درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه

گفته شد که انصراف به متعارف، در مواردی که افراد متعارف نزد عرف به تناسب حکم و موضوع امتیازی داشته باشد مطلب درستی است. البته در مواردی که عرف روی تناسب حکم و موضوع غیرمتعارف را خارج نداند انصراف هم نیست، مثلاً در «اکرم العالم» یکی از افراد نادر اعلم است، به خاطر اینکه اعلم یک مصداق بیشتر ندارد ولی نمی‌توان گفت جمله اکرم العالم از اعلم انصراف دارد چون تناسب حکم و موضوع این فرد نادر را خارج نمی‌کند. همچنین تمام افراد از جهتی فرد نادر است ولی تناسب حکم و موضوع میان این افراد نادر فرقی نمی‌گذارد و لذا منشأ انصراف[1] نیست. همچنین انصرافات به وی هم ملاک نیست، مثلاً گفته‌اند که اگر امر شد به اینکه به زید پول بدهید، ذهن انسان ابتدائاً می‌رود روی پولی که در کیف یا جیب خود دارد و خلاصه ذهن انسان روی محسوسات خودش می‌رود، مثل پول ایرانی نه دلار و امثال آن، ولی اینها انصرافات بدوی است و لذا با اندک تنبّهی زایل می‌شود و فرقی میان افراد نمی‌گذارد، گر چه ذهن ابتدائاً متوجه آن فرد گردد امّا در بعضی از موارد به جهت تناسب حکم و موضوع عرف یک نحوه فرق و امتیازی می‌بیند و لذا در این موارد اگر متکلّم بخواهد به همین مقدار از تعارف اکتفا کند و قید نزند قباحت عرفی ندارد، برخلاف مواردی که ممکن است فی‌الجمله امتیازی باشد ولی به حدّ متعارف نرسد در آنجا باید حتماً قید بزند، مگر اینکه خیلی واضح باشد و از باب «حذف ما یعلم جائز» بتواند اکتفا به وضوح آن قید بنماید. مثلاً در مورد حدّ جستجوی آب برای جواز تیمم که گفته‌اند سهم یا سهمین، همه فقها گفته‌اند مراد، سهم تیرانداز متعارف است. همچنین کمان متعارف، سهم متعارف، فشار متعارف و... که در تمام آن موارد، قید تعارف را آورده‌اند. همچنین در میزان کر، سه وجب و نیم مذکور را به وجب متعارف حمل نموده‌اند با اینکه قید تعارف ذکر نشده است و یا در حد ترخّص، صدای اذان متعارف و

گوش متعارف میزان است در حالی که قید در ادله ذکر نشده است و این امر رایجی است که جریاً علی‌الغالب اکتفا می‌کنند و قید متعارف را ذکر نمی‌کنند و در مواردی که قید متعارف ذکر شده است از باب تأکید مطلب است و الّا به حداقل میزان گرچه مصداق لفظ است ولی عرف آن را خارج می‌داند.

بنابراین، اگر گفته شد از حقوق زن یکی آن است که در چهار ماه مباشرتی شود، اینجا هم مثل کسوه و نفقه، منزّل به متعارف است، لذا، همان گونه که وقاع قُبُلاً معیار است چون متعارف آن است و ارفاق به زن هم آن را اقتضا می‌کند، همین طور از جهت خود وقاع هم مسمّی کافی نیست، چنانچه در مسالک آمده است، ایشان در محل وقاع دُبُر را کافی نمی‌دانند ولی در اصل آن، مسمّی را ولو بدون انزال کافی می‌دانند،[2] در حالی که متعارف هم در محل و هم در اصل وقاع لازم است و لذا به مقدار التقاء ختانین که غیر متعارف است کفایت نمی‌کند. امّا اینکه آیا انزال هم معتبر است یا نه[3] چندان روشن نیست چون همان‌طوری که گفته شد، معیار متعارف است، لذا همان طوری که مقدار التقاء ختانین که موجب غسل است کفایت نمی‌کند، همین طور ادخال و اخراج فوری بدون اینکه هیچ التذاذی برای زن حاصل شود نیز کفایت نمی‌کند و از طرف دیگر اگر گفته شود انزال شرط است در مورد افراد بطی‌الانزال که ممکن است چند ساعت وقاع آنها طول بکشد و انزال صورت نگیرد، گفته شود که این هم کفایت نمی‌کند، این را هم نمی‌توان قائل شد. خلاصه میزان تعارف است و انزال هم اگر در حد متعارف باشد ممکن است مورد نظر باشد و الّا نه.

خلاصه، متعارف نیز امر تشکیکی است و در مصادیق تمام مفاهیم تردید هست و به نظر ما، نه ادخال و اخراج آنی لازم است، نه چندین ساعت تا انزال صورت گیرد و البته همانند همه مفاهیم در بعضی از مصادیق تردید و شک مرتفع نمی‌شود.

صاحب جواهر در اینجا پس از نقل کلام مسالک می‌فرماید: همان طوری که صاحب مسالک از نظر محل وقاع می‌گوید منساق از ادله محل وقاع متعارف است، همچنین از جهت خود مباشرت هم منساق از ادله، مباشرت متعارف است و لذا به میزان التقاء ختانین[4] که حد غسل است چون متعارف نیست کفایت نمی‌کند و این‌همان مطلبی است که ما نیز اختیار نمودیم.

سپس صاحب جواهر با اینکه تصدیق کرده‌اند که منساق از ادله این است که قُبُلاً معیار باشد، استدراک نموده و خواسته‌اند با ادله منفصل حکم را مختص به قُبُل ندانند و کفایت هر کدام از مخرجین را نتیجه بگیرند، چون در روایت فرموده است« احدالمَأتیین»[5] و لذا هر کدام از این دو محل اتیان را وقاع نماید، گویی که به دستور عمل نموده است.[6]

به نظر ما این استدراک صاحب جواهر برای کفایت دُبُر و قُبُل تمام نباشد و همان طوری که منساق از ادله قُبُل است دلیل منفصل هم برخلاف این منساق نیست. در باب غسل دلیل داریم که التقاء ختانین میزان است ولی اینجا دلیل نداریم چون در روایت مورد استناد ایشان تعبیر نموده است« احدالمأتیین فیه‌الغسل». و قَبلاً بحث نمودیم که در سند این روایت ابن ابی عمیر عن حفص بن سوقه عن من اخبره آمده است و این اسانید را مشهور معتبر می‌دانند ولی ما معتبر نمی‌دانیم و بعلاوه حتی اگر اشکال سندی هم رفع شود، اشکال دلالتی دارد. زیرا در این تعبیر احدالمأتیین فیه‌الغسل روشن است که تنزیل توطئه‌ای است برای وجوب غسل. یعنی گویی در وجوب غسل اتیان‌المراة معیار است، چه

اتیان دبراً باشد و چه قُبُلاً، ولی از این تنزیل نمی‌توان استفاده کرد که هر جا لغت ماتی فیه ذکر شد در تمام احکام مساوی هستند و این عبارت می‌گوید در غسل اتیان معیار است و اختصاص به محل متعارف ندارد و از این نمی‌توان احکام غیر غسل را نیز استفاده نمود.

در محل بحث ما نیز که در مورد حقوق زن است و برای ارفاق به او است و برای رفع نیاز زن، شارع این حق را جعل نموده، نمی‌شود گفت با وقاع غیرمتعارف که غالباً موجب ایذاء زن نیز هست این حق ادا شده است و با این روایت بخواهیم بر ادا این حق در فرض غیرمتعارف آزار دهنده نیز استدلال کنیم درست نیست. یعنی روایت ناظر به این باشد که خواه زن راضی باشد یا نباشد و حتی که آزار هم ببیند ادا حق او صورت گرفته است. روشن است که روایت ناظر به این مورد نیست.

برخی از مطالب مورد بحث این است که آیا این حق در مورد متعه و عقد انقطاعی هم وجود دارد یا نه؟ قبلاً لازم است اقوال فقهاء در این مسئله و سابقه آن را در میان قدما بررسی کنیم. مرحوم آقا جمال در حاشیه شرح لمعه در بحث نکاح می‌فرماید: اکثر فقها گفته‌اند که در متعه حقی نیست[7] و سپس احاله می‌کند که توضیح بیشتر را ضمن بحث ایلاء خواهیم آورد و در بحث ایلاء به جای کلمه اکثر می‌فرماید: مشهور ما بین اصحابنا این است که در متعه چنین حقی وجود ندارد. ایشان ضمن اینکه حکم ایلاء را ذاتاً بر متعه بار نمی‌دانند[8] ، ضمناً عدم وجود این حق را (وقاع در حد 4 ماه) به مشهور نسبت داده‌اند. مرحوم نراقی در مستند نیز نسبت به مشهور داده که در متعه چنین حقی قائل نیستند و البته نظر خودش این است که اظهر تعمیم است و متعه هم چنین حقی دارد[9] عبارت ریاض[10] هم در این مسئله مجمل است، چون در ریاض مسئله را با مجموعه‌ای از قیود ذکر نموده که یکی هم دوام است و سپس نسبت به مشهور داده است که چنین حقی در مورد

شخص وجود ندارد که از چهار ماه به تأخیر بیندازد، با این قیود، و لذا معلوم نیست شهرت به قید دوام هم می‌خورد یا نه؟ و لذا مجمل است.

ما برای بررسی این شهرت به فتاوای فقها مراجعه نمودیم، چون کثیری از این ادعای شهرت‌ها اصلی ندارد. این مسئله تا زمان شهید ثانی اصلاً مطرح نبوده است، نه در بحث از حقوق زنها این مسئله تمایز بین دائم و انقطاعی مطرح است (همچون بحث عزل و ترک وقاع در 4 ماه) که مناسب بود ضمن تحدید این حقوق مورد بحث قرار گیرد و نه حتی در مباحثی که فروق بین زوجه دائم و انقطاعی را ذکر کرده‌اند همچون وجوب کسوه و نفقه و ارث در دائم و عدم آن در متعه نیز مطرح نشده است و فقط یک تعبیر ایضاح هست که خواهیم دید به جای دیگری ناظر است و خلاصه در هیچ جا، قبل از شهید ثانی مسئله مطرح نیست، حتی شیخ مفید رساله‌ای در متعه دارد که در آن هم اثری از این بحث نیست. شهید ثانی در شرح لمعه نیز قائل به تفصیل نشده و زوجة تعبیر کرده است[11] . در حاشیه ارشاد که در حال طبع است، آنجا تصریح نموده که منقطع و دائم حکم واحد را دارند[12] و خود شهید ثانی در اول جایی که طرح مسئله کرده مسالک است و می‌گوید «ففیه وجهان»[13] که فرق دارند یا ندارند و پس از او، دیگران هم این تردید در وجهین را ذکر نمودند و خلاصه بعضی همه را حکم واحد دانسته‌اند و بعضی قائل به این شدند که بین دائم و متعه فرق است و حکم واحدی ندارند، خلاصه شهرت هیچ پایه و اساسی ندارد و قبل از مسالک سابقه نداشته است.

حال، حکم مسئله را بررسی کنیم و ببینیم که باید قائل به تفصیل شویم یا نه؟ یکی از راههای بررسی حکم این مسئله، همانطوری که در جواهر هم آمده است، آن است که حکم مسئله را از باب ایلاء استفاده کنیم. از کلمات بسیاری از فقها استفاده می‌شود که بین باب ایلاء و بحث فعلی ارتباط هست. مسالک[14] و کشف‌اللثام[15] در باب ایلاء می‌گویند که ما این مسئله را در نکاح بحث کرده‌ایم و سپس گفته‌اند هر حکمی که در باب ایلاء هست در

اینجا نیز هست. جواهر می‌گوید[16] در باب ایلاء بین دوام و انقطاع تفصیلی هست و لذا اینجا هم این تفصیل قدر متیقن است. در باب ایلاء هم تفصیل به مشهور نسبت داده شده است، لذا ما این شهرت را نیز در کلمات فقها بررسی می‌کنیم که گفته‌اند مشهور در عقد انقطاعی ایلاء و قسم خوردن ترک وقاع چند ماه را نپذیرفته‌اند. در شرایع تردید نموده و سپس فرمود اظهر این است که در متعه، ایلاء نیست[17] . در نافع می‌گوید «قولان» ولی خود اختیار نموده که در متعه نیست[18] . کشف‌الرموز فاضل آبی می‌گوید[19] که، مشهور قائل شده که در متعه، ایلاء نیست و بعد مخالف مشهور را ابی‌الصلاح حلبی ذکر می‌کند. تنقیح فاضل مقداد[20] ، مهذب البارع[21] ، مقتصر ابن فهد[22] ، مسالک[23] ، ریاض[24] ، حاشیه آقا جمال[25] و دیگر کتب معروف، عدم ایلاء در متعه را به مشهور نسبت داده‌اند. حال ببینیم مخالف مشهور چه کسی است؟ مخالف در کتب مختلف متفاوت ذکر شده است. به نظر می‌رسد این مسئله اجماعی است و ما پس از مراجعه، حتی یک مخالف هم پیدا نکردیم و هر کسی متعرض مسئله شده، گفته که در تمتع ایلاء نیست و گر چه محقق و کشف‌الرموز و عده‌ای دیگر نسبت به مشهور داده و قائل به خلاف را در مسئله ادعا نموده‌اند، ما یک نفر را هم به عنوان مخالف پیدا نکردیم و کسانی که مخالف را نامبرده‌اند پس از مراجعه، بر خلاف آن ملاحظه گردید و نسبت مخالفت به آنها صحیح نبود. مثلاً کشف‌الرموز مخالف را ابی‌الصلاح حلبی ذکر می‌کند و فاضل مقدار در تنقیح و ابن‌فهد در هر دو کتابش مهذب‌البارع و مقتصر می‌گوید: تقی مخالف است که مراد تقی بن نجم همان ابوالصلاح حلبی است، در حالی که، پس از مراجعه به کافی ابوالصلاح دیدیم[26] که وی تصریح دارد

که ایلاء در متعه واقع نمی‌شود همانند مشهور، در کشف‌الرموز یکی از مخالفین را شیخ مفید در بعضی از مسائلش می‌داند و ابن‌فهد در دو کتابش از کشف‌الرموز تبعیت نموده و شیخ مفید را مخالف ذکر کرده است. عده‌ای دیگر از کتب هم، سید مرتضی را مخالف ذکر کرده‌اند، همچون مسالک، مفاتیح فیض[27] که احتمالاً از مسالک اخذ نموده باشد، کفایه سبزواری[28] و حاشیه آقا جمال که نسبت داده‌اند سید مرتضی ایلاء را در متعه صحیح می‌داند.

ما پس از مراجعه دیدیم که سید مرتضی این مسئله را در انتصار[29] ، صریحاً طرح نموده و در جواب آن سنّی که می‌گوید: احکام زوجیّت بر متعه، بار نمی‌شود چون زوجیّت چند حکم دارد که در متعه نیست یکی هم ایلاء است می‌فرماید: ایلاء از احکام مطلق‌الزوجیة نیست که اگر ایلاء نشد زوجیّت هم منتفی باشد، از لوازم مساوی زوجیّت نیست. خلاصه سید مرتضی عدم ایلاء در متعه را گویی جزء مسلمات امامیه می‌داند و لذا آن طرف که می‌خواهد نقض کند ایشان می‌فرماید که این نقض وارد نیست، چون گرچه ایلاء واقع نمی‌شود ولی این از لوازم مساوی زوجیّت نیست که اگر ایلاء نشد زوجیت هم نباشد و این مانند بسیاری از شرایط دیگر است که خود شما هم قبول دارید، ایلاء واقع نمی‌شود ولی زوجیّت باقی است و مثال هم می‌زند. خلاصه، سید مرتضی مخالف که نیست بلکه مطابق مشهور است و در کتب دیگر او هم، مسئله مطرح نیست. شیخ مفید هم در دو کتابی که مراجعه شد یکی مسائل صاغانیه[30] در جواب همان سنی است که سید مرتضی هم جواب داده و دیگری خلاصةالایجاز[31] که راجع به متعه است، در هر دو تصریح کرده است که در متعه واقع نمی‌شود و خلاصه شیخ مفید "در بعضی از مسائله" چنین مطلبی بر خلاف مشهور ندارد. در ریاض، مخالف را قاضی ابن براج ذکر کرده که ظاهراً اشتباه است و تقی را که همان ابوالصلاح است ایشان قاضی خیال نموده، در حالی که چنانچه گذشت، اصل این نسبت به تقی اشتباه است و ایشان تقی را هم اشتباهاً قاضی تصور نموده و

عبدالعزیز بن براج را با ابی‌الصلاح مخلوط نموده، در حالی که هم ابوالصلاح و هم ابن‌براج مطابق مشهور گفته‌اند که ایلاء، در متعه واقع نمی‌شود. اما نسبت به بعضی مسائل شیخ مفید فقط ممکن است منشأ توهم این باشد که مفید در احکام‌النساء[32] ضمن عنوان مسئله در باب ایلاء، تعبیر به زوجه نموده است، نه الزوجةالدائمة و شاید این تعبیر منشأ شده باشد نظر مفید را اعم از دوام و غیر دوام تصور کرده باشند در حالی که این توهم باطل است چون حکمی که بعداً بر آن مترتب نموده است طلاق است که خود قرینه‌ای است که موضوع دائمه است. خلاصه معلوم نشد که محقق حلی‌رحمه الله از کجا این نسبت را بدست آورده که پس از او کشف‌الرموز که شاگرد او بوده از وی تبعیّت نموده و خلاصه به شیخ مفید و سید مرتضی نسبت مخالف داده‌اند در حالی که در کلام این دو بزرگوار عدم ایلاء در متعه ظاهراً جزء مسلمات امامیه است. خلاصه ایلاء، اجماعاً و نصّاً در متعه واقع نمی‌شود.

اما در مورد ارتباط بحث ایلاء با بحث فعلی که آقای خویی منکر بودند ما گفتیم که ممکن است مرتبط نمود و حکم مسئله فعلی را از باب ایلاء بدست آورد که چون در باب ایلاء مسلّم است که در متعه نیست و در ایلاء هم بحث تفویت حقوق زن است در اینجا نیز در متعه این حق نباشد و با دائم از این جهت تفاوت داشته باشد. این تقریبی است که می‌توان نمود.

اما به نظر می‌رسد که این تقریب درست نباشد. چون ما اگر چه قائل به ارتباط میان این دو بحث هستیم ولی این ارتباط مسئله فعلی ما را که اختصاص حق به دائم باشد حل نمی‌کند. چون، گفتیم که آنچه در مطلق ایلاء وجود دارد حتی ایلاء که چهار ماه باشد و رجوع به محکمه در رأس همان چهار ماه صورت گرفته باشد، این است که تفویت حق در آن مسلّم است.

اما غیر از تفویت حق شرایط دیگری هم برای ایلاء وجود دارد و اثبات تفویت حق موجب نفی شرایط دیگر نمی‌شود و لذا منافات ندارد که یکی از شرایط هم دوام باشد همانطوری که ایلاء احکام اختصاصی دیگری همچون کفاره و... نیز دارد و لذا از عدم وقوع ایلاء کشف

نمی‌توان نمود که دوام هم نیست، همانطوری که نفی دیگر احکام خاصه هم بدست نمی‌آید و فقط تفویت حق را می‌توان استفاده نمود، اما نمی‌توان گفت هر جایی که تفویت حق باشد، دیگر احکام ایلاء همچون کفاره و رجوع به محکمه و... نیز ثابت است و لذا اختصاص آن به دائم نیز قابل استفاده نیست و لذا مطابق اطلاق کلمات قوم در این مسئله باید قائل به تعمیم حکم به متعه نیز بشویم.

اما به نظر می‌رسد که تمسک به اطلاق کلمات فقهاء در این مسئله مشکل باشد چون همان طوری که گفته شد انصراف الفاظ به متعارف به تناسب حکم و موضوع امری عرفی و معمول است، مسئله تمتع در عصر معصومین‌علیهم السلام امری قاچاق و به شدت مخفی بوده است و لذا اگر سائل منظورش تمتع باشد، حتماً تصریح به آن می‌کند و نمی‌توان به اطلاق کلمات ائمه در مورد متعه تمسک نمود، مگر آنکه تصریح شود و خلاصه اگر، انصراف به مورد متعارف که دائم است و کسوه و نفقه و ارث دارد را نپذیریم، حداقل همچون صاحب جواهر دائم را قدر متقین از اطلاق می‌دانیم، گرچه به نظر ما انصراف دارد و اینکه مرحوم آقای خویی گفته‌اند[33] که قدر متقین مانع از اطلاق نیست، سخن درستی نمی‌باشد چون قدر متقین یعنی جایی که عرف آن را روشن می‌فهمد و در بقیه موارد در توسعه مفهوم به مشکل برمی‌خورد و نزد عرف ابهام دارد، کما اینکه در کثیری از فروع، عرف تکلیف خود را در آن موضوع به وضوح و روشنی نمی‌فهمد و خلاصه وجود این قدر متقین نزد عرف مانع از تمسک به اطلاق می‌شود.

«والسلام»