درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مباشرت زوج با زوجه

در جلسه قبل این فرع مطرح شد که اگر زن به جهتی نتواند چهار ماه بر ترک مباشرت صبر کند، آیا بر شوهر لازم است که قبل از چهار ماه نزدیکی کند، در جلسه قبل با عنایت بر قاعده لا ضرر، لزوم عدم اضرار مرد به زن را در مسأله نزدیکی به اثبات رساندیم. در این جلسه ضمن توضیح این مسأله، دلیلی دیگر بر لزوم ذکر می‌کنیم، در ادامه به بررسی مسأله 9 پرداخته که اگر مباشرت چهار ماه ترک شد، قضاء لازم نیست و خواهیم دید که عدم لزوم قضاء از باب سالبه به انتفاء موضوع است، در ادامه درباره لزوم ارضاء زن و صحت تمسک به ادله توبه در نفی لزوم سخن خواهیم گفت.

گفتیم که روایتی که ترک مباشره زوجه را پس از چهار ماه گناه دانسته مفهوم ندارد، و از آن استفاده نمی‌شود که هر مردی می‌تواند تا چهار ماه مباشرت را به تأخیر بیندازد، مراد ما از انکار مفهوم، انکار مفهوم علی وجه الاطلاق است و گرنه در موضوع سؤال روایت، ثبوت مفهوم مسلم است، در جایی که مرد به جهت مصیبت وارده مباشرت را ترک می‌کند، این کار تا چهار ماه مجاز و پس از آن معصیت است، در اینجا، در چهار ماه هر چند زن از ترک مباشرت متضرّر شود، ولی با توجه به عذر عرفی که شوهر دارد، اجازه تأخیر داده شده است، می‌توان به طور کلی گفت که اگر در جایی عذر شرعی یا عرفی یا تکوینی (به جهت ناتوانی مزاجی ـ مثلاً ـ) وجود داشته باشد، تأخیر تا چهار ماه مجاز است، در این موارد گاه از باب تزاحم ضررین بوده و مباشرت در طول چهار ماه برای مرد ضرری و ترک آن برای زن ضرری است، یا تزاحم حرج مرد با ضرر یا حرج زن می‌باشد و به هر حال در این گونه موارد دلیلی بر وجوب مباشرت وجود ندارد.

بحث ما در این بود که بدون عذر مرد نمی تواند با ترک مباشرت، زن را به ضرر بیندازد. و چون مرد زن را گرفته و او را هم طلاق نمی‌دهد، ضرر به او منتسب می‌گردد، در این موارد هم عرفاً اضرار شمرده می‌شود و روایت مورد بحث هم بر وجود صغرای اضرار شهادت می‌دهد، و دلیلی بر تخصیص لا ضرر در این موارد نداریم.

آیه شریفه ﴿لا تضارّ والدة بولدها و لا مولود له بولده[1] ﴾ دلیلی دیگری در این بحث است زیرا بنابر روایات معتبر، مراد از نهی از مضارة، نهی از ترک جماع است، در صحیحه ابوالصباح الکنانی[2] (و نیز حلبی) عن ابی عبدالله‌علیه السلام می‌خوانیم: « قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ فَقَالَ کَانَتِ الْمَرَاضِعُ مِمَّا یَدْفَعُ إِحْدَاهُنَّ الرَّجُلَ إِذَا أَرَادَ الْجِمَاعَ تَقُولُ لَا أَدَعُکَ إِنِّی أَخَافُ أَنْ أَحْبَلَ فَأَقْتُلَ وَلَدِی هَذَا الَّذِی أُرْضِعُهُ وَ کَانَ الرَّجُلُ تَدْعُوهُ الْمَرْأَةُ فَیَقُولُ أَخَافُ أَنْ أُجَامِعَکِ فَأَقْتُلَ وَلَدِی فَیَدَعُهَا وَ لَا یُجَامِعُهَا فَنَهَی اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنْ ذَلِکَ أَنْ یُضَارَّ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ وَ الْمَرْأَةُ الرَّجُل‌[3] .»

در این روایت شریف با وجود جهتی که ممکن است عذر تلقی گردد (مراعات فرزند شیر خوار) از ترک نکاح و مضاره مرد نسبت به زن و بالعکس نهی شده و جهت فوق عذر شمرده نشده، به طریق اولی در جایی که اصلاً عذری وجود نداشته باشد یا اصلاً به قصد اضرار مباشرت ترک شود، این کار محرّم خواهد بود. این آیه شریفه هم صغرای اضرار را ثابت کرده و در نتیجه به عمومات لا ضرر می‌توان تمسک جست، و هم خود دلیل مستقلی بر حرمت مضاره با ترک مباشرت می‌باشد. البته چون ما فتوای صریحی در این مسأله نیافتیم احتیاط واجب می‌کنیم.

مسأله 9: «اذا ترک مواقعتها عند تمام اربعة اشهر لمانع من حیض او نحوه او عصیانا، لا یجب علیه القضاء، نعم الاحوط ارضائها بوجه من الوجوه، لانّ الظاهر ان ذلک حق لها علیه وقد فوّته علیها، ثم اللازم عدم التأخیر من وطی‌ء الی وطی‌ء ازید من الاربع فمبدأ اعتبار الاربعة اللاحقة انّما هو الوطی المتقدّم لا حین انقضاء الاربعة المتقدّمه.[4] »

اگر کسی چهار ماه به جهتی مباشرت را ترک کرد اگر خلاف شرع هم در این تأخیر مرتکب شده باشد، این خلاف شرع منشأ سقوط وجوب مباشرت نمی‌گردد، بلکه «فوراً ففوراً» باید این کار انجام شود، بحث در این مسأله در این است که آیا غیر از امر اداء فوری به مباشرت، امر قضایی (فوری یا غیر فوری) هم در کار است یا خیر؟ مرحوم سید می‌فرمایند: ما دلیلی بر لزوم قضا نداریم و مقتضای اصل هم برائت است.

عبارت مصنف در اینجا موهم این معنا است که صغرای قضاء در مقام وجود دارد ولی چون دلیلی عام کبروی بر لزوم قضاء نداریم قضاء واجب نخواهد بود، شبیه این مطلب را علماء در بسیاری از مسائل مطرح می‌کنند که قضاء به امر جدید است و نیازی به دلیل جداگانه دارد، دلیل عام «اقض ما فات کما فات» هم ثابت نیست، پس با توجه به اصالة البرائة حکم به عدم لزوم قضاء می‌گردد، عبارت مصنف در مقام هم موهم همین معنا است.

ولی بنا بر تحقیق، در واجبات فوریه که «فوراً ففوراً» لازم الاتیان است اگر به فوریت عمل نشد، دستور قضایی وجود ندارد، این گونه نیست که اگر در آن اوّل ترک شود، یک امر «اقض» می‌آید و در آن دوم امر دوم به وجوب قضاء و همینطور اوامر عدیده غیر متناهی به قضاء ثابت می‌گردد، در واجبات فوریه فقط یک امر وجود دارد و همانند واجبات موقته و زمان‌دار نیست که در آن موضوع قضاء وجود دارد، و ممکن است حکم وجوب قضا نباشد، در واجبات فوریه قضاء موضوع ندارد، ممکن است کلام سید را هم «لا یجب علیه القضاء» را به سالبه به انتفاء موضوع حمل کنیم، بنابراین موضوعی برای قضاء وجود ندارد نه اینکه با فرض وجود موضوع، حکم آن ثابت نباشد.

ان قلت: مباشرت واجب موقت است و زمان آن چهار ماه تعیین شده و با ترک مباشرت در این مدت قهراً قضاء، موضوع پیدا می‌کند.

قلت: ما دلیلی نداریم که قبل از چهار ماه تکلیفی متوجه مرد باشد، بلکه در روایت آمده که پس از چهار ماه مرد معصیت کار می‌گردد، پس حق زن همانند دین مؤجّل است که هر چند اگر قبل از رسیدن اجل پرداخت شود ذمه شخص فارغ می‌گردد ولی قبل از رسیدن اجل، وجوب پرداخت دین بر مدیون نیامده و دائن حقی در این زمینه ندارد.

مسأله دیگری که در اینجا مطرح می‌گردد این است که اگر کسی به جهت مانعی مباشرت با زن خود را بیش از چهار ماه ترک کند، بنابر احوط باید از زن حلالیت بطلبد، چون از ادله، استظهار می‌شود که این امر از حقوق زن است نه صرفاً از احکام زوجیت، از سوی دیگر از روایتی که شیخ انصاری در بحث غیبت نقل کرده استفاده می‌شود در حقوق یا باید حق را اداء کرد و در غیر این صورت استحلال لازم است. شاید علت احوط ذکر کردن ایشان تأمّل در اعتبار روایت از جهت سند یا متن بوده، مثلاً این اشکال مطرح بوده که روایت به جهت اشتمال بر مستحبات ظهور آن در لزوم محل تأمل بوده، لذا مصنف فتوا نداده، بلکه احتیاط کرده‌اند. درباره این روایت در جلسه آینده سخن خواهیم گفت.

مرحوم حکیم با اشکال در روایت فوق، به دلیلی دیگر در مسأله اشاره می‌کند و آن اینکه: چون ما احتمال می‌دهیم استحلال در رفع عقاب دخالت داشته باشد بر طبق قانون عقلی لزوم دفع ضرر محتمل، استحلال لازم خواهد بود، ولی ایشان این دلیل را رد می‌کند که اطلاقات روایات توبه (التائب من الذنب کمن لا ذنب له) این احتمال را مرتفع می‌سازد چون در این روایات از شرایط توبه در حق الناس، لزوم استحلال از ذی حق ذکر شده، پس با اطلاق ادله، تأمین از عقاب حاصل شده و موضوعی برای دفع ضرر محتمل باقی نخواهد ماند.[5]

ولی این دلیل و پاسخ در تمام صور مسأله جاری نیست، چون مسأله توبه در حصول ترک مباشرت از سر عصیان می‌باشد، و موضوع بحث ما اعم از ترک با عذر و ترک بدون عذر می‌باشد.

حال صرف نظر از این نکته می‌توان به اصل پاسخ ایشان اشکال کرد که مسأله از باب احتمال تکلیف منجّز است، و در جایی که تکلیف منجّز محتمل باشد، اطلاقات که قطع‌آور نیست کفایت نمی‌کند، به دیگر بیان اطلاقات در شبهات تکالیف واقعی به درد می‌خورد نه در شک در ارتفاع عقاب، به عنوان مقدمه برای توضیح این اشکال ذکر یک خاطره علمی مفید است.

خاطره‌ای علمی از مرحوم آقا سید احمد خوانساری‌

زمانی خدمت مرحوم آقای خوانساری رسیدم، ایشان حاشیه‌ای بر عروه داشتند اشکالی به نظر می‌رسید عرض کردیم، ایشان به تناسب مطلبی را نقل کردند که وقتی ما در نجف بودیم مرحوم آقای نائینی فتوایی درباره شک در تعداد فوائت داشتند و احتیاط را لازم دانسته، بنابراین اگر ما ندانیم ـ مثلاً ـ دو روز نماز قضا داریم یا پنج روز، باید پنج روز را قضاء کرد، درباره این فتوا اشکال شده بود که در اقلّ و اکثر استقلالی همه علماء قائل به برائت هستند (حتی اخباریان هم در شبهه وجوبیة برائتی هستند) پس چرا در اینجا شما قائل به احتیاط شده‌اید؟

ایشان فرموده بودند: برائت در شبهه مصداقیه حکم واقعی جاری است، و با جریان برائت هم احتمال عقاب مرتفع می‌گردد، ولی در شبهه مصداقیه حکم منجّز برائت جاری نیست، بنابراین اگر ما احتمال دهیم که حکمی باشد که بر فرض وجود، استحقاق عقوبت را هم به دنبال دارد قاعده دفع ضرر جاری می‌گردد نه قاعده قبح عقاب بلا بیان، مثلاً در شبهه قبل از فحص، چون احتمال می‌دهیم که تکلیف در معرض وصول در واقع وجود داشته باشد احتمال حکم منجّز می‌رود و باید احتیاط کرد، در قضاء فوائت هم چون موقع قضا مکلف به عدد آن علم داشته و علم هم تنجیز آورده، پس شبهه مصداقیه حکم منجز است. من خدمت مرحوم آقای خوانساری عرض کردم که از این جواب هم جواب داده‌اند که تنجیز علم حدوثاً و بقاء دائر مدار علم است، و علم مکلف در حین قضاء برای تنجیز تکلیف پس

از زوال علم کافی نیست، بلکه با زوال علم، تنجیز هم از میان می‌رود، پس اکنون که مکلّف شک در عدد فوائت دارد، شبهه مصداقیه حکم واقعی است نه شبهه مصداقی حکم منجّز، تقریرات مرحوم آقای خویی هم که چاپ شد این اشکال را به مرحوم آقای نائینی در آن دیدیم.

در بحث ما مفروض است که مرد از سر عصیان حق زن را ضایع کرده، توبه استحقاق عقوبت را از بین نمی‌برد، و از این جهت متکلمین گفته‌اند که لزوم قبول توبه بر پروردگار از جهت عادل بودن خداوند نیست، بلکه چون ذات باری از سر تفضّل وعده به قبول توبه داده ما می‌دانیم که خلف وعده نمی‌کند و عقابی در کار نیست، وقتی استحقاق عقوبت مسلم گشت و با عفو الهی عقاب زائل می‌شود، عفو باید یقینی باشد و ظن هر چند معتبر چون یقین آور نیست برای از بین بردن موضوع رفع ضرر محتمل کفایت نمی کند، اطلاقات همانند تمام احکام ظاهریه یقین آور نیست، پس عفو شارع را یقینی نمی‌کند چون ممکن است اراده جدی بر طبق اطلاق نباشد و در مقام ثبوت عفوی در کار نباشد، خلاصه تمسک به اطلاق در نفی اصل استحقاق و منشأ استحقاق که تکلیف واقعی است مؤثر است، ولی پس از مسلم بودن استحقاق، باید عفو قطعی گردد.

بنابراین ممکن است بگوییم اگر ترک مباشرت به جهت عصیان باشد، چون احتمال می‌رود که تا استحلال نشود عقوبت از بین نرود به حکم عقل استحلال لازم خواهد بود ولی اگر ترک مباشرت به جهت عذری باشد چون دلیلی بر اصل استحقاق نداریم و بر فرض کبرای کلی که «هر کس حقی را تفویت کند باید از صاحب حق حلالیت بگیرد» ثابت نیست بنابراین با توجه به اصل برائت، حکم به عدم لزوم استحلال می‌گردد.

تذکر این مطلب مفید است که موضوع کلام ما در جایی است که تدارک حق ممکن نباشد و گرنه باید حق تدارک گردد، باب ضمان از این جهت می‌باشد، ولی در جایی که تدارک ممکن نیست بحث در این است که دلیلی بر لزوم استحلال وجود دارد یا خیر؟ بررسی بیشتر اشکال فوق را در جلسه آینده خواهیم آورد.

به هر حال مرحوم سید در ادامه مسأله می‌فرمایند: فاصله دو نزدیکی نباید بیش از چهار ماه باشد، بنابراین مبدأ چهار ماه دوم از نزدیکی اول حساب می‌گردد نه از مبدأ چهار ماه اول[6] . بنابراین اگر مرد در اول چهار ماه اوّل نزدیکی کند نمی تواند نزدیکی را به حدود هشت ماه بعد به تأخیر بیندازد با این استدلال که در هر چهار ماه یک نزدیکی صورت گرفته است، بلکه به حسب ظاهر ادله باید فاصله دو نزدیکی بیش از چهار ماه نباشد.

ادامه بحث از لزوم ارضاء را در جلسه آینده خواهیم آورد.

« والسلام »