درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

در جلسه قبل وجوب دیه را برای کسی که مرتکب افضاء شود مطرح کرده ، تفصیل آن را به جلسه امروز واگذار کرده‌ایم . آنگاه نظر مشهور را که قائل به ثبوت دیه علی الاطلاق (طلاق داده باشد یا نه) شده‌اند تفصیلاً مورد بررسی ، و آن را ترجیح داده ، و نظر مرحوم آقای خوئی را مخدوش دانستیم .

و در این جلسه روایات افضاء را نقل و به سه دسته تقسیم نموده ، و نظر فقهاء را در ثبوت دیه بررسی و در پایان روایت نوادر الحکمة را که پرداخت ارش را در امة مفضاة واجب دانسته مطرح کرده، فرمایش مرحوم مجلسی درباره اتحاد این روایت با روایت سکونی را متعرض خواهیم شد.

روایات افضاء را به سه دسته می‌توان تقسیم نمود که گروهی از آنها اثبات ضمان می‌کنند و برخی دیه را واجب شمرده و دسته‌ای اثبات مهر نموده‌اند .

روایت اول: روایت غیاث بن ابراهیم«... عَنْ عَلِیٍّ ع قَالَ: لَا تُوطَأُ جَارِیَةٌ لِأَقَلَّ مِنْ عَشْرِ سِنِینَ- فَإِنْ فَعَلَ فَعِیبَتْ فَقَدْ ضَمِنَ»[1] اگر با وقاع ، عیبی به زن رسید ضامن است و باید خسارت آن را بدهد.

چون بیشتر روایات ملاک را نه سال قرار داده پیشتر برای این روایت چند توجیه را متذّکر شدیم از جمله :

اقل از ده سال به معنای ورود در ده سال است نه تمامیت آن . که در نتیجه با روایات نه سال متحد می‌شود .

اینکه در بعضی روایات نه سال و در این روایت ده سال آمده بدین جهت است که بعضی دخترها دیرتر آمادگی و تحمل وقایع را دارند که ملاک در آنها ده سال است و بعضی زودتر .

و لکن چون به حسب شرع و عرف خصوصیتی در سال دهم نیست ، احتمال اوّل اقوی است.

روایت دوم: روایت حلبی «... عن ابی عبدالله علیه السلام قال : مَنْ وَطِئَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ تِسْعِ سِنِینَ- فَأَصَابَهَا عَیْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ.»[2] .این روایت که به طریق مختلف نقل شده نیز اثبات ضمان کرده است .

روایت سوم :روایت طلحة بن زید «... عن جعفر عن ابیه علی علیه السلام قال : مَنْ تَزَوَّجَ بِکْراً فَدَخَلَ بِهَا فِی أَقَلَّ مِنْ تِسْعِ سِنِینَ فَعِیبَتْ ضَمِنَ»[3] .این روایت ضمان را در خصوص بکر ثابت نموده است و اگر احیاناً صغیره‌ای باکره نباشد با این روایت اثبات ضمان نمی‌شود. البته می‌توان گفت روایت مفهوم ندارد چون بحسب متعارف در چنین سنینی صغیره باکره است

روایت چهارم:روایت حلبی«... عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ مَنْ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ- فَأَصَابَهَا عَیْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ»[4] .این همان روایت سابق حلبی است که در فقه به طریق دیگر آمده است.

روایت پنجم:روایت غیاث«عن غیاث عن اسحاق بن عمار عن جعفر علیه السلام ، ان علیاً عیله السلام کان یقول : مَنْ وَطِئَ امْرَأَةً مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتِمَّ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَأَعْنَفَ ضَمِنَ»[5]

به قرینه سایر روایات ، معلوم نیست «أعنف» قید احترازی باشد ، بلکه چون ذی حق نیست و با تحمیل وقاع کرده ، تعبیر به عنف نموده‌ است.

اینها روایات ضمان بود و همانطور که مرحوم سیّد در مسأله هفتم[6] باب متعرض می‌شود، عیب حاصل از وقاع منحصر به افضاء نیست.

کلمه ضمان در روایات معنای کلی (اعم از دیه و ارش) دارد و مصادیق آن را باید شرع تعیین کند. بنابراین می‌توان گفت: این دسته از روایات اثبات ضمان اعم از دیه یا ارش ، در صورت افضاء یا عیوب دیگر می‌کند.

فقهاء گرچه در مباشرت کمتر از نه سال اکثراً تصریح به ثبوت دیه کرده‌اند، ولیکن مرحوم صدوق در مقنع[7] می‌نویسد : اگر عیبی پیدا کرد ضامن است .

صاحب جواهر[8] مراد از کلمه ضمان در عبارت مقنع را دیه دانسته و حمل به خصوص صورت افضاء کرده است .

این حمل وجهی ندارد ، چون مرحوم صدوق روایت حمران را که در افضاء اثبات دیه می‌کند بعداً نقل کرده، و ممکن است مراد ایشان از مورد ضمان در این عبارت معنای جامعی (اعم از افضاء و غیر آن) باشد که بعضی مصادیقش انطباق بر دیه و بعضی بر ارش داشته باشد.

این اینرو داعی نداریم کلام مرحوم صدوق را حمل کنیم زیرا هر دو در جای خودش ثابت است ـ دیه در خصوص افضاء و ضمان عیب در معنای جامع آن ـ تا شامل ارش هم باشد.

البته ابن حمزه نیز در این مسأله ، اثبات دیه نموده[9] ، و در جای دیگر فرموده است : با افضاء دو حکم ثابت می‌شود یکی انفاق و دیگری ارش[10] .

صاحب جواهر می‌نویسد[11] مراد ایشان از ارش ، دیه است نه ارش مصطلح ، چون در جای دیگر تصریح به ثبوت دیه نموده است .

به قرینه اینکه ابن حمزه جای دیگر تصریح نموده بعید نیست مراد ایشان دیه باشد . یعنی توجیه مرحوم صاحب جواهر را در عبارت ابن حمزه می‌پذیریم ، بخلاف توجیه عبارت مرحوم صدوق که عرض کردیم داعی بر حمل آن نداریم .

ب )روایاتی که از آنها ثبوت دیه استفاده می‌شود

روایت اول:روایت حمران «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً لَمْ تُدْرِکْ- فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا- فَقَالَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا حِینَ دَخَلَ بِهَا- وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ- وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ- أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ اقْتَضَّهَا- فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَی الْأَزْوَاجِ- فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»[12]

روایت دوم:روایت دعائم الاسلام «عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الرَّجُلِ یُجَامِعُ امْرَأَتَهُ‌فَیُفْضِیهَا فَإِذَا نَزَلَتْ بِتِلْکَ الْمَنْزِلَةِ لَمْ تُمْسِکِ الْبَوْلَ قَالَ إِنْ کَانَ مِثْلُهَا لَا یُوطَأُ أَوْ عَنَّفَ عَلَیْهَا فَعَلَیْهِ الدِّیَةُ‌»[13]

اگر وقاع با کبیره‌ای با عنف باشد همان حکم صغیره را دارد و دیه ثابت است که علامه هم به آن فتوی داده ، لکن موضوع حدیث مطلق افضاء نیست بلکه افضاء خاصی است که نتواند از بول جلوگیری کند، و لذا نمی‌توان بطور کلی نتیجه گرفت .

روایت سوم:صحیحه سلیمان بن خالد«... و سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ وَقَعَ بِجَارِیَةٍ فَأَفْضَاهَا- وَ کَانَتْ إِذَا نَزَلَتْ بِتِلْکَ الْمَنْزِلَةِ لَمْ تَلِدْ- فَقَالَ الدِّیَةُ کَامِلَةً»[14] .این حدیث اخص از مدعاست زیرا اثبات دیه در خصوص زنی که بواسطه افضاء نتواند فرزند بیاورد کرده‌است .

روایت چهارم:روایت قضایاء امیرالمؤمنین علیه السلام«أَنَّهُ قَضَی فِی امْرَأَةٍ أُفْضِیَتْ بِالدِّیَةِ»[15] .راوی روایاتی که قضایای امیرالمؤمنین علیه السلام را نقل می‌کند محمد بن قیس است که هم خودش ثقه است و هم مرحوم صدوق به او طریق صحیح دارد .

و به احتمال قوی مراد از قضیه همان است که در روایت سکونی و جعفریات آمده است: مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ

ع أَنَّ عَلِیّاً ع رُفِعَ إِلَیْهِ جَارِیَتَانِ- أُدْخِلَتَا الْحَمَّامَ فَاقْتَضَّتْ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَی بِإِصْبَعِهَا- فَقَضَی عَلَی الَّتِی فَعَلَتْ عَقْلَهَا»[16] .

«عقل» بمعنای دیه است یعنی دیه آن را باید بپردازد .

همین روایت در جعفریات نیز آمده است ولکن بجای کلمه «عقلها» عقرها دارد و در آخر اضافه دارد «ونالها بشی‌ء من الضرب»[17] .

در معنای عقر می‌نویسند « عقر المرأة : دیة فرجها اذا غصبت فرجها ـ العقر : المهر ـ و قال : العقر بالضم: ما تعطاه المرأة علی وطی الشبهة ، و اصله أن واطی البکر یعقرها اذا اقتضّها فسمی ما تعطاه للعقر عقراً ثم صار عاماً لها و للثیّب»[18] .

در اینجا ظاهراً مهر مقصود است و لذا جزء روایاتی محسوب می‌شود که اثبات مهر نموده‌است .

البته موضوع حدیث جائی است که مرتکب آن عمل ، جاریه‌ای دیگر باشد نه شوهرش.

ج) روایاتی که اثبات مهر نموده‌است

روایت اول: روایت جعفریات که اینک ذکر کردیم.

روایت دوم: روایت دعائم الاسلام«عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّهُ قَضَی فِی امْرَأَةٍ افْتَضَّتْ جَارِیَةً بِیَدِهَا قَالَ عَلَیْهَا مَهْرُهَا وَ تُوجَعُ عُقُوبَةً‌»[19] این همان روایت جعفریات است چون دعائم کتاب عملی فقهی بوده ، لذا عبارات را عوض کرده تا روشن تر باشد و بجای کلمه «عقر» مهر و بجای «نالتها بشی‌ء من الضرب» توجع عقوبة آورده است و یکی از مصادر دعائم الاسلام کتاب جعفریات است.[20]

روایت سوم: فی مقصد الراغب: «قضی المیرالمؤنین(ع) فِی جَارِیَتَیْنِ دَخَلَتَا الْحَمَّامَ- فَافْتَضَّتْ وَاحِدَةٌ الْأُخْرَی بِإِصْبَعِهَا- فَأَلْزَمَهَا الْمَهْرَ وَحْدَهَا ...»[21] .

روایت چهارم: جعفریات «عن علی علیه السلام فِی الرَّجُلِ یَغْتصِبُ الْبِکْرَ فَیَفْتَضُّهَا وَ هِیَ أَمَةٌ قَالَ عَلَیْهِ الْحَدُّ وَ یُغَرَّمُ الْعُقْرَ فَإِنْ کَانَتْ حُرَّةً فَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا‌»[22] .

به احتمال قوی روایت قضاوت امیرالمؤمنین علیه السلام همان روایت سکونی می‌باشد ، چون مقنع[23] با همان متنِ سکونی آورده است .

سکونی از روات عامه است که اصحاب امامیه به روایات او عمل می‌کنند ، ولی مورد روایت ، افضاء با اصبع است و استدلال به این حدیث برای افضاء با وقاع ـ با توجّه به جواز استمتاعات دیگر غیر وقاع برای زوج ـ مشکل است ، چون نمی‌توانیم از افضاء با اصبع القاء خصوصیت کنیم و بگوئیم هر خلاف شرعی منشأ عیب یا افضاء شود ـ ولو با وقاع زوج ـ دیه ثابت است ، ضمن آنکه در روایت سکونی جاریه‌ای مرتکب افضاء شده است نه زوج .

بله همانطور که روز گذشته عرض شد از روایت «قضی امیرالمؤمنین علیه السلام فی امرأة افضیت بالدیه» چون خصوصیت ذکر نشده ، می‌توان استفاده کرد که در مطلق افضاء ، دیه هست ، ولکن مرحوم صدوق روایت را در جای دیگر به عبارت جاریه نقل می‌کند[24] ، و این احتمال هست که این تعبیر از مرحوم صدوق باشد که تلخیص فرموده ، و لذا اطمینان پیدا نمی‌شود که این متن روایت باشد و امام اینطور فرموده باشند.

احتمالاً این روایت درباره امة است و لذا تعارضی با روایات مورد بحث ما که افضاء صغیره حرّه است ندارد .

متن روایت: «فی نوادر الحکمة أن الصادق علیه السلام فِی رَجُلٍ أَفْضَتِ امْرَأَتُهُ جَارِیَتَهُ بِیَدِهَا فَقَضَی أَنْ تُقَوَّمَ قِیمَةً وَ هِیَ صَحِیحَةٌ وَ قِیمَةً وَ هِیَ مُفْضَاةٌ فَتُغْرَمَ مَا بَیْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَیْبِ وَ أَجْبَرَهَا عَلَی إِمْسَاکِهَا لِأَنَّهَا لَا تَصْلُحُ لِلرِّجَالِ »[25]

روایت دیگری به همین مضمون از سکونی نقل شده:

عن السکونی «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّ رَجُلًا أَفْضَی امْرَأَةً- فَقَوَّمَهَا قِیمَةَ الْأَمَةِ الصَّحِیحَةِ وَ قِیمَتَهَا مُفْضَاةً- ثُمَّ نَظَرَ مَا بَیْنَ ذَلِکَ فَجَعَلَ مِنْ دِیَتِهَا- وَ أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَی إِمْسَاکِهَا»[26] .

مرحوم مجلسی اول می‌فرماید : این دو روایت درباره یک قضیه است و در اصل روایت واحد بوده ، و اینکه در یک نقل اسمی از امیرالمؤمنین علیه السلام برده نشده ، سقط واقع شده ، و امام صادق علیه السلام قضاء امیرالمؤمنین را نقل فرمودند.

صاحب روضة المتقین می‌نویسد : ظاهر نقل فقیه از نوادر این است که زن را مجبور می‌کند که جاریه غیر را که افضاء کرده نگهداری کند ، و امساک ملک غیر مشکل است و لذا اظهر این است که تصحیفی از نساخ واقع شده و عبارت «و کان امرأة جاریة» می‌باشد[27] .کما اینکه در ظاهر نقل سکونی در عبارت «افضی امرأة» سقطی می‌باشد و افضی امرأة جاریة لصغیره بوده ، در هر صورت این حکم ارش برای امة مفضاة می‌باشد . و لکن وقوع این تصحیف بستگی به اطمینان شخصی دارد .

عمده دلیل برای اثبات دیه دو روایت حمران[28] و برید[29] است که ان شاءالله در جلسه آینده بررسی می‌شود.

«والسلام»