درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول در زوجه

در جلسات گذشته بحث پیرامون مسأله عزل آغاز گردید. در این جلسه در ابتدا نکته‌ای را در عبارت زیر مسأله 4 در اینکه آیا وطی در دبر مصداق رجوع در مسأله ایلاء است از مرحوم آقای حکیم نقل کرده و آن را بررسی می‌کنیم سپس مسأله 5 را مجدداً طرح کرده معانی متحمل از کلام مرحوم سید را بررسی می‌کنیم.

در مسأله ایلاء، کسی که قسم خورده وطی همسر خود را ترک کند، حکم این است که پس از مراجعه زن به حاکم شرع، وی دستور می‌دهد یا همسر خود را طلاق ده و یا به وی رجوع نماید. حال آیا با وطی در دبر رجوع صدق می‌کند یا خیر؟

فقهاء وطی در دبر را استثناء کرده و می‌فرمایند مصداق رجوع نمی‌باشد و حتماً باید وطی در قبل صورت پذیرد.

مرحوم آقای حکیم به نقل از کشف اللثام می‌فرمایند «ایلاء فقط با قسم به ترک وطی در قبل حاصل می‌شود و قسم خوردن بر ترک وطی در دبر موجب ایلاء نیست[1] سپس مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند : وجه فرمایش ایشان این است که ملاک معتبر در ایلاء وقوع قسم به گونه‌ای است که موجب اضرار به زوجه باشد و مسلم است که ترک وطی در دبر موجب اضرار به زوجه نیست و بنابر این چنانچه مردی قسم بخورد که همسر خود را وطی دبر ننماید مُولی بشمار نمی‌آید[2] .

مرحوم آقای حکیم قول مزبور را با تعبیر اللّهم أن یقال پاسخ داده و می‌فرمایند : ترک وطی در دبر اگر چه از جهت تلذّذ، موجب اضرار به زوجه نمی‌باشد ولی جهت هجران و بی اعتنایی نسبت به زوجه موجب ضرر است و هجران و بی اعتنائی کلی و علی الاطلاق مبغوض شارع است و خود وطی در دبر باعث از بین رفتن هجرانِ کلی و ضرر ناشی از آن می‌شود[3] .

چگونه بر ترک امری که نزد خودِ زنها منکَر است (وطی در دبر) و آن‌ها متعارفاً از این امر اجتناب می‌کنند و باعث ایذاء آنها می‌گردد اطلاق هجران می‌شود. آیا اگر مرد تمام تمتّعات را به شکل مطلوب انجام دهد و مثلاً وطی در دبر را ترک کند عرفاً این ترک را بی اعتنائی و هجران تلقی می‌کند؟

مسلم چنین نیست و لذا در بعضی از روایات به مرد می‌گوید که با این عمل موجب اذیت همسر خود نشود. در نتیجه مرد با قسم به ترک وطی در دبر مُولی به شمار نمی‌آید.

بررسی مجدد مسأله 5[4]

مسأله 5: «اذا حلف علی ترک وطء امرأته فی زمان او مکان یتحقق الحنث بوطئها دبراً الاّ ان یکون هناک انصراف الی الوطی فی القبل من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفة[5] ».

اگر شخصی قسم بخورد که وطی همسر خویش را در زمان یا مکان خاصی ترک نماید چنانچه در زمانه یا مکان مزبور وطی در دبر نماید قسم خود را حنث نموده است است مگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد از این جهت که غرض و هدف از قسم خوردن عدم انعقاد نطفه می‌باشد.

کلام در این است که مراد مصنف از اینکه اگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد حنث قسم با وطی در دبر محقق نمی‌گردد چیست؟

دو وجه از کلام مرحوم سید محتمل می‌باشد :

برای بیان این وجه مقدمه‌ای ارائه می‌گردد:

مقدمه: جمعی از فقهاء در عقودی مانند بیع، اجاره و ... صرف قصد را کافی ندانسته و برای تحقق معامله انشاء را نیز لازم دانسته‌اند. انشاء به وسیله الفاظی واقع می‌شود که این الفاظ باید ـ هر چند با قرینه ـ کاشف از قصد واقعی و مُنشأْ باشد. حال اگر یکی از طرفین معامله لفظی را بگوید و مراد واقعی چیزی است که او از آن لفظ ـ حتی با قرینه نیز ـ استفاده نمی‌گردد قطعاً این معامله نسبت به مراد واقعی او مورد امضاء شارع قرار نگرفته و کفایت نمی‌کند.

تطبیق مسأله: اگر در باب عقود انشاء را لازم دانستیم، در باب حلف و نذر نیز انشاء لازم است. حال اگر کسی قسم خورده است که با همسر خود وطی ننماید و مراد قلبی او اعم از وطی قبل و دبر باشد و الفاظی که در قسم استفاده کرده است ـ حتی با قرینه ـ کاشف از مراد وی نباشد ولی به حسب متفاهم عرفی استفاده می‌شود که مراد وی از ترک وطی، ترک وطی در قبل است، چرا که معمولاً در عرف جهت هدم استیلاد چنین تصمیم گرفته می‌شود؛ در چنین فرضی مسلم است که موضوع قسم به نحو عام مورد امضاء شارع مقدس قرار نگرفته است، چرا که الفاظ مظهر مراد واقعی منشِأ نمی‌باشد.

در فرض عدم امضاء شارع در این مسأله، دو احتمال متصور است که بنظر می‌رسد شاید مراد مرحوم سید از این مسأله احتمال دوم باشد:

احتمال اول: چنین انشائی که مراد واقعی مُنشِأ با الفاظ انشاء شده مطابقت نمی‌کند باطل است و در نتیجه عمل به چنین قسمی واجب نیست.

احتمال دوم: چنین انشائی انحلال پیدا می‌کند یعنی کسی که قصد دارد وطی در قبل و دبر را ترک کند ولی در انشاء قسم از الفاظی استفاده کند که به صورت متعارف وطی در قبل فهمیده می‌شود، انشاء در حدی که از الفاظ استفاده می‌شود صحیح است. بنابر این انشاء نسبت به وطی در قبل صحیح و نسبت به وطی در دبر باطل است در صورت وطی در دبر احکام حنث قسم بر وی بار نشده و موظف به پرداختن کفاره نمی‌باشد. این احتمال

نظیر مسأله بیع ما یملک و بیع ما لا یملک در عقد واحد است که می‌فرمایند این بیع نسبت به ما یملک صحیح و نسبت به ما لا یملک باطل می‌باشد.

قیاس باب عقودی مانند بیع و اجاره به حلف و نذر صحیح نیست چرا که در باب عقود طرفین معامله اشخاص بوده و چنانچه الفاظ حاکی از مراد نباشد موجب غرر و جهالت می‌گردد و بنابر این صرف قصد قبلی کفایت نمی‌نماید بلکه باید توسط الفاظ ـ هر چند با قرینه ـ اظهار گردد ولی در مسأله حلف و نذر و مانند آن طرفِ ایجاد کننده عقد خدا می‌باشد و اینکه باید مُفهِم مراد باشد ضرورتی ندارد بلکه کافی است قصد کرده باشد و انشاء عقد نیز انجام شده باشد و ضرورتی ندارد که عرف عمومی مقصود وی را از الفاظِ انشاء شده بدانند بلکه همین که خود مقصودِ از انشاء عقد را می‌دانست با انشاء عقد احکام آن ثابت بوده و بار می‌گردد.

شاید مراد مرحوم سید از این مسأله این باشد که گاه معنی متعارف از الفاظی که اداء می‌گردد با قصد واقعی ایجاد کننده الفاظ تفاوت دارد مثلاً معنی متعارف عام بوده و قصد قلبی خاص است و یا بالعکس معنی متعارف خاص بوده و قصد قلبی عام است؛ ولی چنانچه در حین عقد باطن لفظ مورد توجه قرار داده و به طرف بگوئیم مراد تو از این الفاظ معنای متعارفی است که استفاده می‌شود، وی آن را انکار می‌نماید. در چنین صورتی جمود به لفظ صحیح نبوده و باید قصد قلبی طرف، مورد توجه قرار گیرد. بنابر این مراد مصنف مطابق این وجه این است که اگر کسی قسم خورده است همسر خویش را وطی ننماید مستفاد و متعارف از قسم، اعم از وطی دبر و قبل است و با وطی در دبر احکام حنث قسم بار می‌گردد مگر اینکه قصد واقعی وی به وطی در قبل انصراف داشته باشد یعنی اگر از وی بپرسیم مراد تو از قسم چه بود؟ اظهار می‌دارد وطی در قبل بوده چرا که هدف مثلاً عادم استیلاد می‌باشند.

این وجه صحیح تر بنظر می‌رسد و برای شرح آن به مسأله مشابه توجه فرمائید : مسأله : شخصی می‌داند که پیاز برای او زیان دارد و با وجود علاقه زیاد به پیاز، قسم می‌خورد که خوردن آن را ترک نماید. پس از مدتی وی متوجه می‌شود که چنانچه پوست روی پیاز را جدا سازد ضرر آن برای او برطرف می‌گردد. آیا در چنین صورتی اگر پوست پیاز را کنده و آن را بخورد قسم خود را حنث کرده و باید کفاره بپردازد یا خیر؟

پاسخ: پرداخت کفاره بر وی واجب نیست چرا که اگر در حین قسم به وی توجه داده می‌شد که با جدا کردن پوست روی پیاز، زیان آن برطرف می‌شود قطعاً چنین صورتی را از موضوع قسم خود خارج می‌کرد.

دلیل این پاسخ روایاتی است که این مضمون را تأیید می‌نماید که به 3 روایت استدلال می‌شود :

«قال : سألت ابا الحسن(ع) عن امرأة حَلَفَت بعتق رقیقها أو المشی الی بیت الله الحرام أن لا تخرج الی زوجها ابداً، و هو ببلدٍ غیرَ الارض التی هی بها، فلم یرسل الیها نفقه و احتاجَت حاجةً شدیدة و لم تقدر علی نفقة. فقال : انّها و ان کانت غضبی فانّها حَلَفَت حیث حَلَفتْ و هی تنوی أن لا تخرج الیها طائعة وهی تستطیع ذلک، ولو علمت أنْ ذلک‌لا ینبغی لها لم تحلف، فلتخرج الی زوجها و لیس علیها شی‌ء فی یمینها، فانّ هذا ابّر[6] ».

در این روایت زنی قسم خورده که به شهری دیگر که شوهر وی در آن سکونت دارد نرود و شوهر او نیز نفقه برای او نفرستاده و زن به فشار می‌افتد. امام علیه السلام می‌فرمایند : زن در حال قسم عصبانی و غضبناک بوده و حلف او باطل است و اگر باطل نباشد قسم او بر این فرض بوده است که در حال اختیار پیش شوهر خود نرود و اگر در هنگام قسم می‌دانست که چه شرائطی برای وی واقع می‌شود قسم نمی‌خورد. پس پیش شوهر خود برود و چیزی بر عهده وی نیست و نقض قسم به احسان نزدیک‌تر است.

«عن أبی بصیر عن ابی عبد الله(ع) قال : سألته عن رجل أعجبته جاریةُ عمّته، فخاف الإثم، و خاف أن یصیبها حراماً، و أعتق کل مملوک له وحلف بالأیمان أن لا یمسّها ابداً، فماتت عنه، فورث الجاریة، أعلیه جناح أن یَطَئها؟ فقال إنّما حلف علی الحرام، ولعلّ الله أن یکون رحمه فورثه ایّاها لما عَلِم من عفّته[7] ».

همانگونه که ملاحظه می‌گردد شخصی قسم خورده است که جاریه‌ای را ابداً وطی ننماید (به جهت حرمت ارتباط با وی) ولی پس از مدتی خود مالک جاریه می‌شود، امام(ع) می‌فرمایند : قسم وی نسبت به این حالت باطل است.

گویا چنین فرضی مورد تصور نبوده و اگر تصور آن را می‌کرد این قید را اضافه می‌نمود.

قال : ان کنت أعطیه دراهم و رضی بها و حلّلنی؟ فقال : انّما رضی بها و حلّلک حینَ قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم، و لکن ارجع الیه فاخبره بما افتیتکَ به، فان جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شی‌ء علیک بعد ذلک[8] ».

سؤال کلی مطرح است که چنانچه از روی اشتباه اذنی داده شود، مأذون است با علم به اشتباه می‌تواند مطابق اذن عمل نماید.

از بیان مرحوم آقای نائینی استفاده می‌شود که اگر اشتباهاً اذن به کلی داده باشد و فرد مأذون کلی را بر فرد تطبیق دهد، مأذون باعلم به اشتباه نمی‌تواند مطابق اذن عمل کند ولی اگر مستقیماً در اثر اشتباه به یک امر جزئی اذن داده شود مأذون می‌تواند مطابق اذن عمل کند هر چند عالم به اشتباه باشد.

ولی این مطلب صحیح نیست چرا که صرف اذن در یک امر جزئی موجب نمی‌گردد شخص مأذون خود را در تصرف مجاز بداند چرا که عرف چنین اذنی را مانند عدم اذن می‌دانند

مثلا اگر دزدی به منزل شخصی رفته و شخص به تصور این که وی از اعضاء خانواده اوست به او اجازه بردن بعضی از اموال را می‌دهد. مسلماً این اذن در امر جزئی که ناشی از یک اشتباه است مجوزی شرعاً برای بردن مال نشده و چنانچه مال برده شود مصداق سرقت است.

دلیل شرعی این مدّعی صحیحه ابی ولاد است که در آن با اینکه طرف در یک دعوی و قضیه شخصی رضایت و حلیت داده است و وی را بری‌ء نموده است ولی امام می‌فرمایند اذن و رضایت وی بر اساس فتوی باطلی که ابوحنیفه داده صورت گرفته و ساقط است و باید مجدداً از او اذن گرفته و حلالیت طلب کنی.

خلاصه: از روایات مطرح شده استفاده می‌شود که بسیاری از انشائات که درواقع بر روی فروض خاصی ایجاد گردیده است در صورت عدم فرض مزبور انشاء فوق باطل بوده و دارای احکام خاص نمی‌باشد. پس مراد مرحوم سید از این مسأله این است که اگر شخص قسم بخورد همسر خود را وطی نکند چنانچه از خود او و از قصه پرسیده شود قسم شما اعم از وطی دبر و وطی قبل است؟ و او فقط وطی قبل را تصدیق کند حرمت وطی فقط نسبت به وطی قبل ثابت می‌گردد و مراد انصراف یعنی قصد ارتکازی شخص می‌باشد.

تذکر: بسیاری از عقود و ایقاعات به دواعی و انگیزه‌های خاصی صورت می‌پذیرد و صرف عدم تحقق انگیزه وداعی موجب بطلان عقد یا ایقاع نمی‌گردد و بین بحث مطرح شده و

مسأله داعی تفاوتهائی وجود دارد که بسیار دقیق بوده و مورد بحث و دقت علماء قرار گرفته است که فرصتی برای طرح این مبحث وجود ندارد.

«والسلام»