرد افضاء کنند تنها قادر به تأمین یکی از دو نفقه باشد، یا به زوجه خود نفقه بدهد یا به اقارب و خویشاوندان واجب النفقه همچون پدر و مادر، در اینجا تردیدی نیست که نفقه زوجه مقدم است، حال این بحث مطرح است که آیا نفقه زن افضاء شده هم که جای خالی نفقه زوجه را پر می‌کند همین حکم را دارد ؟ مرحوم سید گفته در تقدیم نفقه افضاء بر نفقه اقارب اشکال است، مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی هر یک به بیانی لزوم تقدیم نفقه افضاء را نفی کرده‌اند، هر دو بیان در این جهت مشترک است که دلیل تقدیم نفقه زوجیت در مقام جاری نیست، و مجرد دین بودن نفقه افضاء و حکم تکلیفی بودن نفقه اقارب (اگر آن را بپذیریم که چندان هم روشن نیست) دلیل بر تقدیم نیست، بلکه چه بسا به جهت برخی از واجبات تکلیفی، وجوب اداء فوری دین ساقط گردد و داخل در

موضوع " فنظرة الی میسرة" می‌گردد، به عقیده ما[11] در باب حج (که از دیون می‌باشد) اگر حج مستلزم ترک واجب یا فعل حرامی باشد فوریت حج ساقط می‌گردد و اهم و مهم هم لحاظ نمی‌گردد، اگر مثلاً بچه در حال غرق شدن باشد اگر انسان او را نجات ندهد ضمان ندارد بلکه تنها واجب تکلیفی بر گردن اوست که از غرق شدن بچه جلوگیری کند، در اینجا این واجب قطعاً بر اداء دین حالّ مقدّم است، بهرحال در نسبت بین دین و واجب تکلیفی قواعد باب تزاحم و باب وارد و مورود باید در نظر گرفته شود و مجرّد دین بودن دلیل بر تقدیم نمی‌باشد.

پس وجه تقدیم نفقه زوجه بر نفقه اقارب چیست ؟ به عقیده مرحوم آقای حکیم وجه تقدیم اجماع است، و این اجماع در مسأله افضاء نیست، پس نمی‌توان به قول مطلق قائل به تقدیم نفقه افضاء شد.

مرحوم آقای خوئی وجه تقدیم زوجیت را بر نفقه اقارب، دوران امر بین تعیین و تخییر در باب تزاحم می‌دانند[12] ، به این بیان که هیچ کس قائل نیست که اقارب بر نفقه زوجیت مقدم است،بلکه یا نفقه زوجیت مقدم است یا هر دو مساوی هستند، یعنی احتمال اهمیت در نفقه زوجیت وجود دارد و در نفقه اقارب نیست، و در باب تزاحم احتمال اهمیت هم جزء مرجحات است، پس باید طرف تعیین را اختیار کرد، اگر چه در اصل دوران امر بین تعیین و تخییر در اصل تکلیف قائل به برائت باشیم ولی باب تزاحم ویژگی خاص دارد، چون احتمال اهمیت برای ترجیح کافی است. بهر حال بحث دوران امر بین تعیین و تخییر هم در مسأله نفقه افضاء و تزاحم آن با نفقه اقارب نمی‌آید چون احتمال تقدیم نفقه اقارب هم در کار است پس اگر ترجیحی در برخی موارد خاص (به جهت ویژگیهای موردی) نباشد باید قائل به تخیر شد.

«والسلام»