درس خارج فقه آیت الله شبیری

78/10/27

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : مباشرت زوج با زوجه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل بحث از حکم دخول به همسر نابالغ آغاز شد. اقوال فقهای قرون متوالی را ذکر کردیم که قائل به حرمت ابد همسر شده‌اند و ادعاهای اجماع را در مسأله نقل کردیم، در این جلسه نخست مخالف نبودن ابن زهره در جواهر الفقه را توضیح داده ولی در ادامه اجماعی نبودن مسأله و عدم صحت دعوای اجماع را ذکر می‌کنیم، در خاتمه بحث از مدرک روایی مسأله را آغاز کرده، اشکال نامربوط بودن روایت را به محل بحث (تزویج صغیره) و ارتباط آن را با خواستگاری صغیره طرح می‌کنیم.

ادامه نقل اقوال و بررسی اجماع در مسألهکلام ابن برّاج در جواهر الفقه

ابن برّاج در جواهر می‌گوید : «مسألة: اذا وطی‌ء الرجل زوجته فافضاها، ثم اراد جماعها بعد ذلک هل یجوز له جماعها ام لا ؟ الجواب : اذا کان الموضع قد اندمل بعد افضاء وبرء کان له جماعها و ان لم یکن اندمل لم یجز له جماعها و کان لها منعه الی ان تندمل و تبرء.[1] » استدلال به این عبارت در محل بحث که دخول به صغیره است، مبتنی بر اطلاق عبارت است، ولی ظاهراً عبارت اطلاق ندارد بلکه عبارت ناظر به موردی است که نزدیکی ذاتاً جایز بوده و در اثر افضاء حرمت پیدا کرده، ایشان می‌گوید که این حرمت عرضی تا وقتی است که اندمال (از بین رفتن اثر افضاء و بازگشت موضع به حالت سابق) حاصل نشده باشد و این امر ناظر به صورت دخول به صغیره که نزدیکی با وی ذاتاً جایز نیست، نمی‌باشد، این عبارت نظیر آن است که گفته شود نزدیکی در حال حیض حرام و پس از آن حلال می‌گردد، این عبارت ناظر به جایی است که نزدیکی ذاتاً حلال بوده و در اثر حیض حرام شده است و به محرّمات ابدی نظری ندارد، بنابراین عبارت جواهر علاوه بر این که در فروع مسأله است نه در اصل حرمت نزدیکی، ربطی به بحث دخول به صغیره ندارد بویژه با

توجه به این که ابن برّاج خود در مهذب فتوا به حرمت ابد داده است[2] و استاد او شیخ طوسی[3] هم که چنین نظری دارد و اگر با استادش مخالف باشد، باید با عبارت صریحی این مخالفت را بیان کند؛ مثلاً بگوید " ولو بالصغیرة " ، بنابراین ابن برّاج را نمی‌توان مخالف در مسأله حتی در فرض اندمال دانست.

البته متأخران این فرض را عنوان کرده‌اند، علامه حلّی در قواعد[4] نخستین کسی است که در حرمت ابد در صورت اندمال تردید کرده، شرّاح قواعد هم وجه آن را بیان کرده و طرفی را ترجیح نداده‌اند[5] و برخی فقهاء همچون فاضل مقداد[6] و شیخ مفلح صیمری[7] هم گفته‌اند که فرقی بین صورت اندمال و صورت عدم اندمال نیست، ولی قبل از علامه حلّی ما کسی را نیافتیم که مسأله اندمال را طرح کرده ولو به نحو تردید بین دو صورت فرق بگذارد.

بررسی ثبوت اجماع در مسأله

حال ممکن است بگوییم که وقتی تا زمان صاحب جواهر (بجز فاضل هندی در برخی اقوال خود) همه قائل به حرمت ابد شده‌اند، مسأله اجماعی بوده و اجماع مدرک مستقل در مسأله است.

ولی با فحص و دقت بیشتر می‌فهمیم که مسأله اجماعی نیست، بلکه شهرت مسأله در بین قدماء نیز ثابت نیست، چون اوّل کسی که صریحاً حکم به تحریم کرده شیخ طوسی در

تهذیب[8] و استبصار[9] و نهایه[10] است، و از ظاهر عبارت کلینی[11] و نه صریح آن هم این امر استفاده می‌گردد (در این باره پس از این نیز سخن خواهیم گفت) ولی ابن جنید[12] ، شیخ صدوق[13] ، شیخ مفید[14] ، سید مرتضی، ابوالصلاح حلبی[15] ، سلاّر[16] ، ابن زهره[17] ، کیدری[18] ، که همه از متقدمین بشمار می‌روند ، هیچ یک قائل به تحریم نیستند، البته به برخی از این فقهاء همچون شیخ مفید و سید مرتضی فتوای به تحریم نسبت داده شده که صحیح نیست، چنانچه خواهد آمد.

بلکه تعابیر بسیاری از این فقها ظهور بر خلاف دارد، مثلاً شیخ مفید بابی را به عنوان «محرمات بالاسباب» گشوده و در آن باب حدود بیست عنوان محرِّم ابد ذکر کرده ولی این مسأله را ذکر نکرده، در جایی دیگر هم که موضوع مسأله ما را عنوان کرده می‌گوید : «والرجل اذا جامع الصبیة و لها دون تسع سنین فافضاها کان علیه دیة نفسها والقیام بها حتی یفرق الموت بینهما[19] » ، در اینجا تنها متعرض دو حکم دیه و لزوم نفقه شده و حرمت ابد را ذکر نکرده است.

شیخ صدوق هم روایات بسیار درباره محرّمات ابد ذکر کرده و روایتی همچون مرسله یعقوب بن یزید که از آن تحریم ابد در دخول به صبیة استفاده می‌شود، را نیاورده بلکه روایت مخالف همانند حدیث حمران را که صریح در عدم انفساخ است، ذکر کرده است، در مقنع هم تنها در مسأله دخول به صبیة حکم ضامن بودن مرد را نسبت به عیبِ وارد آورده، ذکر کرده است و سخنی درباره حرمت ابد ذکر نکرده است. بنابراین مسأله اجماعی نیست .

نسبتهای نادرست قول به تحریم ابد به فقهای متقدم

در ریاض قول به تحریم را به صریح انتصار نسبت داده، ولی این نسبت ناتمام است، سید مرتضی نه در انتصار و نه در ناصریات و نه در هیچ یک از کتب و رسائل خود که در دسترس است، این مسأله را عنوان نکرده تا فتوا به تحریم دهد.

علاّمه حلّی در تحریر[20] و فرزند وی فخرالمحققین در ایضاح[21] و نیز ابن فهد در مهذب بارع[22] شیخ مفید را از قائلین به تحریم دانسته‌اند، بلکه تحریر و ایضاح، انفساخ عقد زن را هم نسبت داده‌اند ولی این نسبت اشتباه است در سرتاسر مقنعه که ما مراجعه کردیم، چنین فتوایی نیست، علامه خود در مختلف که عبائر فقها را نقل می‌کند و نیز سایر فقها چنین فتوایی را از مفید نقل نمی‌کنند، منشأ اشتباه همچنانکه در جواهر[23] اشاره شده این است که در تهذیب که شرح مقنعه است عبارتی وجود دارد که «من تزوج بصبیة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرّق بینهما و لم تحل له ابداً.[24] »

صاحب جواهر می‌فرماید که در برخی عبارات روی این عبارت خط کشیده شده، بنابراین گمان برده‌اند که عبارت مربوط به مقنعه است، ولی در هیچ نسخه مستقل مقنعه این عبارت دیده نشده است، بنابراین این جمله از شیخ مفید نیست.

این کلام صاحب جواهر، کلام درستی است و با مراجعه به تهذیب به روشنی معلوم می‌گردد که این عبارت از خود شیخ است نه از شیخ مفید، زیرا رسم شیخ طوسی در تهذیب این است که عبارت مقنعه را با کلمه " قال الشیخ ... " نقل می‌کند و سپس وجه آن را بیان می‌کند، در تمام کتاب النکاح عبارتهای مربوط به مقنعه با کلمه " قال الشیخ " آغاز می‌گردد[25] ، ولی در لابلای مطالب، شیخ طوسی عبارتهای زیادی از خود آورده و دلیل آن را ذکر می‌کند[26] که با کلمه قال الشیخ همراه نیست، عبارت مورد بحث هم به همین شکل است، پس علاوه بر عدم وجود عبارت در مقنعه و عدم نقل علامه در مختلف، از وضع خود تهذیب هم بر می‌آید که این عبارت قطعاً از شیخ مفید نیست.

علت ادعای اجماع در مسأله

نتیجه‌ای که ما گرفتیم این بود که مسأله اجماعی نیست، ولی گفتیم که جماعتی ادعای اجماع در مسأله کرده‌اند، ما با فحص در موارد مختلف بدست آورده‌ایم که منشأ بسیاری از ادعاهای اجماع، کلام فخرالمحققین در ایضاح است[27] (البته قبل از ایضاح در غنیه در هر مسأله ادعای اجماع می‌کند و از این رو این کتاب منشأ ادعاهای اجماع متأخرین نیست)، فخرالمحققین، فحلی از فحول طراز اول بوده و به تبع او محقق ثانی (که از فقهای طراز اوّل شیعی است) این گونه ادعایی را تکرار می‌کند[28] ، فقهای متأخر همچون شهید ثانی[29] (که بسیار تحت تأثیر محقق ثانی است) تبعیت می‌کرده‌اند، بنابراین اصل این اجماعات ادعا

شده از فخرالمحققین است، ایشان هم که از متفکران درجه اوّل می‌باشد، در بحثهای تتبعی همچون دیگر متفکران فحص کافی نمی‌کنند، بلکه بیشتر به فکر کردن می‌پردازند، همچون شیخ انصاری که در اوج قله فکر و تحقیق قرار دارد، ولی اشتباهات بسیار در نقل از وی دیده می‌گردد.[30]

بهر حال بنظر می‌رسد که فخرالمحققین با اندک فحصی در پاره‌ای کتب و مخالف نیافتن، ادعای اجماع کرده و همین ادعا به تبع پیروی محقق کرکی، به کلام متأخران راه یافته است. قبل از ایضاح تنها در سؤال سائلی از ابن ادریس کلمه «لا خلاف»[31] در تحریم ذکر شده، و ابن ادریس هم متعرض این جهت نشده، به جهات دیگر بحث پرداخته درصدد اثبات عدم تلازم بین حرمت ابد و انفساخ ابد و انفساخ عقد بر آمده، حال این مدّعی لاخلاف چه کسی است؟ بر ما روشن نیست.

بنابراین مسأله اجماعی نیست بلکه شهرت مسأله در نزد قدما هم معلوم نیست پس باید به مدرک روایتی مسأله توجه کرد.

بررسی دلیل روایی مسأله

دلیل روایی مسأله عبارت است از مرسله یعقوب بن یزید :

«عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله علیه السلام قال اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له ابداً.[32] »

در این عبارت اشکالی به نظر می‌رسد که در کلمات علما مورد توجه قرار نگرفته، ظاهراً سؤال در این روایت صورت خطبه و خواستگاری است و ربطی به بحث ما که صورت تزویج صغیره است، ندارد، و ممکن است بگوییم که همین جهت منشأ شده که کلینی این

روایت را در اینجا بیاورد که ظاهر آن فتوای اوست و روایتهای دیگر را همچون روایت برید که صریح در عدم انفساخ است، در جای دیگر نقل کند، بنابراین شاید کلینی هم به تحریم ابد که ظاهر آن انفساخ عقد است همچنان که از عبارت شیخ در نهایه[33] و تهذیب[34] بر می‌آید، قائل باشد ولی آن را مربوط به صورت خطبه بداند و در صورت تزویج به هیچ حکمی از جهت حرمت ابد قائل نباشد.

در جلسه آینده درباره وجه ارتباط روایت به مورد بحث ما، سخن خواهیم گفت. ان شاءالله

«والسلام»

[1] . جواهر الفقه - العقائد الجعفرية؛ ص: 174.

[2] . المهذب (لابن البراج)، ج2، ص: 222.

[3] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 481: «فإن دخل بها قبل أن يأتي لها تسع سنين، فعابت، كان ضامنا لعيبها، و يفرّق بينهما، و لا تحل له أبدا».

[4] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 683: «و لو اندمل و صلح ففي زوال التحريم نظر».

[5] . إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج4، ص: 703: «ينشأ (من) ان التحريم انما كان بسبب الإفضاء و عدم صلاحها للوطي و قد«.

[6] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج3، ص: 27: «لو اندمل الموضع و صلح للوطي يحتمل عود الحل لزوال السبب فيزول مسببه، و الاولى عدم العود لحكم الشرع بالتحريم».

[7] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام؛ ج3، ص: 61: «لو اندمل الموضع و صلح للوطئ لم يعد الحل لحكم الشارع بالتحريم بنفس الإفضاء».

[8] . تهذيب الأحكام؛ ج7، ص: 311: «وَ مَنْ تَزَوَّجَ بِصَبِيَّةٍ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً».

[9] . الاستبصار فيما اختلف من الأخبار؛ ج4، ص: 295: «تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً. فَلَا يُنَافِي مَا تَضَمَّنَهُ خَبَرُ بُرَيْدٍ».

[10] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 481: «فإن دخل بها قبل أن يأتي لها تسع سنين، فعابت، كان ضامنا لعيبها، و يفرّق بينهما، و لا تحل له أبدا».

[11] . الكافي(ط- الاسلامیه)، ج5، ص: 426. مرحوم کلینی بابی در کافی آورده است با عنوان «باب المرأة الّتي تحرم علي الرجل فلا تحل ابداً».

[12] . مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج7، ص: 64 و مجموعة فتاوى ابن جنيد؛ ص: 248: «قال ابن الجنيد: فإن أولج عليها بالوطء فأفضاها قبل تسع سنين».

[13] . المقنع (للشيخ الصدوق)؛ ص: 309: «فانّ تزوّجتها قبل أن تبلغ تسع سنين فأصابها عيب فأنت ضامن».

[14] . المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 747: «الرجل إذا جامع الصبية و لها دون تسع سنين فأفضاها كان عليه دية نفسها».

[15] . الكافي في الفقه؛ ص: 294: «إذا انعقد النكاح استحقت الزوجة الصداق، و الزوج التسليم، ان كانت ممن يصح الدخول بها ببلوغها تسع سنين».

[16] . المراسم العلوية و الأحكام النبوية؛ ص: 241: «من جامع زوجته و لها دون تسع سنين فأفضاها لزمته ديتها و القيام بنفقتها حتى يموت أحدهما».

[17] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع؛ ص: 352: «إذا كانت الزوجة ممن يصح الدخول بها، لبلوغها تسع سنين فصاعدا، و تسلمها الزوج، لزمه إسكانها».

[18] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة؛ ص: 429: «إن فعل لم يجز للزوج الدخول حتى تبلغ، فإن فعل فأفضاها، لزمه المهر و الدية كاملة».

[19] . المقنعة (للشيخ المفيد)، ص: 747.

[20] . تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 468: «الشيخان رحمهما اللّه أطلقا القول بالتحريم على من وطأ امرأته لدون تسع سنين، و لم يشترطا الإفضاء».

[21] . إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج3، ص: 77: «يظهر من كلام المفيد: لما رواه يعقوب بن يزيد، عن بعض أصحابنا، عن الصادق».

[22] . المهذب البارع في شرح المختصر النافع؛ ج3، ص: 211: «هل تبين منه في موضع التحريم المؤبّد بمجرد الفعل... و هو ظاهر المفيد».

[23] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 418: «نعم قيل إن في التهذيب في آخر باب من يحرم نكاحهن بالأسباب».

[24] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 311.

[25] . تهذيب الاحکام، ج7، ص: 240، 248، 296، 302، 305، 309، 310، 311، 312 ....

[26] . تهذيب الاحکام، ج7، ص: 244، 245، 246، 251، 252، 253، 254، 255، 256، 257، 258، 260، 261، 262، 263، 264، 266، 267، 268، 269، 270، 271، 277، 279، 280، 281، 282، 283، 284، 285، 286، 287، و... ص311. (مورد بحث).

[27] . إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج3، ص: 76: «انه إذا أفضاها حرمت عليه أبدا إجماعا».

[28] . جامع المقاصد، ج12، ص: 330: والاصح الاوّل (اي لا تحرم الاّ مع الافضاء) اقتصاراً في التحريم علي موضع الوفاق و الرواية مرسلة فلا تنهض حجة علي الاطلاق، امّا مع الافضاء فلا بحث في التحريم.

[29] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج7، ص: 67: «لا خلاف في تحريم وطء الأنثى قبل أن تبلغ تسعا، و لا في تحريمها مؤبدا مع إفضائها حينئذ».

[30] . از جمله در همين بحث مرحوم آقاي خوئي فرموده‌اند كه از ابن ادريس و ... قول به انفساح فقط حكايت شده، بعد مي‌فرمايد: (علي تأمل في النسبة)، گويا ايشان با عجله به مستمسك رجوع نموده (به جهت كثرت مشاغل ديني) و اشتباهاً به جاي مسأله عدم شرطيت افضاي در تحريم، مسأله انفساخ به عقد را به ابن ادريس نسبت داده با اين كه ابن ادريس در اينجا شديداً با قول انفساخ مخالفت ورزيده و به تندي كلام ابن حمزه را رد كرده و بطلان آن را از مقطوعات دانسته و گفته كه ما رساله اي در بطلان آن نوشته‌ايم، بهر حال كثرت مشاغل، سبب شده كه اين بزرگان به جهت تزاحم اهم و مهم بيشتر به فكر كردن بپردازند تا دقت در نقل، بدين جهت بسيار اشتباه در نقل ايشان ديده مي‌شود.

[31] . أجوبة مسائل و رسائل في مختلف فنون المعرفة؛ ص: 415: «هي من وطئ زوجته و لها دون تسع سنين حرمت عليه أبدا بغير خلاف بينكم».

[32] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج5، ص: 429.

[33] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 453: «إذا تزوّج الرّجل بصبيّة لم تبلغ تسع سنين، فوطئها، فرّق بينهما و لم تحلّ له أبدا».

[34] . تهذيب الأحكام؛ ج7، ص: 311: «مَنْ تَزَوَّجَ بِصَبِيَّةٍ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً».