درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

در این جلسه، ابتدا دیه زن افضاء شده دنبال می‌شود و نظر مختار در مورد جمع بین روایت برید و روایت حمران با ادله مثبت ضمان بیان میگردد، سپس حکم وجوب نفقه این زن بر شوهر و در نهایت، مراد از افضاء که در موضوع روایات واقع شده، مورد بحث قرار می‌گیرد.

جمع بین روایات حمران و برید[1] با روایات ضمان[2] (یاد آوری و تکمیل)

وجه جمعی که به نظر ما می‌رسد ـ و در کلمات دیگران ندیدیم که متعرض شده باشند ـ این است که «لاشی‌ء علیه» در این روایت را حمل بر نفی دیه کنیم و روایات مثبت ضمان را حمل بر ثبوت ارش کنیم .

توضیح مطلب این است که اگر زن افضاء شده را طلاق داد، چون این زن به درد اشخاص دیگر نمی‌خورد و این شخص هم او را رها کرده، این به منزله نابود شدن زن و از بین رفتن موجودیت اوست، لذا باید دیه او را بپردازد. اما اگر طلاق نداد و از او نگهداری کرد، دیه بر او نیست ولی منافات ندارد که مثل سایر عیوب این هم که عیب بزرگی است ارش داشته باشد. روایات ضمان هم بر ضمان ارش حمل می‌شوند چون در فصل عیب اثبات ضمان کرده‌اند و فرد ظاهر عیب، همین افضاء است .

بنابراین «لاشی‌ء علیه» جمعاً بین الادله حمل بر نفی دیه می‌شود. بلکه این احتمال هم است که بگوییم این تعبیر فی حدنفسه هم فقط بر نفی دیه دلالت دارد و ناظر به جهات دیگر نیست، همانطور که ناظر به نفی نفقه و نفی مهر و امثال اینها نیست .

مشکل موثقه سکونی[3] که آقایان آنرا معارض روایات دیگر دانسته‌اند و بعضی آن را حمل بر تقیه کرده‌اند، با همین بیان بالا حل می‌شود. بر طبق این روایت امیرالمؤمنین علیه السلام در مورد کسی که زوجه خودش را افضاء کرده بود، فرمود باید به مقدار مابین قیمت امه صحیحه و قیمت امه معیبه به زن بپردازد و او را مجبور به امساک و نگهداری زن کرد. پس در فرض امساک الی الابد، ارش اثبات شده و این با نفی دیه در روایت برید و روایت حمران منافات ندارد و با ادله ضمان هم کاملاً سازگار است .

«و ظاهر المشهور ثبوت الدیه مطلقاً و ان امسکها و لم یطلقها، الاّ انّ مقتضی حسنة حمران و خبر برید المثبتین لها عدم وجوبها علیه اذا لم یطلقها، و الاحوط ما ذکره المشهور»[4] و ان کان الاقوی خلافه.

در این عبارت از دو جهت تسامح هست. یکی این که ما از آن دو روایت اینطور استفاده کردیم که دیه به نفس افضاء ثابت می‌شود، چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد، اما اگر تا زمان مرگ در حباله نکاح او باقی ماند، عند الموت دیه ساقط می‌شود، نه اینکه از اول ثابت نبوده است . پس طلاق شرط ثبوت دیه نیست، نه شرط مقارن و نه شرط متأخر (بر خلاف آقای خوئی که طلاق را شرط متأخر دانسته‌اند[5] .) دومین تسامح این است که تعبیر «اذا لم یطلقها» ظاهرش این است که عدم طلاق تمام الموضوع است، در حالیکه اگر طلاق نداده باشد اما به یکی از اسباب منفسخ شده باشد یا فسخ کرده باشد از روایت استفاده

می‌شود که دیه واجب است و فقط در صورتی دیه واجب نیست که تازمان مرگ او را امساک کند و طلاق و فسخ و انفساخ در کار نباشد. ظاهراً مرحوم سید التفات به این جهت نداشته نه اینکه التفات داشته و به طلاق اکتفا کرده باشد.

به نظر می‌رسد که اقوی همین تفصیل باشد. اگر طلاق نداد دیه ثابت نمی‌شود اما ضمان ثابت است و باید ارش بدهد.

«و یجب علیه ایضاً نفقتها مادامت حیّه و ان طلقها بل و ان تزوجت بعد الطلاق علی الاحوط»[6] .

دلیل مطلب، صحیحه حلبی است که به اطلاقش شامل همه فروض ذکر شده می‌شود : « قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا- قَالَ عَلَیْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَیْهَا مَا دَامَتْ حَیَّةً»[7] به این ترتیب، در فرض ازدواج مجدد زن هم حکم وجوب نفقه «علی الاقوی» خواهد بود نه علی الاحواط، چون تمام وجوهی که ذکر شده برای فرق گذاشتن بین ازدواج و عدم ازدواج مجدد، وجوه ضعیفی است. آقایان دیگر علی الاقوی فرموده‌اند.

تنها وجهی که نسبت به سایر وجوه، قدری قابل ملاحظه است این است که بوسیله تعلیلی که در روایات آمده (لانها عطلها علی الازواج) از اطلاق صحیحه حلبی رفع ید کنیم. با توجه به اینکه «العلة تخصّص» پس در صورتی که ازدواج مجدد کند، حکم وجوب نفقه ثابت نخواهد بود .

مرحوم صاحب جواهر پاسخ مناسبی به این اشکال نداده‌است. راه حلی که به نظر ما رسید و مرحوم آقای حکیم هم متعرض شده‌اند[8] ، این است که این تعلیل راجع به وجوب نفقه نیست تا در نتیجه، صحیحه حلبی را تقیید بزنیم، بلکه راجع به وجوب دیه نفس است همانطورکه ظاهر روایت حمران است چون دیه را بر تعطیل علی الازواج مترتب کرده «قد افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها»[9] لذا به این مطلب می‌توان ملتزم شد که اگر تعطیل بر ازدواج در کار نباشد مثل زمان حاضر که با جراحیهای ساده، افضاء را معالجه می‌کنند (بلکه بسیاری از اوقات در هنگام زایمان به طور طبیعی به خاطر بزرگی سر بچه افضاء صورت گرفته و با جراحی ساده جبران می‌شود) دیه نفس ثابت نخواهد شد، اما وجوب نفقه مطلقاً ثابت است .

ان قلت: اگر زن ازدواج کند و شوهر نفقه او را هم بدهد، آیا باز هم بر شوهر سابق (افضاء کننده) واجب است که نفقه دیگری بپردازد؟

قلت: مانعی ندارد که ما در اینجا به این امر قائل شویم، زیرا نفقه زوجه به جهت نیازمندی فعلی زن به نفقه نیست، بلکه اگر همسرانشان بسیار ثروتمند باشد باز هم نفقه وی بر شوهر لازم است و اگر زن بدون قصد تبرّع و کمک به شوهر، از مال خود خرج کند، می‌تواند هزینه زندگی را از شوهر خود مطالبه کند، در مسأله نفقه افضاء هم می‌تواند مطلب همین گونه باشد.

لکن انصاف[10] این است که اصل ثبوت مستمر نفقه در زمان کنونی که افضاء به راحتی قابل درمان است مشکل است، چون لحن روایات این است که در زمینه‌ای این حکم صادر شده

که به طور طبیعی و در نوع موارد مشکله " لانه عطلها علی الازواج " در افضاء وجود داشته باشد، و این موضوع در زمان حاظر منتفی است.

«لافرق فی الدخول الموجب للافضاء بین ان یکون فی القبل او الدبر و الافضاء اعم من ان یکون باتحاد مسلکی البول و الحیض او مسلکی الحیض و الغائط او اتحاد الجمیع و ان کان ظاهر المشهور الاختصاص بالاول»[11]

در معنای افضاء بین امامیه و غیر امامیه و بین فقها و لغویین اختلاف واقع شده است. بعضی آن را اتحاد مسلک بول و حیض معنا کرده‌اند و بعضی اتحاد مسلک حیض و غائط و بعضی هم اتحاد بول و غائط، که بنابراین احتمال سوم برای تحقق افضاء باید دو حاجز از بین برود. در اینجا به مهمترین اقوال اشاره می‌کنیم :

قول اول: شیخ طوسی که مشهور با او موافقت کرده‌اند معیار افضاء را اتحاد بول و حیض دانسته و تعبیر می‌کند [12] «غلط کثیر من الناس»[13] در گفتن این مطلب که افضاء به معنای اتحاد مسلک حیض و غائط است چون بین مسلک حیض و مسلک غائط، حاجزی بسیار قوی وجود دارد که با مواقعه و امثال آن از بین نمی‌رود مگر در فروض خیلی نادر. بنابراین باید روایات را حمل بر فروض متعارف کنیم که همان اتحاد مسلک بول و مسلک حیض است و مشهور هم به تبع همین تعلیل را ذکر کرده‌اند.

قول دوم: علامه حلی در چند کتاب خود[14] و به تبع ایشان، عده‌ای از علما، احتمال اول و دوم هر دو را کافی دانسته‌اند یعنی هم اتحاد مسلک بول و حیض و هم اتحاد مسلک حیض و غائط هر دو افضاء است اما احتمال سوم یعنی اتحاد مسلک بول و غائط را مطرح نکرده است. البته در مورد کلام علامه این بحث وجود دارد که آیا ایشان افضاء را موضوعاً شامل احتمال اول و دوم می‌داند. آنطوری که فخرالمحققین[15] و بعضی عبارت ایشان را معنا کرده‌اند یا فقط حکماً شامل می‌داند آنطوری که ما از عبارت ایشان می‌فهمیم .

قول سوم: مرحوم صاحب جواهر نظر مشهور را تقویت کرده و می‌فرماید : معنای لغوی افضاء، توسعه دادن است و چون این معنای عام در روایات اراده نشده باید افضاء را حمل بر یک معنای بکنیم که معمولاً اتفاق می‌افتد نه چیزی که فقط در عالم فرض، مصداق دارد و وجود خارجی آن کالعدم است. پس با توجه به اینکه اتحاد مسلک حیض و غائط بندرت اتفاق می‌افتد، افضاء را باید به معنای اتحاد مسلک بول و حیض بگیریم که وقوع آن مخصوصاً در مورد صغیره، معمول است .

دلیل دوم ایشان شهرت فتوائی است، چون مشهور قائل به اختصاص افضاء به اتحاد مسلک بول و حیض شده‌اند حتی ابن فهد در مهذب البارع[16] تصریح کرده که علاوه بر اختصاص موضوعی، حکم هم مختص به همین احتمال می‌باشد. صاحب جواهر به اجماع منقول هم استناد می‌کند و در آخر می‌فرماید : «وغیرها»[17] یعنی قول مشهور از دلیل یا ادله دیگری نیز برخودار است که البته ایشان آن را بیان نکرده و احتمالاً اشاره دارد به

وجهی که شیخ طوسی مطرح کرده است که البته اینکه بسیاری از فقها (ظاهراً فقهای عامه) این مسأله را عنوان کرده‌اند که اگر در اثر افضاء، اختیار بول از دست زن خارج شود چه حکمی دارد[18] ، خود همین مسأله کاشف از این است که افضاء را اتحاد مسلک بول و حیض می‌دانند نه اتحاد مسلک حیض و غائط و الاّ باید امساک و عدم امساک غائط را مطرح می‌کردند، نه امساک و عدم امساک بول

قول چهارم: مرحوم آقای حکیم هم با صاحب جواهر موافق است و می‌فرماید : جامع بین احتمالات سه گانه وجود ندارد لذا باید یکی را اخذ کرد و آن همان اتحاد مسلک بول و حیض است که مشهور گفته‌اند چون غلبه وقوعی دارد [19] .

قول پنجم: بعضی از اهل لغت مثل صاحب مجمع البحرین[20] و نیز برخی از فقها[21] قائل به احتمال سوم شده‌اند، یعنی افضاء را اتحاد مسلک بول و غائط دانسته‌اند .

آنطوریکه مرحوم آقای شعرانی در حاشیه وافی فرموده و ما هم از اهل اطلاع سؤال کردیم و تأیید نمودند، آن که شیوع زیاد دارد، اتحاد مسلک حیض و غائط است، نه اتحاد مسلک بول و حیض آنگونه که شیخ و مشهور قائل شده‌انداینها با مسائل جراحی آشنا نبوده‌اند و بقول فخرالمحققین این مسأله از مسائل فقه نیست بلکه معنای لغوی آن مربوط به علم لغت و کیفیت تحقق خارجی آن مربوط به فن تشریح (وجراحی) است[22] .

آقای شعرانی دو دلیل بر این مطلب ذکر می‌کنند : 1 ـ مخرج بول در اعلای فرج است و مخرج حیض در اسفل فرج است و فاصله بین این دو بیشتر از فاصله بین مخرج حیض و مخرج غائط است. 2 ـ مخرج بول یک استخوانی است که وسط آن سوراخ است و بول از آن سوراخ خارج می‌شود. بنابراین اگر افضاء اتحاد مسلک بول و حیض باشد ناگزیر باید این استخوان بشکند تا افضاء حاصل شود. اما بین مخرج حیض و مخرج غائط استخوانی وجود ندارد بلکه فقط حاجز لحمی در بین است .

دلیل عمده همین دلیل دوم است و اینک جزو مسلمات شده و دیگر از مسائل نظری نیست. و اینطور شنیده‌ایم که اتحاد مسلک بول و حیض بندرت اتفاق می‌افتد و اتحاد مسلک بول و غائط بسیار نادرتر است چون تقریباً محال است که حاجزها دفعتاً از بین برود، بلکه باید بتدریج یکی از حاجزها و بعد دیگری برداشته شود. در این جهت، فرقی بین صغیره و کبیره وجود ندارد.

ادامه بررسی موضوع افضاء و نیز بحث از حکم افضاء و اینکه آیا موضوع افضاء احکام مذکور فقط در یک قسم از اقسام فوق جاری است یا در تمام اقسام آن و یا اگر بیان دیگری در مسأله باشد. به جلسه بعد موکول می‌شود.

«والسلام»