درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

بحث در مورد شک در بلوغ و عدم بلوغ زوجه صغیره است که آیا حرمت وطی دارد یا خیر در این جلسه ابتداءً در مورد امکان جریان استصحاب حکمی بحث خواهد شد که به نظر مااستصحاب حکمی ذاتاً قابل جریان است و اشکالاتی را که بر استصحاب حکمی گرفته می‌شود دفع می‌کنند در ادامه سخن از تقدم اصل موضوعی یا سببی بر اصل حکمی است که بر فرض جریان استصحاب حکمی، استصحاب موضوعی حاکم خواهد بود که بعد از مطرح کردن و اشکال آن ادامه بحث را در جلسه آینده مطرح خواهند کرد.

مسأله 8 :«اذا شک فی اکمالها تسع سنین لا یجوز له وطؤها لاستصحاب الحرمة السابقة.»[1]

سید می‌فرماید: اگر شک در صغیر یا کبیر بودن زوجه شود بخاطر استصحاب حرمت، و طی‌ء این زوجه جایز نمی‌باشد.

در حاشیه عروه مرحوم آقای حاج شیخ و مرحوم آقای بروجردی می‌فرمایند استصحاب عدم بلوغ که استصحاب موضوعی است جاری می‌شود و نتیجه آن حرمت مباشرت است[2] .

ایشان در توجیه عدم جریان استصحاب حکم می‌فرمایند:

اوّلاً: اصل جاری در سبب حاکم بر اصل جاری در مسبب است و استصحاب موضوع که همان عدم بلوغ می‌باشد استصحاب سببی و حاکم بر استصحاب حرمت سابقه می‌باشد.

ثانیاً: استصحاب در حکم ذاتاً قابل جریان نیست چرا که موضوعِ حکم ذاتِ زوجه نمی‌باشد بلکه زوجه با وصف عدم بلوغ موضوع حکم است و چون این وصف از مقومات موضوع می‌باشد، استصحاب حکم بدون احراز ممکن نمی‌باشد. ولی در مقابل استصحاب عدم بلوغ و صغربدون هیچ اشکالی جاری می‌شود چرا که بلوغ و عدم بلوغ از حالات زن و عارض بر او است و در اینجا معروض که موضوع برای عدم بلوغ می‌باشد ـ که همان زوجه است ـ باقی مانده، و شک می‌کنیم که عدم بلوغ که عرضی از اعراض است با توجه به بقاء معروض باقی هست یا خیر استصحاب بقاء عدم بلوغ آنرا ثابت می‌کند[3] .

تشخیص عرض با معروض است و سفیدی که عارض بر کاغذ با سفیدی که عارض بر عمّامه میشود هر دو رنگ سفید می‌باشند و تمییز آنها از یکدیگر به تمییز موضوعات آن دو (که یکی کاغذ و دیگری عمامّه است) می‌باشد. امّا اگر معروض واحد باشد و عرض هم واحد لکن علل عروض این عرض بر معروض متفاوت، مثلاً عروض حیات بر شخص حی ممکن است به خاطر علل طولی مختلفی باشد در زمانی معالجه دکتر در زمان دیگر مواظبت خود شخص و علل مختلف دیگر.

یا حرارت که عارض بر آتش است ممکن است در زمان اوّل بخاطر نفت در زمان دوّم بخاطر چوب و در زمان بعد گاز باشد. اینجا حرارت یکی است امّا علل عروض این حرارت بر آتش متفاوت می‌باشد.

بعد از بیان این مقدّمه سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا عدم بلوغ و صغر از قبیل واسطه در ثبوت است یعنی عدم بلوغ علّت برای عروض حکم (= حرمت مباشرت) بر این ذات (زوجه) می‌باشد که در نتیجه عدم بلوغ واسطه در ثبوت خواهد بود؛ یا اینکه صغر و عدم بلوغ واسطه در عروض حکم است یعنی موضوع حرمت وطی عنوان صغیر است،

منتهی چون عنوان صغیر عنوانی عرضی و با معروض خودش که ذات زوجه است متحد است حکم حرمت وطی بالعرض بر ذات زوجه عارض می‌گردد.

پس اگر صغر واسطه در ثبوت باشد و باعث شود که حرمت بر ذات زوجه عارض گردد، موضوع حرمت ذات زوجه است و تا موضوع که ذات زوجه است باقی است می‌توانیم حکم را استصحاب کنیم و شک در بقاء صغر مستلزم شک در بقاء موضوع نخواهد بود ولی اگر صغر واسطه در عروض حرمت وطی باشد یعنی حکم حرمت وطی بالذات با عنوان صغیر مترتب گردد، شک در بقاء صغر مستلزم شک در بقاء موضوع خواهد بود و با شک در بقاء موضوع استصحاب جاری نیست. پس اختلاف مبتنی بر این است که آیا صغر و عدم بلوغ واسطه در عروض است یا واسطه در ثبوت؟ به نظر می‌رسد که صغر واسطه در عروض باشد شاهد بر اینکه واسطه در عروض است یا به تعبیر دیگر صغر موضوع حکم می‌باشد این است که اگر زوجه صغیر با توجه به حرمت وقاع، مقارن با زوال صغر مبتلی به مرض گشت که وقاع با او حرام باشد آیا این حرمت وقاع در فرض مرض استمرار و بقاء همان حرمت وقاع در حالت صغر است یا حکمی است مماثل با آن؟

بلا اشکال عرف می‌گوید این حکمی است مماثل با حکم سابق نه عین حکم سابق و استمرار و ادامه آن نمی‌باشد. و به نظر عرف این غیر از حیاتی است که عروضش بر انسان به خاطر علل مختلف طولی می‌باشد. و از این استفاده می‌شود که حکم وطی که از اعراض است با همان عنوان صغر متشخص می‌گردد، و در صورت زوال عنوان آن حکم هم زایل می‌شود و اگر به تبع عنوانی دیگر حرمت وطی وجود داشته باشد حکم مماثل حکم سابق است و عند الشک در عنوان جای استصحاب نیست.

مسأله حرمت وطی صغیره از همین قبیل است زیرا اگر ما یقین داشته باشیم صغر زن زایل شده است و لکن نمی‌دانیم مقارن با از بین رفتن صغر، زن مریض شده است تا طبیعت حرمت باقی بماند یا نه؟ حرمت جدید مماثل حرمت سابق است و این از مصادیق صورت ثانی استصحاب کلی قسم ثالث خواهد بود که مشهور آن را جاری نمی‌دانند. پس صغر موضوع حکم خواهد بود و شک در صغر شک در موضوع خواهد بود و جای استصحاب

نیست. با توجه به این مقدمه اشکالی که از ناحیه مرحوم آقای خویی مطرح شده است واضح‌تر می‌شود.

ایشان می‌فرمایند: چون موضوع عنوان «صغر» می‌باشد و این واسطه در ثبوت نیست بلکه واسطه در عروض می‌باشد. لذا با شک در عنوان و عدم احراز آن نمی‌توان استصحاب حرمت را که استصحاب حکمی است جاری کرد ولی خود صغر و عدم بلوغ با توجه به اینکه بر ذات زوجه عارض می‌گردد و عدم زوال موضوع آنها که ذات زوجه می‌باشد تا قابلیت برای جریان استصحاب را دارند. پس با بیان مقدمه فوق راز عدم جریان استصحاب حکمی در نظر آقای خویی روشن شد.

اینکه ایشان فرمودند استصحاب حرمت ذاتاً جاری نیست، اگر شک ما این باشد که با فرض زوال صغر آیا زن به ما؟؟ دیگر همچون مرض برای حرمت وطی شده است تا حرمت وطی باقی بماند یا خیر بنابر اینکه صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث را قبول نکنیم استصحاب حکم در فرض مذکور جاری نخواهد شد.

اما اگر شک ما در بقاء حرمت وطی از ناحیه احتمال بقاء عدم بلوغ و صغر باشد که در نتیجه شخص حکم باقی بماند نه سنخ حکم، آیا استصحاب قابل جریان است؟ مرحوم آقای داماد می‌فرماید: استصحاب حکم ذاتاً قابل جریان است اگر چه موضوع صغیر بما هو صغیر باشد زیرا اگر چه ذاتاً حکم زوجه نیست اما این حکم را بالعرض می‌توان به ذات زوجه نیز نسبت داد. چرا که این زن به واسطه عدم بلوغ قبلاً بالعرض حرمت وقاع داشته است (چرا که حکم بالاصالة متعلق به صغر می‌باشد). الان شک می‌کنیم که آیا این شخص ـ با اشاره خارجی ـ حرمت وقاع دارد یا خیر؟

پس موضوع بالعرض برای حکم بالعرض شخص خارجی زوجه است و این شخص هم یقیناً باقی است و ما حکم را استصحاب می‌کنیم به بیانی دیگر: هر چند موضوع بالذات حرمت وطی، زوجه صغیره بما انها صغیره است لکن چون موضوع بالعرض حرمت وطی زوجه خارجیه است و عرف این شخص خاص را موضوع حکم می‌داند و اگر به خاطر بقاء

صغر وطی این شخص حرام نباشد این حرمت را بقاء حرمت سابق می‌شمرد و دست برداشتن از حرمت این شخص را نقص حالت سابقه به شمار می‌آورد لاتنقض الیقین را بر این شخص منطبق می‌بیند و در ما نحن فیه به جهت شک در بقاء صغر در بقاء حرمت وطی شک می‌کنیم (و صرف نظر از اشکال بعدی که تقدم اصل موضوعی بر اصل حکمی باشد). استصحاب حکمی جاری کنیم. (البته این تفصیل در کلام مرحوم آقای داماد نبود که اگر بدانیم مناط سابق از بین رفته و احتمال می‌دهیم در آن لاحق مناط دیگری برای تحقق مماثل حکم سابق به وارد آمده است استصحاب جاری نیست)

در نتیجه استصحاب حکمی ذاتاً؟؟ اشکال جاری می‌شود.

اشکالی را مرحوم آقامیرزا مهدی اصفهانی[4] مطرح می‌کند که با فرض تقدم اصل سببی بر مسببی موضع ما در قبال صحیحه زراره [5] چه خواهد بود که در این روایت امام(ع) استصحاب بقاء وضوء را جاری می‌کنند در حالتی که شک ما مسبب از شک در «وقوع نوم و عدم آن» است در این روایت تمسک به استصحاب مسببی شده است در حالی که استصحاب سببی (عدم حدوث نوم) نیز جاری می‌شود.

به اشکال ایشان پاسخ هایی داده شده است:

پاسخ اول: نقض وضو اسباب مختلفی دارد که عدم نقض وضوء مبتنی بر انعدام تماس این اسباب می‌باشد مثلاً نوم، بول، ریح... وجود هر کدام به تنهایی برای نقض وضوء کافی می‌باشد. برای اینکه وضوء باقی بماند و نقض نشود باید هیچ کدام از این اسباب وجود پیدا نکنند و اگر استصحاب عدم نوم شود این ثابت نمی‌کند که وضوء باقی است زیرا ما احتیاج به نفی بقیه اسباب نقض وضوء داریم و این استصحاب فقط حصه مربوط به خود را نفی می‌کند یعنی از ناحیه نوم وضوء نقض نشده است اما بقیه ناقض‌ها را نفی نمی‌کند در مورد روایت عدم نوم اگر با استصحاب ثابت شود و عدم بقیه نقوض بالوجدان که در نتیجه انتقاضی حاصل نشده باشد این اثبات وضوء با اصل مثبت خواهد بود.

اشکال نشود که همانند دیگر موضوعات مرکب که بعضی از اجزاء با اصل و بعضی دیگر بالوجدان احراز می‌شوند و در مورد روایت نیز موضوع مرکب می‌باشد که بعضی بالاصل و بعضی بالوجدان و کسی قائل به مثبتیت اصل نشده است.

چرا که موضوع در مورد روایت عدم الطبیعة می‌باشد و عدم الطبیعة مرکب از عدم افراد نمی‌باشد بلکه متحصل از آن است ـ عدم الطبیعة ملازم با انعدام تمامی افراد است این عدم الطبیعة لازمه و متحصل از انعدام تمای افراد طبیعت است نه عین آن تا با استصحاب عدم افراد ثابت گردد و اگر انعدام افراد طبیعت احراز شود ـ برخی بالاصل و برخی بالوجدان ـ عدم طبیعت را اثبات نمی‌کند و در مورد صحیحه زراره استصحاب عدم نوم نمی‌تواند برای ما اثبات وضوء بکند مگر اصل مثبت را حجت بدانیم لذا در مورد روایت امام(ع) استصحاب بقاء وضوء را جاری کرده‌اند.

پاسخ دوم: بر فرض بپذیریم که عدم طبیعت عین عدم افراد است و از مجموعه مختلف اعدام ـ که در ما نحن فیه برخی بالاصل است و برخی بالوجدان ـ ترکیب و تشکیل شده است در عین حال استصحاب عدم النوم، وضو را اثبات نمی‌کند زیرا هر چند نوم ناقض وضوء است و عدم الوضوء گاهی در ضمن نوم محقق می‌شود و بالفرض عدم افراد نواقض وضوء عین عدم طبیعت ناقض باشد نتیجه این خواهد شد که عدم طبیعت ناقض وضوء مرکب است از عدم خروج بول و غائط و ریح و عدم نوم و سکر و...، پس با عدم افراد ناقض، عدم طبیعت ناقض قابل اثبات است لکن شما می‌خواهید نتیجه دیگری بگیرید و

با اثبات عدم طبیعت ناقض ـ بالاصل و بالوجدان ـ اثبات وضو کنید و بقاء وضوء لازمه عدم نقض است نه عین آن ـ به عبارت دیگر عدم العدم عین وجود نسبت بلکه ملازم با آن است، لازمه معدم شدن عدم، وجود است و لازمه وجود معدم شدن عدم، و با یکدیگر متحد نیستند، ناقض یعنی عدم الوضوء عدم الناقض عبارت از عدم عدم وضوء است و این با وجود وضوء مغایر است و آنچه شرط نماز است وجود طهارت است نه اینکه عدم طهارت مانع باشد و با استصحاب عدم العدم نمی‌توانیم وجود وضو را اثبات کنیم، خلاصه باید مستقیماً وجود طهارت را استصحاب کنیم کما فی صحیحة زرارة و این استصحاب محکوم استصحاب عدم الناقض نیست زیرا ما طهارت می‌خواهیم و استصحاب عدم الناقض اثبات طهارت نمی‌کند.

ثانیاً: اگر واسطه مخفی هم نباشد استصحاب لوازمی را که از لوازم اعم از واقع و ظاهر است نیز اثبات می‌کند توضیح آن‌که: لوازم بر سه قسم است:

قسم اول: لازمه واقع

قسم دوم: لازمه ظاهر

قسم سوم: لازمه اعم از واقع و ظاهر،

صورت اول: با استصحاب نمی‌توانیم احکام لوازم عقلی یا عادی واقع مستصحب را بار کنیم مثلاً لازمه عادی واقع حیات زید، نمود لحیه اوست، با استصحاب حیات نمی‌توانیم احکام نمو لحیه را بار کنیم زیرا معنای تعبد به بقاء حیات این است که آثار شرعی حیات را بار کنید مثلاً مالش را تقسیم نکنید و بدون اجازه او در اموالش تصرف نکنید اما دلالت بر ترتیب آثار و لوازم آن ندارد مثلاً اگر نمو لحیه او شرعاً موضوع حکمی بود (مانند وجوب خرج اصلاح) دلالت بر ترتب آن آثار ندارد.

صورت دوم :اگر امری لازمه ثبوت ظاهری مستصحب بود با استصحاب آن امر قابل اثبات است مثلاً کسی که نذر کرده باشد چنانچه حیات زید بالاستصحاب ثابت باشد تصدق بدهد، وجوب تصدق از آثار و لوازم ثبوت ظاهری حیات را استصحاب می‌کنیم و با این استصحاب موضوع وجوب تصدق حقیقة محقق می‌شود و تصدق واجب می‌گردد.

صورت سوم: اگر امری لازمه اعم از ثبوت واقعی و ثبوت ظاهری امری باشد با استصحاب آن لازمه قابل اثبات است

مثال اول: (اثر شرعی ثبوت ظاهری) کسی که نذر کرده اگر پسرش زنده باشد ـ ولو بالاستصحاب ـ تصدق بدهد، با استصحاب موضوع حکم شرعی واقعاً محقق می‌شود و تصدق واجب می‌گردد. اگر اثر مستصحب، اثر اعم از ثبوت تنزیلی مستصحب باشد با استصحاب آن احکام بار می‌شود.

مثال دوم: (اثر عقلی ثبوت ظاهری) اگر موضوع حکم عقلی اعم از ثبوت واقعی و ثبوت تنزیلی یک شی‌ء باشد، با استصحاب آن شی‌ء حکم عقلی بار می‌شود مثلاً حکم عقلی به ملازمه بین وجود ذی المقدمه و مقدمه، اگر ذی المقدمه واقعاً واجب باشد عقل حکم می‌کند که مقدمه‌اش هم واقعاً واجب است و اگر ذی المقدمه ظاهراً واجب باشد عقل حکم می‌کند که مقدمه‌اش ظاهراً واجب است چون حکم عقل به ملازمه بین وجوب ذی المقدمه و وجوب مقدمه مربوط به اعم از وجوب واقعی و ظاهری است. در واقع با استصحاب فقط وجوب ذی المقدمه را اثبات می‌کنیم و با این استصحاب موضوع حکم عقل واقعاً محقق می‌گردد.

مثال سوم: (اثر عرفی ثبوت ظاهری) همانطوری که بین ابوت زید برای عمرو و بنوت عمرو برای زید ملازمه واقعی هست، عرف بین ثبوت ظاهری ابوت زید برای عمرو و بنوت عمرو برای زید ملازمه قائل است. عرف می‌گوید اگر ابوت زید برای عمرو را اثبات کردید، بنوت عمرو برای زید اثبات می‌شود و نیازمند استصحاب مستقلی نیست. تنزیل یکی از اینها عرفاً تنزیل دیگری است و لازم نیست در دیگری مستقلاً تنزیل کنیم و همچنین است در امور متضایف دیگر.

و مسأله استصحاب وضوء از قبیل مثال سوم است (اگر واسطه بین عدم العدم وضوء و وجود وضوء را واسطه خفیه ندانیم ـ کما هو المفروض) عرف بین عدم العدم و وجود ـ حتی بین وجود ظاهری آنها ـ تلازم قائل است و بین تفکیک عدم العدم و وجود هیچ گونه عرفیتی ندارد و عرف تنزیل یکی را تنزیل دیگری می‌داند بنابراین استصحاب عدم حدوث نواقض وضوء برای اثبات بقاء طهارت کافی است.

نتیجه بحث آن که پاسخ دومی هم که به اشکال مرحوم میرزا مهدی اصفهانی داده شده است تمام نیست پاسخ صحیح اشکال ایشان را در جلسه بعد مطرح می‌کنیم.

اولاً: (واسطه خفی است) آن واسطه‌ای مضر به جریان استصحاب است که عرف به آن توجه داشته باشد اما اگر عرف متوجه چنین واسطه‌ای نباشد اگر چه به دقت عقلی چنین واسطه‌ای در میان باشد آنرا القاء و حکم را مستقیم بر ذی الواسطه بار می‌کند.

روشن است که عرف فرقی بین عدم العدم و وجود نمی‌گذارد چه گفته شود «وضوء نقض نشده است» یا گفته شود «وضوء باقی است»، اینها عرفاً دو تعبیر متفاوت از یک واقعیت می‌باشد، پس واسطه در تعریف در نظر عرف مخفی است.

در این اشکال بین امور تکوینی وتشریعی خلط شده است. در امور تکوینی عدم طبیعت متحصل از عدم افراد است،[6] چون وجود طبیعت به وجود افرادش است وقتی تکویناً افراد یک طبیعت منحصر به افراد خاصی بود لازمه‌اش این است که اگر هیچ یک از آن افراد نبودند طبیعت هم منعدم گردد، و این امر لازمه عقلی انحصار تکوینی است و با استصحاب عدم افراد قابل اثبات نیست و در امور تشریعی نیز طبیعت در ضمن افرادش محقق می‌شود و هر گاه هیچ یک از افرادش نبودند طبیعت منتفی خواهد بود لکن انحصار افراد انحصاری شرعی است یعنی شارع مقدس است که نواقض وضوء را منحصر در امور محدودی نموده است بنابراین اگر نوم و بول و... هیچ کدام از نواقض وضو نبود به حکم شرعی وضوء باقی است و خود شارع فرموده: اگر هیچ کدام از این نواقض نبود وضوء باقی است پس لازمه شرعی نبودن نواقض بقاء وضو است پس اگر همه نواقض را نفی نمودیم (برخی بالاصل و برخی بالوجدان) لازمه شرعی آن این است که وضوء باقی باشد و پس با استصحاب عدم نوم (به ضمیمه عدم نواقض دیگر بالوجدان) بقاء وضو اثبات می‌گردد.

در نتیجه اشکال مرحوم آقای میرزا مهدی اصفهانی مجدداً زنده می‌شود که اگر اصل سببی بر مسببی مقدم بود چرا صحیحه زراره با وجود اصل نوم، حضرت اصل بقاء وضو، جاری کرده‌اند؟

«والسلام»