درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام عزل

در جلسه پیش اشاره‌ای به اقوال فقها درباره عزل شد و برخی ادله منع (حرمت)، از جمله وجوب دیه با عزل، مورد بررسی قرار گرفت. از جمله ادلّه مانعه که مطرح شد، روایت یعقوب جعفی (یا جعفری) بود که برخی از مفهوم آن استفاده حرمت کرده‌اند. در این جلسه توضیحی درباره اعتبار سند و تقریب دلالت حدیث خواهد آمد. سپس ادله دیگری که برای حرمت ذکر شده، تقریب خواهد گردید (پنج دلیل) و پاسخ ما به آنها در این جلسه و جلسه آینده مطرح می‌گردد. در خاتمه توضیحی پیرامون مدرک و منبع قول منتسب به مرحوم سید مرتضی مبنی بر کراهت عزل می‌آید.

«رَوَی الْقَاسِمُ بْنُ یَحْیَی عَنْ جَدِّهِ الْحَسَنِ بْنِ رَاشِدٍ عَنْ یَعْقُوبَ الْجُعْفِیِّ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع یَقُولُ لَا بَأْسَ بِالْعَزْلِ فِی سِتَّةِ وُجُوهٍ الْمَرْأَةِ الَّتِی أَیْقَنَتْ أَنَّهَا لَا تَلِدُ وَ الْمُسِنَّةِ وَ الْمَرْأَةِ السَّلِیطَةِ وَ الْبَذِیَّةِ وَ الْمَرْأَةِ الَّتِی لَا تُرْضِعُ وَلَدَهَا وَ الْأَمَةِ»[1]

بحث در حکم عزل بود، یکی از روایاتی که بر حرمت عزل در غیر موارد استثنا استدلال شده بود، روایت یعقوب جعفری بود، آیا استدلال به این روایت سنداً و دلالةً تمام است؟ در جلسه قبل گفتیم در سند روایت یکی قاسم بن یحیی و دیگری حسن بن راشد واقع شده، که از کلام صدوق اعتبار هر دو بدست می‌آید[2] .

سومین راوی که روای اصلی حدیث است «یعقوب جعفری» است، برای اعتبار روایت به

(الف:) وقوع روایت در فقیه[3] .

(ب:) عمل گروهی از علما به آن، استشهاد کردیم ولی این دو راه را تمام ندانستیم

(ج:) سومین راه برای تصحیح یعقوب جعفری وقوع او در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم[4] است. امّا ما بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی، وقوع یعقوب جعفری را در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم دلیل بر اعتبار آن نمی‌دانیم؛ بنابر این نمی‌توان سند را از این جهت معتبر دانست.

(د:) ولی ممکن است از راه دیگری سند را معتبر نمود و آن این است که مرحوم صدوق در کتاب فقیه، که کتاب فتوایی اوست، یک باب برای عزل منعقد کرده[5] و در آن باب تنها همین روایت را آورده است. این نکته نشان می‌دهد که از نظر او این روایت قابل اعتماد بوده است، به ویژه آن که صدوق ـ همانند استادش ابن ولید ـ در رجال متخصص و صاحب نظر بوده و نقّادی داشته است که از جمله می‌توان به نقد ایشان نسبت به اسانید کتاب «نوادر الحکمة» اشاره کرد. و از نظر روش رجالی صدوق سخت گیر است و چنین نبوده که صدوق هر حدیثی را هر چند مرسل باشد، بپذیرد و به سند آن اعتماد نماید. هر چند گاهی مرحوم صدوق و استادش نسبت به احادیث و منابع متن شناسی داشته‌اند و از این جهت نیز متون را مورد نقّادی قرار می‌داده‌اند. البته از آنجا که یعقوب جعفری صاحب کتاب و تألیف نبوده یا تألیف او به دست مرحوم شیخ و نجاشی نرسیده، در کتب فهرست نام وی نیامده است و خلاصه آنکه : فتوای مرحوم صدوق و فقهای دیگر را با استناد به این روایت می‌توان علامت اعتماد آنان به راوی و روایت مزبور به شمار آورد[6] .

همچنانکه در جلسه پیش گفته شد، مرحوم نراقی در مستند[7] و به تبع وی مرحوم آقای حکیم[8] ـ به استناد عدم حجیت مفهوم عدد یا وصف در روایت جعفی، گفته‌اند که از این

روایت برنمی‌آید که عزل نسبت به غیر شش طایفه مذکور در حدیث حرام است و در آن «بأس» وجود دارد.

بنابر این حدیث مزبور با جواز عزل به طور مطلق منافاتی ندارد و نمی‌توان آن را دلیل حرمت عزل (در غیر موارد آن) به شمار آورد.

ولی ممکن است گفته شود که حدیث مزبور چنین دلالتی دارد و استدلال مزبور قابل مناقشه است، زیرا :

اوّلاً: هر چند ما حجیّت مفهوم عدد یا وصف یا لقب را به گونه مطلق و به طور کلی نپذیریم، ولی در مواردی که تعابیری همچون تعبیر مذکور در حدیثِ مورد بحث وجود دارد، ظهور قوی در مفهوم دارد، زیرا متفاهم عرفی از تعبیر امام(ع) آن است که عزل در سایر موارد جایز نمی‌باشد و جواز عزل منحصر به این موارد است، با این فرض که عزل به طور مطلق جایز باشد، چنین تعبیری خلاف متفاهم عرفی است. همچنانکه اگر گفته شود که «ما دوازده امام داریم»، صراحت عرفی دارد که امام سیزدهم و چهاردهم و ... در کار نیست و ائمه منحصر به دوازده نفرند.

بنابر این از نحوه تعبیر و کلام امام(ع) در حدیث می‌توان انحصار جواز عزل را به شش مورد مذکور استفاده کرد.

ثانیاً: علاوه بر مفهوم حدیث، اطلاق لفظی حدیث نیز اقتضا دارد که حدیث دارای مفهوم و دال بر انحصار باشد. توضیح این که ـ همچنانکه پیشتر گفته‌ایم ـ به عنوان مثال هنگامی که در تعابیر فقها گفته می‌شود : «المشهور کذا» اطلاق لفظی مشهور اقتضا می‌کند که غیر از این قول، قول دیگری مشهور نباشد و به بیانی دیگر تفاهم عرفی در قضایایی که به حمل شایع صناعی حمل می‌شود، این است که بر هر فردی که عنوان موضوع صدق می‌کند، عنوان محمول نیز صدق کند و محمول اخص از موضوع نبوده بلکه باید یا مساوی یا اعم از موضوع باشد و اخص بودن محمول خلاف اطلاق لفظی موضوع است. لذا اگر بگوییم المشهور کذا قول مشهور خلاصه شده در همان که بعد ذکر شده اخص بودن محمول از موضوع خلاف اطلاق لفظی کلام است الحیوان انسان خلاف اطلاق است که مهمله میشود والا مقدمات حکمت تمام باشد نباید این طور بگوید.

یک وجه را اینطور ذکر کردیم و وجه دیگر این بود: یک وقت میگوییم زید عالم این مفهوم ندارد ممکن است عمر هم عالم باشد اما العالم زید مفهوم دارد و عالم منحصر به این است.

در ما نحن فیه نیز که روایت یعقوب جعفری گفته «لا بأس بالعزل فی ستة وجوه» کأن می‌فرماید مواردی که عزل موجب گرفتاری نیست، در این موارد است «والجائز من العزل فی ستة وجوه»، هر چند مبتدا و خبر نیست ولی شبیه جمله اسمیه است.

ان قلت: اگر می‌خواست جواز عزل در این مواضع را بیان کند و نسبت به بقیه موارد نظر نداشت، چگونه می‌گفت؟

قلت: می‌گفت «لا بأس بالعزل فی وجوهٍ، منها ...»

خلاصه آنکه اطلاق لفظی کلام دلالت بر انحصار جواز عزل در این موارد دارد.

ثالثاً: اگر دلالت روایت بر مفهوم به نحو سالبه کلیه را نیز منکر شویم، دلالت روایت بر مفهوم به نحو سالبه جزئیه را نمی‌توانیم انکار کنیم، و این روایت کالصریح است که جواز عزل در همه موارد نیست و اگر در تمام موارد عزل جایز بود «لا بأس بالعزل» را مقید به «فی ستة وجوه» نمی‌کرد[9] .

نتیجه: اگر سند روایت را معتبر بدانیم، این روایت با توجه به دلالت آن بر اختصاص جواز عزل به موارد مذکور، با ادلّه دال بر جواز عزل به گونه مطلق معارضه پیدا می‌کند، و باید در صدد یافتن راه جمعی بین آنها بود.

تقریب استناد به ادله‌ای دیگر برای حرمت عزل

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن صفوان، عن العلاء، عن محمد بن مسلم، عن احدهما ـ علیه السلام ـ انّه سئل عن العزل؟ فقال : امّا الأمة فلا بأس، و امّا الحرّة فانی اکره ذلک الاَّ ان یشترط علیها حین یتزوّجها[10] ».

اشکالی در سند روایت نیست.

درباره این که مراد از تعبیر مزبور چیست، سه نظریه وجود دارد :

نظر اول: کراهت مصطلح، مرحوم شهید ثانی فرموده که لفظ «کره» موضوع برای آن است که مانع از نقیض نباشد و معنای حقیقی آن همان مفهوم مصطلح کراهت (تنزیه) است و اگر گاهی در معنای تحریم به کار می‌رود، از باب مجاز و به سبب وجود قرینه می‌باشد[11] ، عده بسیاری نیز از فقها همین روایت را دلیل بر کراهت عزل شمرده‌اند.

نقد نظریه اول: برخی گفته‌اند، این نظر قابل مناقشه است، زیرا مفهومی که برای ماده «کره» بیان شده (عدم منع از نقیض)، معنای اصطلاحی فقهی کراهت می‌باشد، ولی کراهت به معنای لغوی، که در روایات هم به همان معنای لغوی به کار رفته، به مفهوم مبغوض بودن است. مثلاً این که گفته می‌شود که فلانی این کار را «عن کُرهٍ» انجام داده است، مراد این می‌باشد که با اکراه و بغض انجام داده است. معلوم نیست که این مبغوضیت، مبغوضیت تنزیهی باشد، همچنانکه تحریم هم از آن استفاده نمی‌شود.

نظر دوم: مبغوضیت تحریمی (حرمت)؛ برخی فقها بر آن هستند که عند الاطلاق از کراهت، مبغوضیت تحریمی یعنی حرمت استفاده می‌شود و تنها با وجود قرینه است که می‌توان از این معنا دست برداشت و آن را حمل بر معنای مصطلح کراهت نمود. مرحوم علامه در تذکره دلیل تحریم عزل را همین روایت آورده است[12] و همچنین مرحوم آقای خوئی تعبیر کراهت را ظاهر در تحریم می‌داند[13] . در برخی منابع فقهی از جمله در ایضاح[14] و مستند[15] نیز به عنوان دلیل حرمت مطرح شده، ولی پذیرفته نشده است.

نقد نظریه دوم: این فرمایش هم به نظر تمام نمی‌آید زیرا کاربرد «اکره» و «یکره» و مشتقات آن در موارد کراهت مصطلح بدون قرینه به قدری زیاد است که نمی‌شود گفت بر خلاف معنای موضوع له بکار رفته است.

و اگر کسی بگوید لفظ کراهت در حرمت وضع نشده است، لکن معنای اطلاقی آن حرمت است و مقتضای اطلاق کراهت، مبغوضیت تحریمی است. این هم صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا بسیاری از موارد که ماده کراهت استعمال شده و قرینه متصلی در عبارت نبوده بلکه با قرینه منفصل فهمیدیم که مراد کراهت مصطلح است و حرمت نیست. باید تمام این موارد را خلاف ظاهر بدانیم و این امری بسیار مستبعد است که همه استعمالات کثیر را خلاف ظاهر بدانیم.

بنابر این لفظ کراهت در معنای حرمت وضع نشده و حتی مقتضای اطلاق آن نیز مفهوم حرمت نیست.

نظر سوم : معنای اعم؛ و مختار ما، برخی فقها از جمله مرحوم فخر المحققین در ایضاح[16] ، مرحوم صاحب حدائق[17] و مرحوم نراقی در مستند[18] گفته‌اند که واژه کراهت، مفهومی اعم از کراهت اصطلاحی و حرمت دارد و دال بر صرف مبغوضیت است، هر چند با قرائنی بر یکی از آن دو دلالت نماید. به نظر می‌رسد که التزام به این نظریه بدون اشکال باشد و بتوان آن را پذیرفت.

هر چند ما علی الاصول نظریه سوم را می‌پذیریم ولی در خصوص این روایت تقریبی برای قول به تحریم

فلا بأس» معلوم می‌شود که در عزل از حرّه «بأس» هست و از سوی دیگر، نفی بأس، ظهور در نفی حرمت دارد، همچنانکه وجود بأس دال بر حرمت است و از تعابیر فقها برمی‌آید که این نکته نزد آنان مسلّم و مفروغ عنه بوده است، به طوری که مثلاً مرحوم نراقی[19] و آقای حکیم[20] دلالت «فیه بأس» را بر حرمت پذیرفته‌اند ولی گفته‌اند روایت یعقوب جعفری دلالت بر مفهوم (= فیه بأس) ندارد.

بنابر این در روایت مورد بحث نیز با توجه به تعبیر نفی بأس درباره امه و تقابل آن با حکم حرّه می‌توان گفت که در عزل از حرّه حرمت هست و معنای اکره در ذیل حدیث هم ذاتاً اعمّ از حرمت و کراهت است ولی به قرینه صدر روایت مراد کراهت تحریمی است پس صدر روایت دال بر حرمت است و ذیل روایت هم حرمت را نفی نمی‌کند. بنابر این حدیث دال بر حرمت عزل است.

در روایتی مفصل که در هدایة آمده، مفضّل از امام صادق(ع) می‌پرسد که من مطالبی از شما در باره متعه شنیده‌ام که می‌خواهم آنها را بر شما عرضه نمایم. سپس حضرت می‌فرماید که هفتاد خصوصیت در متعه وجود دارد و آن ویژگیها را به ترتیب و به طور مفصّل بر می‌شمارد.

از جمله در قطعه‌ای از روایت آمده است : «... ان من عزل بنطفته عن زوجته فدیة النطفة عشرة دنانیر کفارة و ان من شرط المتعة ان ماء الرجل یضعه حیث یشاء من المتمتع بها[21] » در متعه، عزل جایز است، ولی در عقد دائم (البتّه در روایت تعبیر به «زوجه» شده که ظهور در زوجه متعارف یعنی زوجه در عقد دائم دارد) برای مرد حق عزل وجود ندارد «لیس له العزل». البته در سند این روایت حسین بن حمدان خصیبی (یا حضینی) وجود دارد که در منابع رجالی (از جمله رجال نجاشی)[22] وی را تضعیف کرده‌اند. بنابر این تمسک به آن برای حرمت مشکل است.

از جمله وجوهی که برای تقریب حرمت عزل گفته شده، آن است که عزل با حکمت نکاح که استیلاد و بقای نسل می‌باشد، منافات دارد؛ بنابر این باید آن را حرام به شمار آورد.

این تحلیل مردود شمرده شده و گفته‌اند که نکاح تنها به غرض استیلاد صورت نمی‌گیرد و تنها ثمره و فایده آن بقای نسل نیست، بلکه ثمرات زیادی بر آن مترتب است. چه بسا افرادی برای آن که به فحشا و منکر دچار نشوند، اقدام به نکاح می‌نمایند. بنابر این

حکمت نکاح تنها ایجاد و بقای نسل نیست تا عزل به استناد مخالفت با حکمت مزبور حرام شمرده شود.

به علاوه، اصل اقدام به نکاح وجوب ندارد، بلکه دارای حکم استحباب است بنابر این حتی اگر تنها هدف و غرض نکاح را بقاء و تکثیر نسل بدانیم، اصل نکاح الزامی و واجب نیست تا ایجاد نسل هم الزام و وجوب داشته باشد، بنابر این تقریب مذکور را نمی‌توان پذیرفت و بطلان آن واضح و روشن است[23] .

تقریبی دیگر برای قول به حرمت عزل، که از تقریب پیشین بهتر و کم اشکال تر به نظر می‌رسد، آن است که همانطوری که تهیه مال برای اشخاص الزامی نیست، ولی اتلاف و ضایع کردن مال موجود هم جایز نیست و نعم الهی مانند جاه و مقام و مال را نمی‌توان عمداً ضایع نمود؛ بر این اساس، با آن که وقاع بدون انزال بالاتّفاق جایز است و کسی این را حرام نمی‌داند، ولی از آنجا که نطفه چیزی ارزشمند و مال به شمار می‌رود، معدوم کردن و اتلاف آن مانند تضییع سایر اموال و منافع، ناروا و غیر عقلایی و در نتیجه غیر مجاز است.

هر چند تقریب مذکور نسبتاً معقول و قابل توجه به نظر می‌رسد، ولی با این همه، آن را هم نمی‌توان پذیرفت[24] . زیرا ـ همچنانکه پیشتر گفته شده، دفع ضرر دنیوی اقتضاءً واجب است، ولی اگر فعلیت ضرر همراه با وجود غرضی اقوا باشد، دفع ضرر مزبور واجب نیست. در عزل هم چه بسا انگیزه‌ها و اغراض عقلایی قوی وجود دارد که در برابر آن، تضییع نطفه قبح عقلانی و شرعی خود را از دست می‌دهد و در نتیجه این جهت، دلیل بر حرمت نمی‌شود.

قائلان به حرمت ممکن است برای مبنای خود به وجه دیگری هم استناد کنند و آن این است که با توجه به روایات معتبری که دلالت بر جواز دارد (مانند این تعبیر : «الماء له یضعه حیث یشاء[25] »)، در مقام جمع بین در دو دسته روایات باید قائل به تحریم شد.

توضیح آن که مرحوم آقای خوئی می‌گویند که ملاک و معیار برای امکان جمع عرفی آن است که در کلام واحد بتوان هر دو تعبیر را جمع کرد بر این مبنا، از آنجا که دو تعبیر «فیه بأس» و «لا بأس» جمع عرفی ندارد و نمی‌توان در یک کلام آن دو را با هم آورد، نتیجه می‌گیریم که در اینجا با عدم امکان عرفی باید به اخبار علاجیه رجوع کرد. از سوی دیگر ما با مراجعه به منابع فقهی و حدیثی درمی‌یابیم که تمامی عامّه تا زمان امام صادق(ع) قائل به جواز عزل بوده‌اند، هر چند برخی آن را مکروه شمرده‌اند. مرحوم علامه در تذکره از تعداد قابل توجهی از صحابه و تابعین و فقهای معاصر با امام صادق(ع) یا قبل از ایشان قول به کراهت را نقل کرده است[26] . البته فرموده که یکی از دو قول شافعی و ظاهر کلام احمد، قول به حرمت می‌باشد. ولی این نکته مشکلی ایجاد نمی‌کند، زیرا شافعی دو سال پس از وفات امام صادق(ع) و احمد حنبل هم شانزده سال پس از وفات آن حضرت به دنیا آمده‌اند و نظر آنها مخلّ به مطلب مذکور نیست و فقهای متقدم عامه همگی قائل به جواز بوده‌اند. بنابر این با تعارض روایات و رجوع به اخبار علاجیه، «خُذْ ما خالَف العامّة»[27] اقتضا می‌کند که قائل به تحریم عزل شویم. از این رو فقهای بزرگی مثل مرحوم شیخ مفید[28] و مرحوم شیخ طوسی[29] و مرحوم شهید اول[30] قائل به حرمت شده‌اند. در جلسات بعد مناقشه ما نسبت به این تقریب مطرح خواهد شد.

قبلاً گفته شد که ما در آثار فقهی به جا مانده از مرحوم سید مرتضی نظر او را درباره عزل نیافتیم، ولی صاحب تنقیح قول به کراهت را به وی نسبت داده است[31] . ما قبلاً احتمال می‌دادیم که در تنقیح اشتباه صورت گرفته باشد، همچنانکه در آن اشتباهات فاحش دیگری نیز در همین مبحث رخ داده است و می‌گفتیم که شاید اشتباهاً نام سید مرتضی به جای فقیهی دیگر آمده باشد. اما با تتبّع برخی از آقایان حاضر در جلسه گفته شد که قول به کراهت در «امالی» مرحوم سید وجود دارد که عبارت آن ذیلاً نقل و توضیح داده می‌شود.

سید مرتضی در مجلس هفتاد و نهم از امالی به تناسب بحث حدیثی از پیامبر(ص) نقل می‌کند : «روی عن النّبی(ص) انه سئل عن العزل، فقال : ذلک الوأد الخفی» بعد می‌فرماید : «وقد روی عن جماعة من الصحابة کراهیّة ذلک، فقال قوم فی الخبر الذی ذکرنا انّه منسوخ»[32] سپس در توضیح این که چگونه به آن نسخ گفته‌اند، بیانی فرموده می‌گوید که چون به پیامبر اکرم(ص) می‌گویند که یهود عزل را «مَوْؤُده صغری» (الموؤدة الصغری) می‌دانند، حضرت می‌فرمایند : «کذبت الیهود»، یعنی این سخن یهود نادرست است و خداوند اگر بخواهد که کسی وجود پیدا کند و متولد شود، با عزل نمی‌توان مانع تحقّق اراده الهی شد، بنابر این عزل موؤده صغری نیست[33] . در توضیح مطلب[34] باید گفت که روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد که دال بر آن است که هر نسمه و روحی که در علم الهی گذشته، وجود پیدا می‌کند و نطفه با عزل و امثال آن از بین نمی‌رود.

مرحوم سید در ادامه می‌فرماید :

«وقد یجوز ان یکون قوله ـ علیه الصلوة والسلام ـ ذلک الوأد الخفی علی طریق التأکید للترغیب فی طلب النسل و کراهیة العزل لا انّه محظور محرّم»[35] .

عبارت مذکور صریح در پذیرش قول به کراهت نیست. زیرا وی می‌فرماید که از جماعتی از صحابه قول به کراهت نقل شده و اینکه آیا با آنان هم عقیده هست یا نه؟ فهمیده نمی‌شود و صریحاً آن را نپذیرفته و تنها در دلالت آن بحث ادبی کرده است. به علاوه، بر مبنای ایشان اخبار آحاد، اگر از مسلّمات نباشد، قابل استناد نیست. از تعبیر وی نیز برمی‌آید که زیاد به آن اطمینان نداشته است (و روی عن جماعة من الصحابة) او تنها این نکته را توضیح داده که می‌توان روایت مذکور را به گونه‌ای معنا کرد که با فتوای کراهت تنافی پیدا نکند، ولی این که آیا می‌توان به روایت اعتماد کرد و به استناد آن فتوا داد؟ از کلام وی استفاده نمی‌شود. از این رو، ما احتمال می‌دهیم که صاحب تنقیح فتوای مرحوم سید را از کتاب فقهی دیگری که مرحوم سید داشته و به دست ما نرسیده است به نام «مصباح» نقل کرده باشد. نام این کتاب در هر دو فهرست (شیخ[36] و نجاشی[37] ) آمده است.

«والسلام»