< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

78/08/24

بسم الله الرحمن الرحیم

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه153 - حرمت ترك وطي زوجه به مدت چهار ماه - 24/ 8/ 78

اجماع در کلام فقها- مناقشه در اجماع- تمسک به انصراف براي اعتبار انزال در وطي

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسه پيش تمسك برخي به اجماع براي «حرمت ترك وطي زوجه به مدت چهار ماه» مطرح شد و مورد بررسي قرار گرفت. گفتيم كه تحصيل چنين اجماعي مشكل است و تحقّق اجماع را، با توجه به عدم تعرّض فقهاي متقدم نسبت به اين مسأله، نمي‌توان احراز نمود. در اين جلسه ابتدا توضيحي كوتاه پيرامون اشتباهي كه در كتاب مستند مرحوم نراقي رخ داده، خواهيم داد. سپس به اين بحث مي‌پردازيم كه بر فرض پذيرش حصول اجماع (صغري) آيا مي‌توان كبروياً چنين اجماعي را حجت دانست يا نه؟ و در اين باره مناقشه مرحوم آقاي خوئي را درباره شرط حجيت اجماع مورد نقد و بررسي قرار مي‌دهيم. در خاتمه ادعاي انصراف و مفهوم آن را درباره اعتبار انزال در وطي ـ كه در متن عروه مطرح شده ـ بررسي خواهيم نمود.

 

بحثي درباره ادعاي اجماع در مسأله (حرمت ترك وطي زوجه بيش از چهار ماه)

استناد به اجماع در كلمات فقهاء

بحث در اين بود كه «لا يجوز ترك وطي الزوجة اكثر من اربعة اشهر» گفتيم گروهي از فقها مانند صاحب مسالك[1] و فيض[2] ادعاي اجماع كرده‌اند و وحيد بهبهاني[3] و صاحب مدارك[4] و رياض[5] ، لزوم مباشرت را «المعروف من مذهب الاصحاب» دانسته‌اند.

و گفتيم در دو مرحله بايد بحث شود :

1 ـ آيا چنين اجماعي هست؟ 2 ـ آيا اين اجماع حجت است؟

 

وقوع اشتباه در مستند مرحوم نراقي

مرحوم نراقي(ره) در مستند پس از آن كه اجماع را از مفاتيح فيض و شرح مفاتيح نقل مي‌كند، مي‌فرمايد كه برخي تعبير به «معروف» كرده‌اند : «المعروف من مذهب الاصحاب كما في الكفاية و غيره»[6] . ولي ما چنين تعبيري را در كفاية الاحكام سبزواري نمي‌بينيم و در آنجا تنها فتواي خود مصنّف ذكر شده است. بر اين اساس، به نظر مي‌رسد كه در اينجا سبق القلم صورت گرفته و واژه «الكفاية» در واقع «النهاية» بوده كه اشاره به «نهاية المرام» مي‌باشد. يعني عبارت صحيح چنين است: «المعروف بين الاصحاب كما في النهاية و غيره» مراد از غير نهايه ظاهراً رياض مي‌باشد كه در آن نيز قول به حرمت ترك وطي را معروف بين اماميه دانسته است.

مختار ما درباره اجماع مورد ادّعا

همچنانكه قبلاً گفته شد، با توجه به عدم تعرّض قدما نسبت به اين مسأله، نمي‌توان اجماع مزبور را احراز نمود و حداكثر مي‌توان قائل به شهرت، آن هم پس از ابن ادريس شد، همچنانكه نراقي در مستند چنين تعبير فرموده[7] و در كشف اللّثام نيز فتوا را به اكثر اصحاب نسبت داده است[8] . خلاصه آنكه

اولاً با نقل اجماع، اجماع اثبات نمي‌شود،

ثانياً قطعاً چنين اجماعي در كار نيست.

بررسي مناقشه مرحوم آقاي خوئي در حجيت اجماع مذكور

تقريب استدلال مرحوم آقاي خوئي

ايشان نسبت به اجماع مزبور اشكال صغروي نكرده‌اند، يعني ثبوت اجماعِ ادعا شده را مورد بحث قرار نداده‌اند، ولي درباره آن بحث كبروي نموده حجيت آن را مورد مناقشه قرار داده‌اند. ايشان مي‌فرمايند كه شرط حجيت اجماع آن است كه اجماع قطعي المدركية و محتمل المدركية نباشد، وگر نه چنين اجماعي حجّيتي ندارد. در مسأله مورد بحث، با توجه به اين كه ادله ديگري به جز اجماع (از جمله روايات) وجود دارد، و اين احتمال وجود دارد كه آن ادله مستند مجمعين باشد، چنين اجماعي مدركي خواهد بود و قابليت استناد نخواهد داشت، يا از آن جهت كه در آن ادلّه مناقشه كنيم و يا از آن رو كه ـ بر فرض پذيرش آن دلائل ـ ديگر نمي‌توان چنين اجماعي را دليل مستقل به شمار آورده ارزش مستقلي براي آن قائل شويم. پس اجماع مزبور كاشف از نظر معصوم(ع) نبوده حجيّت ندارد.[9]

پاسخ ما به تقريب مذكور

اين مسأله كه شرط حجيت اجماع مدركي نبودن باشد، نظريه‌اي است كه در ميان فقهاي متأخر و معاصر مطرح شده و نزد فقهاي پيشين و متقدّم مطرح نبوده است، اين قيد كه براي حجيت اجماع بيان شده از ديدگاه ما قابل مناقشه و ناتمام است، هم پاسخ نقضي دارد و هم حلّي كه ذيلاً آورده مي‌شود.

اشكال نقضي

مقدّمتاً بايد گفت كه به دليل قاعده لطف يا قواعد ديگر اگر اجماع بما هو اجماع حجت باشد چنانچه عامه مي‌گويند يا بنابر قاعده لطف يا حدس، اجماع را كاشف قطعي يا اطميناني از رأي شارع مقدس بدانيم و بگوييم اطمينان داريم كه مجمعين بر اساس رأي شارع يا وجود مدركي، اجماع كرده‌اند و در اين استنباط خطا نمي‌كنند پس كشف از رأي معصوم يا وجود دليل معتبر شرعي مي‌كند. فرقي بين مدركي و غير مدركي نيست چون اگر بنا شد كه مجمعين در استنباطشان خطا نكنند اجماع قطعي المدرك هم بايد حجت باشد چه رسد به محتمل المدرك و نفس استناد مجمعين كشف مي‌كند كه مدرك موجود قابل استناد است.

ولي اگر چنين مبنائي را نپذيريم و فقهاي متأخر هم اين مبنا را قبول ندارند و لذا چه بسا نظري در دوره‌اي اتفاقي است و فقهاي دوره بعد، همه از آن رأي عدول كرده‌اند و از زمان ائمه معصومين هم، آراء مختلف نبوده است بلكه نظرات مختلف در طي قرون و اعصار بعدي پديد آمده است، علوم ديگر مانند رياضيات، منطق و هيئت مي‌بينيم كه مسائلي كه صدها سال مورد قبول بوده، در يك عصر مردود شمرده شده و نظريات و مباني آنها تغييرات عمده‌اي يافته‌اند. بنابر اين نمي‌توان نفس اجماع و اتّفاق نظر را كاشف قطعي يا اطميناني از رأي شارع مقدس دانست.

بر اين اساس، هر گاه اجماع بنفسه حجّت نباشد (كما هو الحق)، اگر بتوان با مناقشه در مدرك احتمالي يك مورد اجماع، آن را كنار گذاشت، در اجماعاتي كه مدرك آنها به دست ما نرسيده نيز مي‌توان همين استدلال را نمود و فارقي ميان آن دو وجود ندارد. زيرا فقهايي كه به حكم مجمع عليه فتوا داده‌اند، بدون دليل فتوا نداده‌اند، بلكه فتواي آنان مسلّماً به استناد دليل و مدركي بوده است، نهايت اين كه آن دليل و مدرك به دست ما نرسيده و چه بسا اگر به دست ما مي‌رسيد، در حجيّت آن مناقشه مي‌كرديم. چگونه مي‌توان گفت كه اگر مستند آن اجماعاتي كه مدرك آنها در اختيار ما نيست، به دست ما مي‌رسيد، حتماً آن را مي‌پذيرفتيم؟ در حالي كه اجماعاتي كه مدارك آن به دست ما رسيده، در آن مدارك مناقشه مي‌كنيم چه فارقي ميان اين اجماعات و اجماعهايي كه محتمل المدركيه مي‌باشند، وجود دارد؟ و چگونه مي‌توانيم بگوئيم مداركي كه به دست ما رسيده، قابل مناقشه است ولي همه مداركي كه از دست ما رفته قابل استناد است؟ بلكه شايد بتوان گفت منشأ آنكه برخي از ادله به دست ما نرسيده اين بوده كه چون چندان ارزش نداشته و از اعتبار برخوردار نبوده، اهتمامي براي حفظ آنها نبوده و لذا به ما نرسيده پس ادله‌اي كه «خفي عنا» نه تنها از ادله موجود معتبرتر نيست كه ضعيف‌تر است. ولي، همچنانكه توضيح خواهيم داد، حق آن است كه مناقشه بالا را درباره هيچيك از دو نوع اجماع مذكور نمي‌توان درست دانست و اعتبار مدرك و مستند يك حكم مجمع عليه از ديدگاه ما، دخالتي در حجيت آن حكم ندارد.

پاسخ حَلّي (شرط حجيت اجماع)

به نظر ما اين كه اجماع احتمالاً مستند به دليل خاص باشد يا نباشد، تأثيري در حجيت آن ندارد. بلكه تنها بايد اتّصال فتوا به زمان معصوم(ع) احراز شود. بنابر اين، اگر ما از سؤالات راويان و آراء و انظار اصحاب امامان(ع) بفهميم كه آنان به استناد فلان آيه يا روايت فتوايي داده‌اند، هر چند ما خود در سند يا دلالت آن مناقشه داشته باشيم، بايد آن اجماع را قابل استناد و حجّت بدانيم، زيرا از آنجا كه حسب فرض ردعي از ائمّه نسبت به استناد مذكور نرسيده، مي‌توان گفت كه از تقرير معصوم استفاده مي‌شود كه اصل آن نظريه و فتوا به نظر امام(ع) صحيح بوده است، حتي اگر يقين داشته باشيم كه فتواي اصحاب به استناد دليلي خاص بوده، مناقشه ما در دليليت دليل آن فتوا، در حجيت آن خللي ايجاد نمي‌كند، تا چه رسد به اين كه احتمال استناد آن فتوا به دليل مزبور مطرح باشد.

براي توضيح مطلب مي‌توان مثالي زد و آن اين است كه اگر برخي از مقلّدان و پيروان يك مرجع تقليد نافذ الكلمه، در حضور وي مسأله‌اي عملي را مطرح كرده به رساله عملي او مستند سازند، اگر عبارت رساله دال بر چنين فتوايي هم نباشد ولي مرجع تقليد آن را ردع نكند، اين امر بيانگر آن است كه اصل فتوا صحيح مي‌باشد، هر چند، آن چه از نظر مقلدين مستند فتوا به شمار مي‌رود، در واقع درست نباشد. زيرا بحث درباره مدرك و مستند فتوا بحثي علمي است كه در مقام بيان مسأله و فتواي عملي لزومي ندارد كه مرجع وارد آن شود. ولي اگر اصل فتوا نادرست باشد، بايستي آن را ردع نمايد و عدم ردع او در اين زمينه دليل بر صحت اصل فتوا است. در اينجا هم با عدم ردع امام(ع) نسبت به استناد فتوا به دليلي خاص، هر چند صحت استناد ثابت نمي‌شود ولي صحت و درستي اصل فتوا ثابت مي‌گردد.

بنابر اين آنچه براي حجيت اجماع مهم و اساسي به نظر مي‌رسد، آن است كه اتّصال فتوا و حكم مجمع عليه به زمان معصوم(ع) احراز شود واز اتّفاق و عدم نقل خلاف از سوي فقها و منابع متقدّم فقهي چنين استفاده شود كه در زمان معصوم(ع) فتوا و نظر فقهاي اماميه اين چنين بوده است تا با تقرير معصوم حجيت آن را اثبات كنيم و اگر چنين اتّصالي احراز نشود، اجماع مزبور حجيّت نخواهد داشت، چه مدرك داشته باشد و چه نداشته باشد. بنابر اين استنباط و فهم فقها از مدرك و مستند اجماع در حجيّت آن، نفياً و اثباتاً تأثيري ندارد و رابطه مصاديق دو مسأله با يكديگر عموم و خصوص من وجه است.

تفصيل ميان مسائل اصلي و فرعي (ضابطه احراز اتّصال فتوا به زمان معصوم(ع))

در مسائل و موضوعات اصلي كه نوعاً مورد ابتلا مي‌باشد، احراز اتّصال و اطمينان نسبت به صدور حكم مُجمَع عليه در زمان معصوم(ع) به آساني ممكن است، ولي در مسائل فرعي و جزئي چنين نيست. زيرا در مسأله‌اي كه محل ابتلاي عموم مردم باشد، اين احتمال كه در مورد اين مسأله عام البلوي، فقهاي پيشين رأيي نداشته‌اند يا رأي مخالفي داشته‌اند و رأي مخالف به ما نرسيده، بسيار بعيد است ـ ولو كان لبان ـ بنابر اين بسيار بعيد است كه در دوران متأخر يك باره يك فتوايي پيدا شده باشد ولي نسبت به مسائل قليل الابتلاء و فرعي جزئي چنين احتمالي بعيد نيست. زيرا اين احتمال وجود دارد كه مسأله‌اي مستحدث بوده و در يك زمان نسبت به آن اتّفاق نظر حاصل شده و پس از آن دوره، مسأله اجماعي شده است، با آن كه به هيچ وجه اتّصالي به دوران معصومين(ع) ندارد.

بر اين اساس، مي‌توان نتيجه گرفت كه اگر فتوايي در زمان معصوم(ع) اجماعي باشد و ما از دليلي فهميديم كه اصحاب امام چنين نظري داشته‌اند، با عدم ردع امام مي‌توان چنين اجماعي را حجّت دانست، چه موضوع از مسائل اصلي باشد و يا فرعي و چه ما در مستند حكم مناقشه داشته باشيم يا نداشته باشيم. اما اگر چنين دليلي موجود نباشد و اتّصال فتوا به زمان معصوم از اين راه ثابت نشده باشد، در مقام احراز اتّصال بايد ميان مسائل اصولي و كثير الابتلاء از يك سو و مسائل تفريعي و نادر الابتلاء از سوي ديگر تفاوت گذارد و در مسائل نوع اول اگر هيچ گونه نقل خلافي از فقهاي متقدّم مثل صدوق و مفيد و شيخ و ديگران نشده باشد، به آساني مي‌توان اتّصال فتوا را به زمان معصوم احراز نمود. زيرا از آنجا كه مسأله، كثرت ابتلاء و شيوع دارد، اگر فتواي مقبول ائمه با اين مخالف بود، حتماً بيان مي‌گرديد (لو كان لبان) و عدم ردع يا حتي عدم ثبوت ردع دال بر تقرير معصوم و حجيت اجماع مي‌باشد. ولي در مسائل نوع دوم وضعيت به گونه‌اي ديگر است، زيرا اين احتمال وجود دارد كه مسأله مستحدث باشد يا فتواي امام(ع) به ما نرسيده باشد و ... بنابر اين احراز اتصال اجماع به زمان معصوم در چنين مسائلي بسيار مشكل است و چنين اجماعي را نمي‌توان حجت دانست.

 

بررسي چگونگي استناد به انصراف براي اعتبار انزال در وطي

مناقشه در تمسك به «انصراف» براي اعتبار انزال در وطي

مرحوم مصنّف در مسأله مورد بحث (مسأله 7) درباره اين كه در وطي، ادخال بدون انزال كافي باشد، اشكال فرموده و دليل آن را انصراف دانسته است :

«لانصراف الخبر الي الوطء المتعارف و هو مع الانزال»[10]

استناد به انصراف در اين مسأله و فروع مشابه آن در فقه به دليل تعارف، معمولاً از سوي فقها مورد مناقشه قرار گرفته و گفته‌اند به طور كلي در مطلقات، تعارف منشأ انصراف نيست و غالب متأخران اين اشكال را پذيرفته‌اند.

پاسخ به مناقشه مزبور

اگر گفته شود كه مطلقات همواره از فرد نادر منصرف است، در اين صورت اين اشكال پيش مي‌آيد كه همه افراد و مصاديق موضوع فرد نادر شمرده مي‌شود مثلاً زيد، عمرو، بكر و ... هر يك داراي مشخصات و خصوصيات ويژه خود از قبيل قد، شكل، فاميل و خانواده، تواناييها و استعداد و ... مي‌باشد. بنابر اين از آنجا كه ويژگيهاي هر فرد، موضوع منحصر به خود اوست، مي‌توان هر فرد يك موضوع را فرد نادر آن به شمار آورد. بر اين اساس، بايد مطلق، از تمام افرادِ موضوع منصرف باشد. در حالي كه اين تالي فاسد را نمي‌توان پذيرفت و گفت كه هر مطلقي از تمامي افراد منصرف است.

بنابر اين بايد بر اين نظر بود كه تنها ندرت و غلبه نمي‌تواند ملاك و منشأ انصراف يا عدم انصراف باشد، بلكه ـ علاوه بر اين ـ تناسبات حكم و موضوع نيز در اين مطلب دخيل است. توضيح آن كه تناسب حكم و موضوع گاه موجب مي‌شود كه ذهن انسان به برخي از افراد متوجه شود و برخي از افراد موضوع را در نظر نياورد و از اين جهت افراد نوع اول را فرد متعارف آن موضوع بشمارند. مثلاً اگر گفته شود «مريض نبايد روزه بگيرد» مراد از مريض ـ به اقتضاي تناسب حكم و موضوع ـ بيماري است كه روزه براي او مضر باشد. حال چرا اين قيد در موضوع حكم اخذ نشده و نگفته‌اند كه مريضي كه روزه برايش مضر است، نبايد روزه بگيرد؟ براي اين كه در تعبير مذكور به متعارف بودن آن مصاديق اكتفا شده و به سبب اقتضاي تناسب حكم و موضوع، به قيد ياد شده در آن تعبير، تصريح نشده است. مصحّح اين تعبير آن است كه به طور متعارف براي بيشتر بيماران روزه ضرر دارد. بنابر اين تعبير بالا بايد حمل بر متعارف شود. اما اگر فرضاً چنين بود كه براي متعارف بيماران روزه ضرر نداشت، در آن صورت ديگر تعبير مطلق دست نبود و فاقد مصحّح بود[11] .

مثال ديگر: اگر گفته شود كه بايد سخن علما را پذيرفت يا از علما بايد تقليد نمود، در اين صورت اگر ثبوتاً قيد «عدالت» معتبر باشد، هنگامي عدم تصريح به اين قيد درست است كه متعارف علما عادل باشند و علماي غير عدول شاذ و نادر باشند، ولي اگر چنين غلبه‌اي موجود نباشد و اكثر علما عادل نباشند، بايد قيد عدالت در موضوع تصريح شود و تعبير علما بدون قيد صحيح نخواهد بود. از اين رو، تعبير «جرياً علي الغالب» كه در تعابير فقها متداول است، شايد كاملاً گويا و درست نباشد. زيرا همچنانكه گفتيم غلبه در صورتي مي‌تواند منشأ انصراف باشد كه تناسب عرفي ميان حكم و موضوع نيز در افراد غالبه باشد و اگر چنين نباشد، صرف تناسب حكم و موضوع و صرف غلبه يا ندرت موجب انصراف يا عدم انصراف نمي‌شود[12] .

مختار ما در ما نحن فيه

بر اين اساس، درباره مسأله مورد بحث مي‌توان گفت كه تناسب حكم و موضوع اقتضا مي‌كند كه مراد از وطي مباشرتي كه فقط دخول و خروج است، نباشد، بلكه مباشرتي مراد است كه متعارف مي‌باشد. از اين رو مي‌توان گفت كه، همچنانكه برخي گفته‌اند، انزال معتبر است و عدم تصريح به اين قيد در ادله و تعابير روايات و منابع، بدين سبب است كه به طور متعارف وطي همراه با انزال و تناسب حكم هم آن را اقتضا مي‌كند.

اشكالي در فتاواي برخي فقها در اين باره

در برخي منابع فقهي، از جمله جواهر، با آن كه در مانحن فيه با استناد به تعارف يا جرياً علي الغالب، انزال را معتبر دانسته‌اند، ولي گفته‌اند كه حدّ وطي واجب به مقداري است كه وجوب غسل بياورد[13] اما به نظر مي‌رسد كه اين دو فرع با هم ناسازگار است. زيرا اگر بنا باشد كه وطي به خاطر تناسب حكم و موضوع، از جمله مسأله ارفاق به زوجه، حمل بر وطي متعارف و با انزال شود، نسبت به فرع دوم هم بايد همينطور باشد، يعني به استناد غلبه به ضميمه تناسب حكم و موضوع، حدّ آن نيز بايد حمل بر متعارف شود و نبايد حدّ وطي واجب را تنها به مقداري دانست كه موجب وجوب غسل گردد. بله، اگر در اين باره مانند باب وجوب غسل، كه بنابر روايت دائر مدار التقاء ختانين مي‌باشد، روايتي خاص موجود بود كه حدّ آن را مشخص نموده بود، بدان اخذ مي‌كرديم، ولي از آنجا كه مستند فقها درباره اين مطلب روايات نيست، بلكه اين حكم (حدّ وطي واجب) را از مطلقات با استفاده از تناسب حكم و موضوع و غلبه استفاده كرده‌اند، بايد قائل به وجوب نوع متعارف از وطي گرديد و حدّ آن را هم به اندازه متعارف و معمول دانست. بنابر اين بايد مطلقات را با توجه به تناسب حكم و موضوع (از قبيل ارفاق به زوجه و برآوردن نيازهاي او و ...) حمل بر افراد شايع و متعارف آن نمود.

«والسلام»


[1] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌7، ص: 66‌.
[2] . مفاتيح الشرائع، ج‌2، ص: 290.
[3] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌16، ص: 78.
[4] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج‌1، ص: 61‌.
[5] . رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج‌11، ص: 67.
[6] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌16، ص: 77.
[7] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌16، ص: 77.
[8] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج‌7، ص: 270.
[9] . موسوعة الإمام الخوئي، ج‌32، ص: 115.
[10] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 810.
[11] ـ به عبارت ديگر هر چند لفظي كه در موضوع دليل اخذ شده مطلق است لكن مراد خصوص افراد متعارفه آن است و قرينه اين تقييد، نكته معنوي تناسب حكم و موضوع است كه لفظ مطلق آورده شده ولي خصوص افراد متعارف اراده شده است ولي اين استعمال نسبت به افراد غير متعارف صحيح نيست.
[12] ـ به بيان ديگر، تعابيري مانند آن كه «كثرت استعمال موجب انصراف مي‌شود»، آنچنانكه در كلام مرحوم آخوند ديده مي‌شود، يا آن كه «جرياً علي الغالب اين معنا مراد است»، در مواردي صحيح است كه تناسب حكم و موضوع در غالب موارد جاري باشد و در واقع كثرت استعمال در صورتي محقق مي‌شود كه آن استعمالات صحيح باشد و فقط در مورد افراد متعارف (آن هم به شرطي كه تناسب حكم و موضوع در آن افراد باشد) استعمال لفظ مطلق بدون قيد صحيح است و خلاصه : تناسب حكم و موضوع اگر در افراد متعارفه باشد باعث انصراف به افراد متعارفه مي‌شود. (لازم به ذكر است كه بحث انصراف در چند جلسه به طور مبسوط خواهد آمد.).
[13] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص: 117.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo