درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

مسأله 4: «لا یلحق بالزوجة فی الحرمة الابدیة علی القول بهاو وجوب النفقه، المملوکة والمحللّة و الموطوءة بشبهة أوزنا و لا الزوجة الکبیرة نعم تثبت الدیة فی الجمیع ـ عدا الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها ـ حتّی فی الزنا و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیرة»[1] .

ظاهر کلام این است که سقوط دیه در مورد افضاء زوجه کبیره را مخصوص موردی می‌داند که با دخول افضاء صورت گرفته باشد و اگر به غیر دخول، افضاء شده باشد دیه را ثابت می‌داند هر چند زوجه کبیره باشد.

قبل ازمرحوم محقق حلی ، مسأله افضاء به غیر دخول در کلمات علماء سابق اصلاً مطرح نشده است. ظاهر کلام مرحوم محقق در شرایع[2] و نافع[3] و صریح کلام مرحوم علامه در قواعد[4] این است که افضاء زوجه کبیره در صورتی دیه ندارد که بر اثر دخول صورت گرفته باشد.

روایتی که به طور عام برای افضاء، دیه را اثبات کرده باشد نداریم.

روایت اول : موثقه سکونی«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ عَلِیّاً ع رُفِعَ إِلَیْهِ جَارِیَتَانِ- أُدْخِلَتَا الْحَمَّامَ فَاقْتَضَّتْ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَی بِإِصْبَعِهَا- فَقَضَی عَلَی الَّتِی فَعَلَتْ عَقْلَهَا»[5] .این روایت در جاریتان است که یکی دیگری رابا اصبع افضاء کندودر خصوص اجنبیه است ودر

آن ندارداگر زوج هم با اصبع افضاء کنددیه هست یا نیست؟ از نظر سندی این روایت موثقه است

روایت دوم : مرسله صدوق

«قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی امْرَأَةٍ أُفْضِیَتْ بِالدِّیَةِ»[6] .

قضاوت حضرت امیر سلام الله علیه چون قضاوتی در واقعه‌ای خاص است و خصوصیت آن را نمی‌دانیم اطلاق ندارد، البته اگر قضاوت حضرت توسط ائمه معصومین بعدی نقل شده بود می‌توانستیم به اطلاق لفظ وارد شده در روایت تمسک کنیم و می‌گفتیم نقل حضرت برای بیان حکم شرعی است و چنانچه خصوصیت واقعه در این حکم دخیل بود، حضرت بیان می‌فرمود، لکن صدوق این روایت را از طریق معصومین‌علیهم السلام نقل نکرده است.

علماء تقریباً مسلم دانسته‌اند که این قضاوت همان روایت سکونی است[7] که در مورد افضاء جاریه‌ای توسط جاریه دیگر، حکم به ثبوت دیه کرده‌اند و روایت مستقلی نیست. هر چند (در مباحث گذشته جلسه 170) قبلاً گفتیم این روایت همان روایت محمّد بن قیس از امام باقر علیه السلام است پس حجت می‌باشد.

روایت سوم: صحیحه سلیمان بن خالد

«محمّد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمّد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن هشام بن سالم عن سلیمان بن خالد:« قَال وَسَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ وَقَعَ بِجَارِیَةٍ فَأَفْضَاهَا- وَ کَانَتْ إِذَا نَزَلَتْ بِتِلْکَ الْمَنْزِلَةِ لَمْ تَلِدْ- فَقَالَ الدِّیَةُ کَامِلَةً»[8] .این روایت از این جهت که زن مفضاة زوجه باشد یا مملوکه یا اجنبیّه اطلاق دارد ولی از جهتی اخص از مدعی است، زیرا مخصوص افضائی است که باعث عقیم شدن زن شده است.

روایت چهارم: صحیحه حمران

«صدوق باسناده عن الحسن بن محبوب عن ابی ابوب عن حمران عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال:« سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً لَمْ تُدْرِکْ 5 فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَافَقَالَ

إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا حِینَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ 1 وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَی الْأَزْوَاجِ فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا حَتَّی تَمُوتَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ»[9] از نظر سندی اشکالی در سند روایت نیست و صحیحه است.

از نظر دلالت: مورد روایت هر چند خصوص وطی زوج است لکن به دو بیان می‌توانیم حکم را تعمیم بدهیم و دیه را در افضاء غیر زوج و افضاء به غیر وطی نیز ثابت بدانیم.

تقریب اول : (عموم تعلیل) روایت می‌فرماید: چون این زوج با افضاء فسادی در زوجه ایجاد کرده و باعث شده که مردان دیگر تمایلی به ازدواج با او پیدا نکنند لذا بر امام‌علیه السلام است که او را به پرداخت دیه جریمه کند، این علت اختصاصی به وطی زوج ندارد و در افضاء به غیر وطی و در غیر زوج هم جاری است،مگر موردی که استثناء شده تخصیص خورده باشد، مانند افضائی که در اثر وطی زوج با کبیره حاصل شده باشد و تعمیم حکم عدم دیه به موارد مجاز دیگر بستگی به الغاء خصوصیت عرفی دارد

تقریب دوم : (جبران جنایت) قطع نظر از تعلیل، دیه، یعنی جبران جنایت به کسی که در اثر عملی خسارتی به دیگری زده و در این عمل مجاز، نبوده و حق انجام آن را نداشته، روایات او را ضامن جبران خسارت می‌داند و بناء عقلاء هم، همین است.

بلی، اگر این خسارت در اثر عمل مجازی صورت گرفته باشد، مانند شوهری که حق داشته که با زوجه کبیره خود وقاع کند و تصادفاً او را افضاء کرده است، دلیلی بر ضمان نداریم.

خلاصه، با این روایت می‌توانیم دیه را اثبات کنیم و همین غرامت و جبران خسارت در روایت دیگری نیز که در خصوص موردی که زنی با دستش جاریه‌ای را افضاء کرده است اثبات شده است[10] .

روایت پنجم:

« فِی نَوَادِرِ الْحِکْمَةِ 1 أَنَّ الصَّادِقَ ع قَالَ فِی رَجُلٍ أَفْضَتِ امْرَأَتُهُ جَارِیَتَهُ بِیَدِهَا فَقَضَی أَنْ تُقَوَّمَ قِیمَةً وَ هِیَ صَحِیحَةٌ وَ قِیمَةً وَ هِیَ مُفْضَاةٌ فَیُغْرِمَهَا مَا بَیْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَیْبِ وَ أَجْبَرَهَا عَلَی إِمْسَاکِهَا لِأَنَّهَا لَا تَصْلُحُ لِلرِّجَالِ».[11]

ادامه مسأله 4 «نعم تثبت الدیة فی الجمیع ـ عدا الزوجة الکبیرة ـ اذا افضاها بالدخول بها. حتّی فی الزنا، و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیرة».[12]

اطلاق تعلیل صحیحه حمران[13] و همچنین تقریب جبران خسارت بودن دیه، شامل صورت افضاء در اثر زنا نیز می‌شود و زن هر چند با طوع و رغبت حاضر به زنا شده باشد لکن راضی به افضاء که نبوده، بنابراین، دیه بر مرد ثابت است و نمی‌توان گفت او حاضر به زنا شده و این ضرر را پذیرفته و حق خود را اسقاط کرده، چون رضایت به زنا رضایت به افضاء نیست.

مرحوم سیّد در افضاء مملوکة، دیه را ثابت می‌دانند[14] ، محقق حلی در این مطلب اشکال دارند، ایشان در نکت النهایة می‌فرمایند که: اگر مولی مملوکة، خود را افضاء نمود، دیه ثابت نیست، خواه صغیره باشد یا کبیره، چون غرامتهایی که بر مملوک وارد می‌شود مال مولای اوست و معنی ندارد که مولا مدیون خودش شود.

«لانه لو وجب علیه لکان له و لا یجب للانسان علی نفسه شیی».[15]

از محشّین عروه نیز مرحوم آقای بروجردی و به تبع ایشان مرحوم آقای خمینی و آقای خویی و آقای گلپایگانی [16] نیز در ثبوت دیه در افضاء مملوکه اشکال کرده‌اند.

تحقیق اساسی این مسأله مربوط به کتاب دیات است و چون بحث ما کتاب نکاح است و از طرفی نمی‌خواهیم مباحث عبید و اماء را مفصّل بحث کنیم، اشاره‌ای به پاسخ اشکال می‌کنیم. بنابر اینکه عبد بتواند مالک شود، ثبوت دیه قابل تصور است. خیلی از متأخرین نیز این مبنا را پذیرفته‌اند، همچنانکه در مورد عبد مکاتب همه فقهاء قبول دارند که عبد می‌تواند مالک شود و مولایش حق ندارد اموال او را از وی بگیرد و از او سلب ملکیت کند، بنابراین مبنا، اگر دلیلی بر ثبوت دیه در جنایت مالک بر مملوکه داشتیم می‌گوییم، مانعی ندارد که بگوییم دیه بر عهده مالک ثابت می‌شود و عبد یا امه که مجنی علیه است مالک آن دیه می‌گردد.

سیّد می‌فرمایند چنانچه زوجه صغیره با غیر دخول ـ مثلاً با ادخال انگشت ـ افضاء گردد حرام مؤبد نمی‌شود و از این جهت پرداخت ابدی نفقه واجب نیست. هر چند باید به همسرش دیه بپردازد، و جهش عموم تعلیل «فانه أفسدها و عطّلها علی الازواج» و جبران خسارت است که در ذیل صحیحه حمران بیان شد.

مسأله 5 : «اذا دخل بزوجته بعد اکمال التسع فأفضاها لم تحرم علیه و لا تثبت الدیة کمامرّ و لکن الاحوط الانفاق علیها ما دامت حیة».[17]

ظاهراً در کلام ایشان مسامحه‌ای رخ داده است، درباره حرمت ابدی و ثبوت دیه می‌فرمایند «لم تحرم علیه و لا تثبت الدیة، کمامرّ» ولی درباره عدم وجوب انفاق «کمامرّ» نمی‌گویند، گویا در گذشته راجع به انفاق بحثی نشده است، در حالی که در مسأله قبلی گفته‌اند که در افضاء کبیره نفقه واجب نمی‌شود. بنابراین، بهتر این است که بگوید «... لا تثبت الدیة و لا یجب الا نفاق علیها کمامرّ لکن الاحوط الانفاق علیها ما دامت حیة»

آیا احتیاطی که سیّد فرموده‌اند طبق قاعده است یا نه؟ صاحب جواهر می‌فرمایند برای وجوب انفاق در افضاء زوجه کبیره به صحیحه حلبی می‌توانیم استدلال کنیم[18] .

«شیخ طوسی باسناده عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا- قَالَ عَلَیْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَیْهَا مَا دَامَتْ حَیَّةً»[19] .

اطلاق این روایت شامل زوجه کبیره هم می‌شود و جاریه به کنیز تا سنین جوانی هم اطلاق می‌شود. «فان الجاریة بنصّ اهل اللغة هی الفتیة من النساء و لا ریب فی شمولها لمن بلغت التسع و تجاوزت عنها الی اواخر زمن الشباب»[20]

پس دلیل استثناء زوجه کبیره چیست؟

مرحوم شیخ طوسی در خلاف و به تبع ایشان صاحب جواهر[21] و مرحوم آقای خویی[22] گفته‌اند، عدم وجوب نفقه اجماعی است و در مورد افضاء زوجه کبیره هیچ یک از فقهاء قائل به وجوب انفاق ما دامت حیة نشده‌اند.

«من وطأ امرأته فأفضاها فان کان قبل تسع سنین لزمه نفقتها ما دامت حیة و علیه مهرها و دیتها کاملة و ان کان بعد تسع سنین لم یکن علیه شیی غیر المهر... دلیلنا = اجماع الفرقة فانهم لا یختلفون فی ذلک».[23]

ادعای اجماع مرحوم شیخ طوسی در خلاف، حجت نیست و تحصیل اجماع در چنین مسأله‌ای میسّر نیست، زیرا، اکثر قدماء این مسأله را مطرح نکرده‌اند حتی برخی از بزرگانی

که به حسب اطلاق کلامشان در مورد زوجه کبیره مفضاة موضوع دیه را مطرح ساخته‌اند، اسمی از ثبوت یا عدم ثبوت نفقه نبرده‌اند، کلینی در کافی[24] و صدوق در مقنع[25] و هدایه، روایت دیه را نقل کرده و صحیحه حلبی را نقل نکرده‌اند، ابو الصلاح حلبی در کافی[26] ، بلکه ابن زهره در غنیه که در بسیاری از مسائل ادعای اجماع می‌کند، دیه را ثابت دانسته[27] و اسمی از نفقه نمی‌برد، حتی خود شیخ که ادعای اجماع کرده، در استبصار به طور مطلق ـ صغیره و کبیره قائل به وجوب نفقه شده است[28] .

تعجب است از مرحوم آقای خویی، ایشان در مسأله دیه، اجماع را ردّ می‌کنند و می‌فرمایند «فانّ المسأله لیست اجماعیة جزماً فانّ اکثر الاصحاب من القدماء لم یتعرضوا لهذه المسأله بالمرّة فلا طریق لتحصیل آراء هم»[29] و در مسأله نفقه می‌فرمایند: «لا قائل بوجوب الانفاق اذا کان الافضاء بعد تسع سنین»[30] و در صفحه بعد می‌فرمایند:« للاجماع علی عدم وجوبه اذا کان ذلک بعد بلوغها ذلک الحدّ حیث لم یقل احدٌ بوجوب الانفاق فیه الاّ الشیخ فی الاستبصار[31] و حال آن که تحصیل اجماع در مسأله نفقه مشکل‌تر از مسأله دیه است، زیرا همانطوری که گفتیم، برخی از فقهاء چون ابو الصلاح حلبی و ابن زهره و کلینی و صدوق متعرض مسأله دیه شده‌اند ولی اصلاً متعرض مسأله نفقه نشده‌اند.

دلیل دوم: (صحیحه حمران عن ابی عبدالله‌علیه السلام)

در این روایت آمده است:

«ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیی علیه».[32] عموم شی‌ء، همچنانکه دیه را شامل می‌شود نفقه را نیز شامل می‌گردد. پس از بابت افضاء کبیره نفقه‌ای ثابت نمی‌شود.

دلیل سوم: (صحیحه برید بن معاویة عن ابی جعفرعلیه السلام)

کلینی باسناده عن محمّد بن یحیی عن احمد بن محمّد و عن علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن ابن محبوب عن الحارث بن محمّد بن النعمان صاحب الطاق عن برید بن معاویة عن ابی جعفرعلیه السلام «فِی رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِیَةً یَعْنِی امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا- قَالَ عَلَیْهِ الدِّیَةُ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ- قَالَ وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ- وَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ- فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ»[33] .

بیان مرحوم صاحب جواهردر حل تعارض دو صحیحه حمران[34] و برید[35] و صحیحه حلبی[36]

ایشان می‌فرمایند: عموم لا شی‌ء علیه در این دو روایت دلالت می‌کند که اگر وطی زوج باعث شود که زوجه کبیره افضاء گردد نه دیه ثابت می‌شود و نه نفقه. ان قلت نسبت این دو رایت با صحیحه حلبی عموم من وجه است و نسبت به ثبوت نفقه در زوجه کبیره ماده اجتماع آنها است. زیرا روایت حمران و برید هر چند نسبت به کبیره صراحت دارد و خصوص کبیره را متعرض شده است لکن از نظر دیه و نفقه عمومیت دارد و صحیحه حلبی «علیه الاجراء علیها» هر چند در خصوص نفقه وارد شده، لکن از جهت صغیره و کبیره اطلاق دارد، پس ثبوت نفقه در زوجه کبیره مفضاة ماده اجتماع آنها است و در ماده اجتماع به هیچ کدام از متعارضین نمی‌توانیم استدلال کنیم، قلت = اولاً اصل برائت و اجماع بر عدم ثبوت نفقه مرجع روایت حمران و برید است و ثانیاً = شمول لا شی‌ء علیه نسبت به نفقه و دلالت آن بر نفی وجوب انفاق وضعی است، در حالی که شمول «علیه الاجراء علیها» نسبت به زوجه کبیره و دلالت آن بر وجوب انفاق بر زوجه کبیره مفضاة اطلاقی است و دلالت وضعی بر دلالت اطلاقی مقدم است. و النفی أصرح فی العموم من الاثبات[37] .

ایشان ابتداءً همین دو وجه را که در کلام صاحب جواهر برای ترجیح صحیحه حمران بر صحیحه حلبی بیان شده، ذکر می‌کنند و می‌فرمایند: در ما نحن فیه، باید صحیحه حلبی را کنار بگذاریم، یا بخاطر اینکه، ثبوت نفقه در زوجه کبیره مفضاة خلاف اجماع است یا به جهت اینکه، صحیحه حمران و برید با صحیحه حلبی متعارض است و ظهور صحیحه حمران در نفی وجوب نفقه اقوی است. بعد اضافه می‌کنند:

اگر این دو دسته روایات را متکافی هم بدانیم، روایات تساقط می‌کنند و مقتضای اصل اولی برائت از وجوب نفقه است[38] .

ایشان می‌فرمایند: معنای «ان کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شی‌ء علیه» خصوص دیه است یعنی «لا شی‌ء من الدیة علیه» و اصلاً ناظر به نفی نفقه نیست، زیرا ثبوت نفقه مقتضای زوجیت است و معنی ندارد بگوییم نفقه زوجه تا زمانی که افضاء نشده واجب است و تا افضاء شد لا شی‌ء علیه و دیگر نفقه او واجب نیست.

پس روایت حمران می‌فرماید: «زوجه مفضاة ان کان لها تسع سنین فلا شیی علیه من الدیة و ان کانت لم تبلغ تسع سنین فعلی الامام ان یغرمه دیتها»، المتعین تقیید صحیحة حمران و برید بالدیة لِثبوت النفقه فی الکبیرة ما دامت فی حباله.[39]

روشن است که معنای «شی‌ء» در «لا شی‌ء علیه» هر چه باشد یعنی به جهت افضاء چیزی بر او نیست و نمی‌خواهد بگوید هیچ واجبی از واجبات بر عهده زوج نیست، نه واجبات شخصی مانند نماز و روزه و نه حق الناس مانند مهر زوجه یا انفاق اولاد و ابوین و... بلکه معنای «لا شی‌ء علیه» این است که اگر زوجه صغیره را افضاء کرده، این افضاء باعث وجوب دیه و نفقه می‌شود (وجوب نفقه بالافضاء وجوبی است که با طلاق و بنابر قولی با

نشوز ساقط نمی‌شود، چون سبب آن افضاء است نه زوجیت) و اگر زوجه کبیره را افضاء کرد، این افضاء آن اثر را ندارد و سبب دیه و نفقه نمی‌شود. امّا اینکه به جهت دیگری مثل زوجیت یا نذر یا شرط ضمن عقد لازم نفقه دادن لازم باشد آن را نفی نمی‌کند. به بیانی دیگر، بحث در ثبوت و عدم ثبوت نفقه به سبب افضاء است و صحیحه حمران نفقه‌ای را نفی یا اثبات می‌کند که به سبب افضاء تشریع شده است و اصلاً ناظر به ثبوت یا عدم ثبوت نفقه به اسباب دیگر ـ چون زوجیت یا نذر ـ نیست.

خلاصه، این بیان برای خارج کردن نفقه از مفاد «لا شی‌ء علیه» در صحیحه حمران و اختصاص آن به دیه تمام نیست.

بررسی کلام مرحوم صاحب جواهرو کلام مرحوم آقای خوئیرا به جلسه بعد موکول می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»