درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل درباره لزوم مباشرت لااقل در چهار ماه سخن گفته شد، بحث به اینجا رسید که آیا این حکم در تمتع هم جاری است، در این جلسه در ادله ثبوت حکم در متعه به ویژه در صحیح صفوان بن یحیی مناقشه شد و به تناسب به تفصیل به بحث نقش قدر متقین در اطلاق و تأثیر آن در ایجاد اجمال الفاظ سخن گفته و نیز درباره بحث انصراف و اقسام آن و ملاک آن توضیحی خواهیم آورد. در ادامه درباره حکم لزوم مباشرت در سفر بحث کرده،معانی محتمل درباره «عنده» را در صحیح صفوان ذکر کرده با عنایت به قاعده نفی حرج و نفی ضرر شرطیت حضر را در لزوم انکار کرده و در غیر مواردی که متعارفاً نزدیکی صورت نمی‌گیرد همچون جائی که دختر در خانه پدر خود می‌باشد لزوم مباشرت را اثبات می‌کنیم.

در ادامه جواز ترک وطی را در سفر واجب بیان نموده و این که مسأله از باب تزاحم نیست و نباید اهم و مهم را ملاک قرار دهد،بلکه از باب ورود بوده پرداخته فرق این دو باب را روشن خواهیم ساخت.

لزوم مباشرت در چهار ماه در عقد دائم عمدة بر سه دلیل استوار بود،

دلیل اول: صحیح صفوان بن یحیی، عَنْهُ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ أَشْیَمَ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی قَالَ: «سَأَلْتُ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ الشَّابَّةُ فَیُمْسِکُ عَنْهَا الْأَشْهُرَ وَ السَّنَةَ لَا

یَقْرَبُهَا لَیْسَ یُرِیدُ الْإِضْرَارَ بِهَا یَکُونُ لَهُمْ مُصِیبَةٌ یَکُونُ فِی ذَلِکَ آثِماً قَالَ إِذَا تَرَکَهَا أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ کَانَ آثِماً بَعْدَ ذَلِکَ إِلَّا أَنْ یَکُونَ بِإِذْنِهَا.»[1]

دلیل دوم: قاعده نفی حرج و نفی ضرر.

دلیل سوم: ثبوت حکم ایلاء زیرا ایلاء بالاجماع در متعه ثابت نیست.دلیل سوم در متعه جاری نیست ولی اطلاق دو دلیل دیگر متعه را هم شامل می‌گردد.

به نظر ما صحیح صفوان بن یحیی از صورت ازدواج موقت منصرف است،زیرا در زمان صدور روایت با توجه به جو تحریم متعه در میان عامه متعه جنبه غیر قانونی داشته و بسیار کم اتفاق می‌افتاده است،از سوئی دیگر حقوق مشتهر زن در ازدواج که کسوه، نفقه، میراث باشد در ازدواج موقت وجود ندارد،ندرت وجود ازدواج موقت و عدم ترتب این احکام مشهور در آن سبب انصراف دلیل از صورت ازدواج موقت می‌شود،و چنانچه بارها اشاره کرده‌ایم تناسب حکم و موضوع در توسعه و تضیق مفاهیم الفاظ مؤثر است و همین امر به ضمیمه ندرت وجود، منشأ انصراف مسأله می‌گردد، سؤالاتی که نوعاً از سوی راویان صورت می‌گیرد ناظر به صورتهای متعارف است و فروض نادر در بحثهای تخصصّی فلسفی و اصولی و علمی در حوزه‌های علمیه طرح می‌گردد. تبیین احکام فروع علم اجمالی در محافل علمی عنوان می‌شود نه در سؤالات راویان عادی، و اگر احیاناً حالت ویژه‌ای محل ابتلاء گردید بالخصوص سؤال می‌گردد و به پرسش از آن در ضمن سؤال عام اکتفا نمی‌گردد.[2]

حال اگر انصراف دلیل را نپذیریم،کلام صاحب جواهر که قدر متیقن صورت عقد دائم است «أن المتقین منهما النکاح الدائم، فلا یجب ذلک فی المنقطع الساقط فیه الایلاء و احکام

الزوجیة من النفقة و غیرها،لانّهن مستأجرات»[3] کلام صحیحی است،و این که وجود قدر متیقن مانع از اطلاق نمی‌گردد کلام ناتمامی است.[4]

برخی از بزرگان تأثیر قدر متیقن را در مانعیت از اطلاق انکار کرده‌اند،به نظر می‌رسد که ریشه اصلی این تفکر،در این امر نهفته است که اجمال را در ادله مطلق خلاف متعارف دانسته و از این جهت تصور کرده‌اند که حتماً باید مطلقات ادله مبیّن بوده، در حالی که این مبنا از جهات گوناگون دیگر محلّ اشکال است.

جهت اول: انسان گاه در مراد خود تردید می‌کند و نسبت به شمول نذر و یا قسم و سایر تعهدات خود نسبت به برخی فروض به شک می‌افتد،تا چه برسد به مراد دیگران .

در توضیح این جهت اشاره به این نکته مفید است که به عقیده ما مجرد تصور یک عنوان مطلق در هنگام نذر ـ مثلاً ـ کاشف از اطلاق اراده انسان نیست،بلکه باید فروض مختلف حکم ـ ولو بالاجمال ـ در لحاظ انسان آمده باشد.ممکن است صورتهایی برای عنوان متصّور پیدا کرد که از تصور اجمالی انسان هم برکنار بوده به گونه‌ای که اگر از او سؤال کنند که آیا این صورت را هم اراده کرده‌ای؟ می‌گوید : نه یا در آن به شک می‌افتد،این صورتها در تحت اراده انسان نیست .

گفتنی است که اطلاق لحاظی در مقام ثبوت شرط است تا چه رسد به مقام اثبات، و از این رو این مبنای مشهوری که اهمال در مقام ثبوت متصور نیست در نتیجه انسان نمی‌تواند در مراد خود تردید کند، مطلب ناتمامی است .

جهت دوم: اگر انسان در مراد خود هم شک نکند،چه بسا در مراد متکلم تردید کرده چون کلام اثباتی وی نمی‌تواند محدوده مراد ثبوتی وی را به خوبی روشن سازد.[5]

جهت سوم: اگر فرض کنیم که مخاطبان کلام ائمه معصومین،مرادات آن بزرگواران را از خطاب فهمیده‌اند،این دلیل بر آن نیست که دلیل برای ما اجمال نداشته باشد و مراد ـ با تمام حدود و صغور آن ـ برای ما هم آشکار باشد .

ان قلت: اگر مخاطبان معنای مقیدی فهمیده باشند بی‌شک وابسته به قرائن دیگری ـ غیر از لفظ مطلق ـ می‌باشد و این قرائن را راویان می‌باید به ما می‌رسانده‌اند وگرنه با وثاقت آنها ناسازگار است،پس از عدم نقل راویان ثقه کشف می‌کنیم که مخاطبان معنای مطلق از لفظ فهمیده‌اند و همین امر برای ما کافی است.

قلت: قرائنی که مراد را مضیّق می‌سازد چه بسا قرائن حالیه محفوفه به کلام و فضای کلی حاکم در آن دوران است که با وجود تأثیر بر مفاد متن،راویان از آن بی‌خبر بوده و اصلاً تصور نمی‌کنند که ممکن است در زمانی این الفاظ معنایی غیر از معنای مضیّقی که آنها می‌فهمند داشته باشد.

به عنوان نمونه یکی از مباحثی که عناوین مطلقه در اسناد روایات این است که در زمان بکار بردن این عناوین مراد روشن بوده و ابهام و تردید در اثر از بین رفتن قرائن محفوفه به کلام ایجاد شده است و گاه در زمان بکار بردن عنوان، تنها به یک شخص اطلاق می‌گردیده، مثلاً عنوان " شیخ " یا پیش از زمان شیخ انصاری،تنها به شیخ طوسی اطلاق می‌شده، ولی پس از زمان شیخ انصاری با اطلاق این عنوان به ایشان چه بسا انسان به تردید می‌افتد که مراد از شیخ کیست؟

پاره‌ای از الفاظ در زمان یک معصوم مفهومی یافته و در زمان معصوم دیگر مفهومی دیگر و در اعصار متأخر برای ما اجمال پدید می‌آید که مراد چیست ؟در مسأله مورد بحث نیز امکان دارد که عدم شیوع این مسأله تا بدانجا باشد که از همان آغازی که الفاظ القاء

می‌شده،ذهن مخاطب از این صورت منصرف بوده و اکنون که متعه شایع گردیده و ازدواج انقطاعی قانونی شده ما در مراد از اطلاق به تردید می‌افتیم.

شاهد واضح بر وجود اجمال در بسیاری از مطلقات این است که عرف در شمول آن نسبت به برخی افراد به تردید می‌افتد، شما خود به وجدان خویش مراجعه کنید ، انسان گاه عباراتی را می‌بیند،در شمول آن نسبت به برخی فروع به تردید می‌افتد این تردید در متعارف انسانها وجود دارد،از این جهت پرسش می‌کند پرسش دلیل واضحی بر اجمال لفظ و روشن نبودن مفاد آن می‌باشد،از این جهت از علما نسبت به عبائر فقهی رساله‌ها استفتا می‌شود که آیا فلان صورت را شامل می‌شود یا خیر ؟ این سؤالات کج سلیقگی و انحراف از عرف رائج نیست ؛ و بدین معنا نیست که سائل با داشتن حجتی که مراد را معین می‌سازد باز استفتا می‌کند،بلکه این گونه سؤالات از ابهام و اجمال الفاظ ناشی شده است .

به نظر ما در مسأله مورد بحث اگر قائل به انصراف صحیح صفوان از صورت متعه هم نباشیم لااقل وجود قدر متیقن را که مانع ظهور مطلق در اطلاق می‌باشد نمی‌توان، انکار کرد،بنابراین شمول صحیح صفوان نسبت به لزوم مباشرت در متعه صحیح نیست.

اصل اولی هم اقتضاء برائت و عدم لزوم می‌کند،پس کلام کسانی که متعه را به عقد دائم در این مسأله ملحق ندانسته‌اند یا لااقل در این مسأله تردید کرده‌اند،کلام بعیدی نیست .

مرحوم آخوند در ضمن بحث از مقدمات حکمه در بحث مطلق و مقید، یکی از این مقدمات را عدم وجود قدر متیقن در تمام تخاطب دانسته‌اند[6] ،و گفته‌اند که با وجود قدر متیقن در مقام تخاطب، نمی‌توان از اطلاق اثباتی، اطلاق ثبوتی را کشف کرد ولی قدر متیقن خارجی مانع از جریان مقدمات حکمت نیست.

برخی از بزرگان همچون آقای خوئی این قید را نپذیرفته‌اند و فرموده‌اند روشن‌ترین مثال برای قدر متیقن در مقام تخاطب، مورد سؤال است و روشن است که مورد سؤال مخصّص

یا مقید اطلاق نیست، آیا اگر در پاسخ " هل اکرم زید العالم " گفته شود: اکرم العالم، کسی می‌تواند حکم را مختص زید بداند؟ بی‌شک چنین نیست .[7]

در اینجا تذکر سه نکته لازم است.

نکته اول: مثال مذکور در کلام مرحوم آقای خوئی مثال صحیحی برای قدر متیقن نیست،چه هیچ کس تردید نمی‌کند که جمله " اکرم العالم "[8] اختصاص به مورد سؤال ندارد و همین تغییر اسلوب کلام دلیل واضحی است بر این امر که حکم اختصاص به زید ندارد،مراد از قدر متیقن آن است که مطلقات که به عرف القاء می‌گردد،در اثر قرائن لفظی یا مقامی و تناسبات حکم و موضوع و احکام دیگر و ...نسبت به شمول حکم به برخی افراد یقین کرده و در توسعه حکم نسبت به برخی افراد تردید می‌گردد.اگر نکات منشأ تردید،قرائن متصل همچون قرائن لفظی یا ارتکازات عقلی محفوف به کلام باشد، قدر متیقن در مقام تخاطب است و سبب می‌شود که به محض شنیدن مطلق در شمول نسبت به برخی افراد تردید پدید آید و اگر نکات منشأ تردید،قرائن منفصل همچون ملاحظه احکام مشابه باشد قدر متیقن خارجی می‌باشد .

مثال روشن قدر متیقن در مقام تخاطب، صحیح زراره[9] در باب قاعده تجاوز است «قال قلت لابی عبدالله علیه السلام: رجل شک فی الاذان و قد دخل فی الاقامة ؟ قال یمعنی، قلت: رجل شک فی الاذان و الاقامة و قد کبر ؟ قال یمضی ... قلت: شک فی التکبیر و قد قرأ ؟ قال : یمضی، قلت : شک فی القرائة و قد رکع ؟ قال یمضی،قلت شک فی الرکوع و قد سجد قال یمضی علی صلوته،ثم قال یا زرارة اذا خرجت من شی‌ء ثم دخلت فی غیره فشکک لیس بشی‌ء»[10] .

در ذیل این روایت قاعده کلی در مورد تجاوز از عمل ذکر شده ولی این که تمام سؤال و پاسخها در خصوص باب صلاة است چه بسا منشأ تردید عرف گردد که قاعده ذیل،قاعده کلی در خصوص باب صلاة است و یا در سایر ابواب هم جریان دارد[11] .

نکته دوم: به عقیده ما بین قدر متیقن در مقام تخاطب و قدر متیقن خارجی فرقی نیست، زیرا در جای خود گفته‌ایم که قرینه منفصله و قرینه متصله هر دو کاشفیت لفظ را از اراده جدی از بین برده، بنابراین با وجود قرینه منفصله کلام ظهور در اراده واقعی (نه اراده استعمالی) باقی نمی‌ماند و این کلام که قرینه منفصله مانع از ظهور نیست،بلکه لفظ را از حجیت می‌اندازد کلام ناتمامی است، از این رو فرقی بین دو نوع قدر متیقن نیست .

ان قلت: لازمه این مبنا،عدم صحت تمسک به اطلاق با شک در قرینه منفصله است و قطعاً نمی‌توان بدین امر ملتزم شد، چون بعد از فحص از مخصص منفصل و نیافتن آن،باز هم احتمال وجود چنین قرینه‌ای و از دست رفتن آن موجود است، پس نمی‌توان به هیچ مطلقی تمسک جست.

قلت: اگر شک ما،شک در قرینیت موجود و در محدوده لفظ قرینه باشد،نمی‌توان به مطلق تمسک کرد،از این جهت در نظر ما اجمال مخصّص یا مقید منفصل و دوران آن بین أقل و اکثر هم به عام یا مطلق سرایت می‌کند،ولی اگر شک ما،در وجود قرینه باشد،بناء عقلاء بر عدم اعتناء به این مشکوک است،این بناء عقلاء هم در شک در قرینه متصله وهم در شک در قرینه منفصله می‌تواند به مناط کاشفیت نباشد، بلکه به مثابه اصل عملی نظام تفهیم و تفاهم را شکل می‌دهد و بدون آن سنگ بند نمی‌شود.

نکته سوم: وجود هر نوع قدر متیقن ظهور مطلق را در اراده اطلاق از بین می‌برد ولی لازم نیست آن را ظاهر در اراده مقید نماید، بلکه چه بسا منشأ اجمال لفظ می‌گردد البته گاه جهاتی که با کلام همراه است منشأ انصراف و ظهور مطلق در مقید می‌گردد.

مرحوم آخوند در کفایه انصراف را بر سه قسم دانسته‌اند:

قسم اول: انصراف بدوی که با تأمل از بین می‌رود،

قسم دوم: انصراف کامل که منشأ ظهور لفظ مطلق در مقیّد می‌گردد،

قسم سوم: ما بین دو قسم قبل که هر چند به حد ظهور لفظ مطلق در مقید نرسیده، ولی ظهور مطلق در اطلاق را نیز از بین برده است، و در واقع لفظ مجمل مردّد بین اقل و اکثر می‌باشد.[12]

مرحوم آقای خوئی با این که قدر متیقن را مضربه اطلاق نمی‌دانند، ولی این تقسیم سه گانه را پذیرفته‌اند[13] ، هر چند می‌توان بحث انصراف را مرتبط با مدلول تصوری یا مدلول استعمالی دانست و از این جهت با بحث قدر متیقن که مرتبط به تعیین مراد جدی است فرق گذاشت ولی تحقیق این است که انصراف معتبر از نکاتی همچون تناسب حکم و موضوع و در ارتباط با مراد جدی است و بنابراین مناط این بحث با بحث قدر متیقن یکی است و نباید بین آنها تفرقه قائل شد .

با توجه به قلت تحقق متعه آن هم متعه دراز مدت به خصوص در زمان صدور روایات، حرج و ضرر نوعی که ملاک قاعده حرج و ضرر است در موارد متعه احراز نشده بنابراین نمی‌توان با این قواعد از مقتضای اصل اولی که برائت است رفع ید نمود.

در توضیح بیشتر این امر می‌گوییم که قوانین معمولاً ناظر به حل مشکل افراد متعارف می‌باشد، همین قانون لزوم مباشرت در چهار ماه نیاز همه زنها را که مرتفع نمی‌سازد، بلکه ممکن است در برخی از موارد نادر مباشرت در هر شب نیاز باشد ولی قانون چهار ماه ناظر به افراد متعارف بوده، و لازم نیست افراد نادر هم تحت پوشش قانون باشد، این کمبودها

در دنیای آخرت و جهان دیگر جبران می‌شود قانون اکثر نیازهای افراد را برطرف می‌سازد، و نیازهای اندک باقیمانده با مسأله معاد حل می‌گردد.[14]

مرحوم سید در اینجا می‌فرماید: «من غیر فرق بین الدائمة و المتمتع بها و لا الشابة ولا الشائبه علی الاظهر»[15] ، بحث ثبوت حکم در متعه گذشت، اما در مورد سن زن در اینجا سه صورت متصور است:

صورت اول: زن جوان، حکم این مورد از صحیحه صفوان بن یحیی استفاده می‌شود و در لزوم مباشرت در این صورت بحثی نیست .

صورت دوم: قواعد النساء که " لایرجون نکاحاً " و عجایز

صورت سوم: زنی که نه شابه است و نه عجوزه،این صورت اخیر از مدلول صحیحه صفوان بن یحیی خارج است، ولی از جهاتی همچون قاعده نفی حرج و ضرر ـ با عنایت به حرج و ضرر نوعی در ترک مباشرت ـ و نیز وجود حقوق عرفی که ردعی از جانب شارع نشده و نیز از مسأله ایلاء می‌توان حکم این صورت را هم بدست آورد و به لزوم مباشرت فتوا داد .

ولی در صورت دوم (عجائز و قواعد النساء) حکم لزوم ثابت نیست، چون از مدلول صحیحه صفوان خارج بوده و جهات خارجی هم بر الحاق آن وجود ندارد زیرا حرج یا ضرر نوعی در ترک مباشرت در این صورت نیست،و بر فرض که حرج یا ضرر نوعی برای عجایز

در ترک مباشرت وجود داشته باشد، با عنایت به ضرر و حرج نوعی که در مباشرت برای مرد وجود دارد (ثلاث یهدمن البدن نکاح العجائز)[16] مقام از مصادیق تعارض الضررین یا تعارض الحرجین بوده نمی‌توان به قاعده نفی حرج یا نفی ضرر استناد جست بلکه قواعد اولیه همچون اصاله البرائه محکم است. حقوق عرفی در مباشرت در این صورت ثابت نیست،و ثبوت حکم ایلاء هم در این موارد که ضرر نوعی برای مرد دارد معلوم نیست بلکه ایلاء در جائی است که حقوق عرفی برای زن وجود داشته و مرد بخواهد با قسم خود این حقوق را تقویت کند .

مرحوم سید پس از تسویه بین دائم و موقت و جوان و پیر می‌گوید: [لافرق بین...]والامة والحرة لاطلاق الخبر

کلمه " لاطلاق الخبر" مربوط به خصوص مسأله امه و حره است،زیرا تسویه بین جوان و پیر از اطلاق خبر (صحیحه صفوان) که اختصاص به شابه دارد استفاده نمی‌گردد.و از این جهت در مسأله شابه و شائبه کلمه " علی الاظهر " ذکر شده است.

مرحوم سید در ادامه کلام گذشته می‌گوید «کما انّ مقتضاه عدم الفرق بین الحاضر و المسافر فی غیرالسفر[17] الواجب»[18] .

مرحوم سید در لزوم مباشرت بین حاضر و مسافر در غیر سفر واجب فرقی نمی‌گذارد، برخی همچون نراقی در مستند بین این دو فرق گذاشته[19] ، و برخی دیگر همچون شیخ انصاری مسأله را با تردید گذرانده‌اند.[20]

نراقی در مستند به تعمیم اشکال کرده و می‌گوید که تعبیر روایت چنین است : «الرجل عنده المرأة الشابة» از کلمه " عنده " فهمیده می‌شود که موضوع حکم درباره حاضر است و این عنوان در مورد زن مسافر صدق نمی‌کند، اصل اولی هم که برائت است،بنابراین در مسافر لازم نیست، با توجه به اختصاص روایت به حاضر،برخی همچون صاحب ریاض

موضوع حکم به لزوم را متضیق قرار داده،" حضور" را در موضوع قید کرده‌اند[21] ، ولی مرحوم سید به تعیم قائلی شده، حال ببینیم حق با کیست؟

کلمه " عند " سه گونه اطلاق دارد که به ترتیب هریکی از دیگری مضیق‌تر و دایره معنای سوم از هر دو معنای دیگر تنگتر است.

معنای اول: مجرد زوجیت (عندیت اعتباری)،

معنای دوم: علاوه بر زوجیت همراه بودن زن هم معتبر است ولی همراه بودن (عندیت تکوینی) ـ حدوثاً ـ در ثبوت حکم به نحو مطلق کفایت می‌کند

معنای سوم: معنای قبلی با این قید که عندیت تکوینی حدوثاً و بقاءً شرط است.

توضیح این معانی بدین شرح است:

معنای اول: عندیت اعتباری ؛ تعبیر " الرجل کان عنده المرأة الشابة " می‌تواند به این معنا باشد که مردی با زن جوانی ازدواج کرده است، نظیر این عبارت در حدیث مشهور « لاتبع ما لیس عندک »[22] آمده معنای این روایت این است که انسان چیزی را که هنوز مالک نشده و از نظر اعتباری هم در تحت اختیارش نیامده نمی‌تواند آن را بفروشد، بنابراین معنا تمام صورتهای ازدواج داخل در حکم مسأله می‌گردند و بین مسافر و حاضر فرقی نخواهد بود.

معنای دوم: این است که علاوه بر ازدواج در دسترس تکوینی وی هم باشد به گونه‌ای که اگر بخواهد از وی تمتع ببرد بتواند (عندیت تکوینی)، بنابراین معنا اگر در هنگام ازدواج زن و مرد در دو مکان مختلف باشند و ازدواج ـ مثلاً ـ با وکالت صورت گرفته باشد،لزوم مباشرت ثابت نمی‌گردد،ولی اگر زن و مرد به هم برسند و عندیت تکوینی تحقق یابد، دیگر مرد نمی‌تواند با مسافرت رفتن بیش از چهار ماه مباشرت با زن را در این مدت ترک کند،چنانچه پس از تحقق عندیت مسافرت هم بکند حکم لزوم مباشرت ثابت است،یعنی عندیت تکوینی حدوثی در ثبوت حکم مطلق به لزوم کفایت می‌کند .

معنای سوم: مضیق‌تر از معنای قبل که ثبوت لزوم در هر زمان مشروط به تحقق عندیت تکوین در همان زمان است، بنابراین اگر مرد در حضر باشد نمی‌تواند مباشرت را ترک کند،ولی اگر مرد تمام چهار ماه یا زمان اخیر آن را در سفر باشد و بدین جهت مباشرت را ترک کند اشکالی ندارد.

ممکن است برای اثبات عدم لزوم مباشرت در فرض سفر،و اشتراط قید "حاضر بودن " این گونه استدلال کرد که چون محتملات کلمه " عنده " مختلف است و این واژه ظهوری در یکی از این معانی ندارد،قدر متیقن از لزوم مباشرت،در جائی است که زن حدوثاً و بقاء نزد شوهر باشد، در غیر این صورت باید به اصل اول (اصالة البرائة) تمسک نموده حکم به عدم لزوم کرد.

ولی به نظر می‌رسد که اگر مراد سائل از کلمه "عنده " خصوص معنای سوم هم باشد، باعنایت به ادله نفی ضرر نوعی و نفی حرج نوعی می‌تواند حکم به وجوب مباشرت کرد و هم چنان که با عنایت به این ادله ما قید " شابه بودن " زن را ملغی دانستیم و حکم را به غیر شابه هم سرایت دادیم، می‌توان حکم را توسعه داده بگوئیم که کسی که زن گرفته نمی‌تواند بدون ضرورت او را رها کند و مثلاً یک سال به مسافرت رود زیرا این امر بالاترین حرج نوعی را همراه داشته و ادله نفی حرج آن را نفی می‌کند.

البته برخی فروض مسأله از این حکم خارج هستند، و آن جائی است که طرفین عقد به حسب نوع توطین نفس بر ترک مباشرت کرده‌اند و آن در جائی است که زن عقد بسته است و هنوز به خانه شوهر نرفته که چون نوعاً مباشرت در این ایام صورت نمی‌گیرد، زن خود را برای ترک مباشرت آماده کرده در نتیجه این کلام برای وی حرج نوعی ندارد و نمی‌تواند مرد را که زن عقد بسته دارد امکانات آوردن زن خود راهم ندارد ملزم دانست که به خانه پدر زن رفته و با همسرش مباشرت کند،البته می‌توان در این موارد هم قائل به نوعی شرط ارتکازی برعدم لزوم مباشرت گردید، ولی صرف نظر از این شرط،اصل دلیل بر لزوم که مبتنی بر قاعده نفی حرج بود (با عنایت به عدم تحقق حرج نوعی در موارد توطین نفس) قاصر است،ولی پس از عروسی،مرد نمی‌تواند بدون جهت ملزمه با اختیار خود،و

مثلاً به جهت تفریح یا به جهت مسافرت مستحب همچون سفر زیارت مستحب زن خود را رها کرده و بیش از چهار ماه با او مباشرت نکند،ولی اگر سفر واجب باشد موضوع بحث آینده است.

مرحوم سید ترک مباشرت را بخاطر سفر واجب،جائز می‌دانند،ولی مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند که مسأله از صغریات باب تزاحم است و باید ملاحظه اهم و مهم را نمود و دقت کرد که آیا حق زن که با مسافرت تفویت می‌شود اهم است یا امر واجبی که منشأ سفر گردیده است،بنابراین نمی‌توان به طور مطلق سفر واجب را از حکم لزوم نزدیکی استثناء کرد بلکه باید قید کرد که وجوبی که اهمیتی آن از حق زن کمتر نباشد مجوز ترک مباشرت می‌گردد[23] .

ولی به نظر ما مسأله از باب تزاحم نیست،بلکه از باب ورود است و هر واجب الهی ـ هر چند کم اهمیت ترین واجب ـ ملاک حق زن را از بین نمی‌برد،همچنانکه در باب استطاعت بنابراین که قدرت شرعی ملاک باشد و قدرت عقلی کفایت نکند هر چند حج از اهم واجبات است،ولی این اهمیت مشروط به تحقق موضوع آن می‌باشد و با مزاحمت کوچک‌ترین واجب با حج، ملاک لزومی آن از میان می‌رود، آری پس از تحقق موضوع حج و توجه امر الزامی،عصیان آن از اعظم معاصی و گناهان کبیره است.بهرحال با توجه به موارد مختلفی که در روایات وارد شده که « لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق »[24] و نیز در لزوم عمل به شرط استثناء شده « الا شرطاً خالف کتاب الله »[25] یا «الا شرطاً احلّ حراماً و حرمّ حلالاً »[26] یا در لزوم عمل به نذر و قسم نیز همین استثناءات ذکر شده که ملاک حقوق انسانها تا جایی است که با احکام الزامی الهی در تضاد نباشد ولی اگر حکمی الزامی در

بین باشد،دیگر انسانها نسبت به هم حق ندارند[27] بنابراین اگر مباشرت با زن در چهار ماه به ترک واجبی از واجبات الهی یا انجام محرمی از محرمات الهی بیانجامد لازم نخواهد بود .

گاه دو واجب دارای ملاک تام الزامی بوده که یکی اهم و دیگری مهم یا هر دو مساوی بوده و در اثر عدم قدرت مکلف، استیفاء هر دو ملاک میسر نشده در نتیجه واجب اهم،یا یکی از دو واجب (در فرض تساوی) به فعلیت می‌رسد و واجب دیگر فعلی نمی‌شود ولی ملاک ملزم آن زمین می‌ماند،و از همین جهت است که انسان نمی‌تواند خود را اختیاراً داخل باب تزاحم کند،مثلاً انسان نمی‌تواند جائی برود که او را مجبور می‌کنند که یا باید شراب بخوری یا تو را می‌کشیم، در این فرض هر چند انسان به جهت اهم بودن وجوب حفظ نفس می‌باید شراب بخورد،ولی نباید باعلم و اختیار و بدون عذر خود را داخل موضوع باب تزاحم نماید،البته به جهت واجب اهم ممکن است وارد شدن در چنین جایی مجاز و در نتیجه شراب خوردن هم جائز گردد،ولی بدون عذر شرعی،به حکم عقل انسان نمی‌تواند خود را در زمینه اضطرار و تزاحم ملاکات قرار دهد،چون تفویت مصلحت ملزمه بدون جهت به حکم عقل قبیح است .

ولی گاه ملاک حکم محدود به حد خاصی است و اگر واجبی در مقابل وجود داشته باشد ملاک حکم وجود ندارد و در نتیجه وارد کردن خود در موضوع ورود هیچ منعی ندارد چون هیچ مصلحت ملزمه فوت نمی‌گردد.

در باب مشروط مسأله ورود در کار است و اگر انسان ترک کوچک‌ترین واجب یا انجام گناه صغیره را شرط کند نافذ نیست با این که پایمال کردن حقوق مردم از معاصی کبیره است در اینجا مساله تزاحم در کار نیست بلکه وفاء به عقد تنها در جایی مصلحت ملزمه کبیره دارد که با واجبی از واجبات الهی هر چند کوچک‌ترین واجب تزاحم نداشته باشد.[28] شاهد

بر این که مساله شرط از باب تزاحم نیست (علاوه بر این که مسلم است کوچک‌ترین واجبی بر لزوم به وفاء شرط مقدم است) این است که اگر از باب تزاحم باشد،شرط مخالف کتاب و سنت باید حرمت تکلیفه داشته باشد و صرفا لغو و بی اثر نباشد زیرا کسی که شرط مخالف کتاب سنت می‌کند به فرض خود را داخل موضوع تزاحم نموده که مصلحت لزوم وفای به عقد با مفسده حرمت شرط با هم تزاحم کرده باید یکی فدای دیگری شود و این امر اختیاراً مجاز نیست در نظر بحث ما نیز روشن است که زن می‌تواند بدون اجازه شوهر به جهت حج واجب مسافرت کند هر چند با این سفر شوهر نتواند از زن تمتع ببرد در اینجا حق شوهر از بین نرفته و مصلحت ملزمه‌ای فوت نشده وگرنه باید زنها ازدواج نکنند چون می‌دانند که مستطیع می‌شوند و اگر شوهر اجازه ندهد تزاحم پیش می‌آید ازدواج که مستحب است و واجب نیست و به جهت یک امر مستحبی انسان نمی تواند با ورود درباب تزاحم مصلحت ملزمه را تقویت کند بنابراین از این که زنها می‌توانند ازدواج کنند فهمیده می‌شود که حقوق شوهر محدود به عدم تزاحم با حج واجب است همچنین مرد نمی‌تواند به خاطر تمتع جنسی زن را از انجام نماز واجب و روزه واجب و سائر فرائض الهی باز دارد حق زن هم همینطور است و در صورت تزاحم با واجبات الهی زن حق ندارد.

«والسلام»