درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

در جلسه قبل نقد ما به پاسخ‌های مطرح شده به اشکال مرحوم میرزا مهدی اصفهانی پیرامون عدم اجراء اصل سببی در روایت زراره مطرح گردید ، و پس از پاسخ صحیح به اشکال مذکور، قسمت دیگری از مسأله 8 مورد بررسی اجمالی قرار گرفت.

در این جلسه نخست توجیه و اشکال مرحوم آقای حکیم درباره مثبت بودن اصل در حرمت ابدی همسر مفضاة را نقد و بررسی کرده، آنگاه به بررسی حکم وجوب دیه و نفقه پرداخته و اشکال مرحوم آقای حکیم را مخدوش خواهیم دانست سپس لبّی بودن مخصص اطلاق صحیحه حلبی را مورد تحقیق قرار داده، پس از طرح نظر صاحب دُرر در مورد علت تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصصات لبّی و عدم انطباق این علت در مقام، وجه صحیح فتوای مرحوم سید به وجوب دیه و انفاق را بیان خواهیم نمود.

بحث پیرامون این فرع بود که اگر شوهر در اکمال نُه سال زوجه شک داشته باشد، به دلیل استصحاب حرمت سابق، وطی او جائز نیست، ولی اگر با وجود شک، وطی و افضاء صورت گرفت و بعداً (پس از بلوغ) نیز معلوم نشد که زوجه در زمان وطی، بالغ بوده یا نه، حرام ابد نمی‌شود لعدم احراز کونه قبل التسع، زیرا وطی قبل التسع احراز نشده والاصل لایثبت ذلک.

ایشان در توجیه نظر سید فرموده‌اند[1] : موضوع روایتی[2] که دلالت بر حرمت ابدی می‌کند المرأة المرطوئة قبل التسع است و چون قبلّیت، یک صفت وجودی است احراز آن با اصل ممکن نیست بل الاصل عدمها، بنابراین المرأة الموطوئة قبل التسع اثبات نمی‌شود و قهراً حرمت ابدی منتفی است.

سپس خودشان به این تقریب اشکال کرده، می‌فرماید :

مراد از کونها قبل التسع، این نیست که بعدش تسع محقق شود و طبعاً قبلّیت، یک صفت وجودی گردد بلکه منظور «لم تبلغ التسع» است که یک امر عدمی است[3] و برخلاف نظر سید، با اصل اثبات شده، و موضوع حرمت ابد نیز محقق می‌شود، زیرا اگر موضوع حرمت ابدی ـ که یک حکم وضعی است ـ عبارت از یک امر وجودی باشد، در صورتی که بلوغ زوجه به تسع مشکوک باشد، به لحاظ وجودی بودن قید، احراز موضوع حرمت تکلیفی وطی نیز ممکن نیست بلکه اصل عدم تحقق این صفت وجودی است در نتیجه اصل حکمی (استصحاب حرمت) هم که محکوم اصل موضوعی است جاری نمی‌گردد چون به عقیده ما هم که بطور کلی اصل موضوعی را بر اصل حکمی مقدم نمی‌دانیم اصل موضوعی بر اصل حکمی مخالف مقدم است ، بنابراین با تمسک به اصالة عدم تحقق موضوع حرمت باید فتوا به جواز وطی در حال شک بدهید، در حالی که همه قائل به حرمت هستند.

اولاً: توجیه ایشان نادرست است و مراد مرحوم سید از عبارت : «لعدم احراز کونه قبل التسع» چیز دیگری است که در ادامه بحث به آن اشاره خواهیم کرد.

ثانیاً: بر فرض که مرحوم سید نیز موضوع حرمت ابدی را المرأة الموطوئة قبل التسع ـ که به لحاظ قبل التسع، یک صفت وجودی است ـ بداند، در صورتی وصف قبل التسع بر آن

زوجه صادق نیست که قبل از نُه سالگی از دنیا می‌رفت، لکن نه ساله شدن او در زمان فعلی (که حرمت ابدیش مورد بحث است) مفروض ماست ، بنابراین، عنوان قبل التسع حتی از آغاز تولّد بر او منطبق است، و قبل التسع گر چه یک امر وجودی است دارای حالت سابقه، و استصحاب آن برای زمان مشکوک (= زمان وطی) بلامانع است.

بنابراین، مراد از قبل التسع، چه لم تبلغ التسع باشد که یک امر عدمی است، و چه به این معنا باشد که «بعد التسع» برای آن محقق است ـ که در این صورت یک امر وجودی است ـ در هر دو صورت دارای حالت سابقه است و استصحاب آن از این جهت مشکلی ندارد.

ثالثاً: نقض ایشان که فرمودند : «اگر موضوع حرمت ابدی یک امر وجودی باشد احراز موضوع حرمت تکلیفی نیز ـ در صورتی که بلوغ زوجه به تسع مشکوک باشد ـ ممکن نیست» وارد نمی‌باشد، چون موضوع این دو در روایات، متفاوت است و نباید آنها را با هم قیاس کرد. روایاتی که حکم وضعی حرمت ابدی را اثبات می‌کند عبارت «قبل أن تبلغ تسع سنین» دارد که امر وجودی است، ولی در هیچ یک از صحیحه حلبی[4] و موثقه زراره[5] و روایت غیاث [6] و غیره که مستند حرمت تکلیفی است ، کلمه قبل وجود ندارد بلکه به صورت «لم یأت لها تسع سنین» و مانند آن آمده که امر عدمی است

مرحوم سید ـ با اینکه استصحاب حرمت تکلیفی وقاع را در وقت شک در بلوغ جاری دانسته ـ در مورد مثبت بودن اصل برای اثبات حرمت ابدی، به علت وجودی بودن قید قبل التسع نیست زیرا :

اولاً: اگر سبب تمایز و فرق بین این دو فرع، این باشد که موضوع در ادله حرمت تکلیفی وقاع، امر عدمی، ولی موضوع در ادله حکم وضعی حرمت ابدی به علت قید قبل التسع، امر وجودی است، لازم بود همانطور که مثبت بودن اصل را یادآوری کرده، بدین نکته نیز

اشاره می‌فرمود، به خصوص که می‌بینیم این مطلب حتی از دید فقهای بزرگی همچون مرحوم آقای حکیم پوشیده مانده است .

ثانیاً: با دقت در عبارت مرحوم سید در می‌یابیم که موضوع حرمت ابدی از دیدگاه ایشان وطی قبل التسع است، یعنی وقوع عمل وطی در صغر است که منشأ حرمت ابدی می‌گردد، و چون یک امر وجودی است و حالت سابقه ندارد و استصحاب عدم بلوغ و احراز وجدانی وطی، برای اثبات وقوع وطی در حال صغر مثبت است و حرمت ابدی اثبات نمی‌شود، از اینرو مرحوم سید در بیان مثبت بودن استصحاب و عدم احراز موضوع آن می‌فرماید : لعدم احراز کونه قبل التسع و الاصل لایثبت ذلک. و از این تعبیر به خوبی روشن است که مرجع ضمیر «کونه» وطی است و الا اگر موضوع، آن چنانکه مرحوم آقای حکیم فرموده، المرءة الموطوئة باشد مناسب بود با ضمیر مؤنث به صورت «کونها» آورده شود.

اگر با شک در اکمال تسع سنین وطی و افضاء صورت گرفت و شک باقی ماند سه مسأله مطرح است : مسئله اول :حرمت ابد.

مسئله دوم: وجوب دیه.

مسئله سوم: نفقه.

مرحوم سید در حرمت ابد اصل را مثبت دانسته و قائل شدند که حرام ابدی نمی‌شود، ولی وجوب دیه و نفقه را پذیرفته‌اند. با اینکه موضوع واحد است مشخص نیست چرا ایشان بین این سه حکم تفاوت قائل شده‌اند؟

ایشان در بیان نظر مرحوم سید فرموده‌اند :

موضوع حرمت ابد، موطوئه " قبل التسع " است که مرحوم سید اصل در آن را مثبت می‌دانند ولی صحیح حمران[7] موضوع وجوب دیه را «من لم تبلغ التسع» می‌داند که امر عدمی است و با استصحاب عدم بلوغ، دیه ثابت است[8] .

درباره وجوب انفاق الی الابد باید دانست صحیحه حلبی برای زوجه مفضاة به طور مطلق (صغیرة کانت او کبیرة) دیه را اثبات کرده، لکن زوجه کبیره با اجماع خارج می‌شود و چون اجماع، یک دلیل لبّی است و از سوی دیگر همچنان که در کفایه[9] اشاره شده در شبهات مصداقیه مخصص لبّی می‌توان به عام تمسک کرد، بنابراین می‌توان برای اثبات حکم مشکوک البلوغ به عموم تمسک نموده و وجوب نفقه را ثابت کرد.

ایشان نظر مرحوم سید را مخدوش دانسته می‌فرماید [10] هر چند روایت حمران موضوع دیه امر عدمی است ولی در روایت برید، امر وجودی موضوع قرار گرفته و نسبت بین دو روایت حمران و برید[11] ، عموم و خصوص مطلق است[12] ، زیرا موضوع روایت حمران که امر عدمی است ، اعم است از اینکه حیات زوجه تا پس از نه سالگی ادامه یابد یا قبل از نه سالگی از دنیا برود ولی در روایت برید باید حیات زوجه استمرار یابد تا موضوع امر وجودی تحقق یابد از این رو با تقیید روایت حمران به وسیله روایت برید موضوع، امر

وجودی شده، به هنگام شک، اصل عدم حصول این امر وجودی است بنابراین وجوب دیه مانند حرمت ابدی منتفی است .

ایشان می‌فرمایند : چون سند روایت برید ضعیف است، تنها روایت حمران مستند ماست و دیگر مسأله اطلاق و تقید در کار نیست و با استصحاب موضوع روایت حمران که یک امر عدمی است، حکم به ثبوت دیه می‌شود[13] .

اولاً: ما روایت برید را صحیح می‌دانیم.

ثانیاً: روایاتی که از آنها وجوب دیه در افضاء استفاده می‌شود منحصر به روایت حمران و برید نیست. روایات دیگری هم هست که برخی از آنها را مرحوم آقای خوئی نیز معتبر می‌دانند از جمله روایت حماد از حلبی، که فقیه نقل نموده و سند فقیه به حماد هم صحیح است .روایت چنین است « رُوِیَ أَنَّ مَنْ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ فَأَصَابَهَا عَیْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ رَوَاهُ حَمَّادٌ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‌»[14] که موضوع آن امر وجودی است. یا نقل دیگر روایت حلبی[15] که به همین مضمون است و هر دو نقل هم صحیحه می‌باشد، البته پیش‌تر گفتیم که ضمان در باب افضاء به نحو دیه است و در غیر افضاء به گونه ارش است به قرینه روایات دیگر، و بهر حال از اطلاق عیب نسبت به افضاء استفاده می‌شود که در صورت افضاء هم امر وجودی (قبلیت) موضوع است. بنابراین قهراً اطلاق امر عدمی و تقیید (امر وجودی) درست می‌شود، و اشکال ایشان به تقریب مرحوم آقای حکیم وارد نیست.

برای تخصیص وجوب نفقه الی الابد به کبیره به دو راه تمسک شده، که بنظر ما مخصص در هر دو لفظی است:

راه اول: (که راه مهمتری است) راهی است که قدماء و به تبع آنها صاحب جواهر[16] و مرحوم آقای خوئی[17] فرموده‌اند، که از صحیحه حمران: «ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شی‌ءعلیه» گفته‌اند از «لاشی‌ء علیه» استفاده می‌شود که کبیره وجوب انفاق ندارد، و با تخصیص از عموم صحیحه حلبی خارج می‌کنیم. (و از جمله در تقریب علت تخصیص گفته‌اند که دلالت لاشی‌ء علیه بر عدم وجوب انفاق بر کبیره به وضع است و دلالت صحیحه حلبی بر وجوب انفاق به اطلاق است، و وضع مقدم بر اطلاق است.) و بهر حال مخصص ما لفظی است نه لبّی، و در مخصص لفظی هم در شبهات مصداقیه عام قابل استناد نیست و با منتفی بودن استصحاب، مرجع اصل برائت و عدم وجوب انفاق می‌باشد.

راه دوم: مرحوم آقای حکیم برای تخصیص، به اجماع تمسک کرده، آن را دلیل لبّی دانسته اند[18] ما عرض می‌کنیم :

اولاً: بازگشت این اجماع به دلیل لفظی است، چون اجماع کاشف از سنت یعنی قول معصوم یا تقریر معصوم نسبت به قول دیگران می‌باشد . به عبارت دیگر : بازگشت اجماع به وجود دلیل لفظی در مسأله است تأسیساً یا امضاءً، و مانند دلیل عقلی نمی‌باشد تا در شبهات مصداقیه مخصص بتوان به عام تمسک کرد .

ثانیاً: با قطع نظر از لبّی نبودن دلیل اجماع، جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص لبّی نکته‌ای است که در دررالفوائد هم اشاره شده[19] و این نکته در مقام ما جاری نیست :

نکته جواز تمسک به عام در مخصصات لبی این است که ظهور جمله در این است که خود متکلم فحص از حال افراد نموده، و اخبار کرده که در بین عام فردی نیست که عنوان مخصّص لبّی بر او منطبق شود، در این صورت عند الشک تمسک به عام صحیح است و کاشف از این است که فرد مشکوک داخل در خاص نیست .

وقتی مولا می‌گوید : هر چه عالم در این شهر هست شما مهمان کنید و از سوی دیگر ما بدانیم که مولا مهمان کردن دشمن خود را اراده نکرده‌است، این علم خارجی سبب نمی‌گردد که " العالم الذی لیس عدواً" گردد، بلکه ظهور دلیل اول در این است که مولا خود موارد را فحص کرده و واجد شرایط بودن افراد عام را بدست آورده است و اگر کسی دارای شرایط نباشد به تخصیص فردی خارج می‌شود نه تخصیص عنوانی پس هر فرد جدید، تخصیص زائد است و اصل عدم آن است.

لذا در مثل این موارد اگر در فردی شک کردیم که آیا عنوان مخصص لبّی بر او منطبق است یا نه، ظهور کلام مولا در این است که من تحقیق کرده‌ام و همه واجد شرایطند لذا به عموم تمسک می‌شود.

ولی در جائی که فحص مولا در کار نیست بلکه بررسی دارای شرایط بودن افراد را به عبد وانهاده، تمسک به عام جایز نیست مثل ما نحن فیه، در صحیحه حلبی که می‌فرماید : «هر جاریه مفضاة انفاق الی الابد دارد» ما بوسیله دلیل لبّی دانستیم که زوجه کبیره چون وقاع او جائز است وجوب انفاق ندارد و از این عام خارج است .

آیا از عام فهمیده می‌شود که مولا می‌خواهد بگوید : من فحص کرده‌ام، هر جا افضاء واقع شد زوجه کبیره نیست و هیچ موردی از موارد افضاء زوجه کبیره نخواهد بود، و لذا این دستور را دادم ؟

اینطور نیست بلکه بررسی آن را به عبد واگذارده و در این موارد ولو مخصص لبّی است تمسک به عام صحیح نیست[20] زیرا قهراً عام به عنوان خاص معنون می‌گردد و باید این عنوان مقید (زوجه افضاء شده صغیره) احراز گردد و عام ظهور در نفی انطباق عنوان مخصص بر فرد مشکوک نخواهد داشت

چون ایشان استصحاب را نسبت به احکام وضعیه در هر سه حکم (وجوب دیه و نفقه و حرمت ابد) مثبت می‌دانستند به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرده‌اند.

مرحوم سید عام را مقتضی و خاص را مانع دانسته و این قاعده را در جائی که مخصص، امر وجودی باشد ـ چه متصل و چه منفصل ـ جاری می‌دانند. و می‌فرمایند : در اثبات دیه و نفقه، ادله ضمان که اثبات دیه کرده و صحیحه حلبی که وجوب نفقه الی الابد را برای جاریه مفضاة می‌داند، مقتضی حکم وجوب است ،و از این حکم کبیره بجهت مانع خارج شده، و در مورد شک به عموم مقتضی تمسک می‌کنیم .

علاوه بر این قاعده ، ممکن است مرحوم سید به عام تمسک کرده باشند. چون ایشان تمسک به عام را در شبهه مصداقیه مخصص منفصل جائز می‌دانند (ولو مشهور قائل به عدم جوازند) و ما نحن فیه از این قبیل است .

«والسلام»