درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول در زوجه

در جلسه پیش روایاتی که ظاهر آنها دلالت بر حرمت یا حلیت وطی در دبر در حال حیض دارد، مورد بررسی و تحقیق قرار گرفت؛ نتیجه آن شد که تنها روایتی که از لحاظ سند و دلالت قابل اخذ می‌باشد، روایت عمر بن یزید است که دلالت بر حرمت دارد. همچنین برخی از روایاتی که ظاهر آنها حرمت را در حال حیض منحصر به خصوص موضع الدم دانسته، مورد بررسی قرار گرفت و مفهوم تعبیر «ما دون الفرج» در بعضی از آنها بیان شد. در این جلسه ابتدا توضیحی بیشتر درباره مراد از این تعبیر در احادیث خواهیم داد و شواهدی از روایات خواهیم آورد. سپس شماری دیگر از روایات مذکور که ممکن است از اطلاق یا عموم آنها جواز فهمیده شود، مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در نهایت مسأله 3 باب مورد بحث قرار خواهد گرفت یعنی حصول یا عدم حصول نشوز زوجه با عدم تمکین نسبت به وطی در دبر بررسی خواهد شد.

معنای «ما دون الفرج» به نظر استاد مدّ ظلّه:

همچنانکه در جلسه پیش اشاره شد، بحث در جواز وطی در دبر حائض بود، روایات در بیان مقداری که می‌توان از حائض استمتاع برد، مختلف بود؛ در طائفه‌ای از روایات استمتاع از «ما دون الفرج» مجاز شمرده شده بود، به این روایات بر جواز وطی در دبر استدلال شده بود، بر این مبنا که مراد از «ما دون الفرج»، «ما سوای فرج» باشد، ولی مراد از تعبیر «ما دون الفرج» که در برخی احادیث آمده، از جمله در روایت عیسی بن عبدالله در

تفسیر عیاشی[1] که قبلاً خوانده شد و سند آن هم ضعیف است و روایات دیگر، ما سوای فرج نیست تا بتوان از این روایت، جواز وطی در دبر حائض را استفاده کرد، بلکه مراد از آن پائین‌تر از فرج است که ظاهراً کنایه از تفخیذ و امثال آن باشد (و حتّی در صورتی که مراد از «فرج» را در خصوص موضع الدم بدانیم نه اعم از قبل و دبر) بنابر این، نمی‌توان این گونه روایات را دال بر جواز دانست تا با صحیحه عمر بن یزید تعارض نماید.

در موارد متعددی در روایات این تعبیر (ما دون) به معنای «پایین» به کار رفته و در این موارد نمی‌توان مراد از آن را مفهومی دیگر دانست، مثلاً:

مثال اول: در باب حج درباره حرمت وطی در کفاره آن، این تعبیر شده است که : «معاویة بن عمار قال سألت ابا عبدالله(ع) عن رجل وقع علی اهله فیما دون الفرج قال : علیه بدنة و لیس علیه الحج من قابل»[2] شهرت بسیار قوی و قریب به اتفاق وجود دارد که تفاوتی در حکم جماعِ محرّم، بین قبل و دبر نیست؛ البته قول مخالف هم وجود دارد، ولی نادرست است به هر حال در اینجا یا فرج را به معنای اعم (از قبل و دبر) گرفته‌اند و یا آن که (به احتمال قوی) فرج را به همان معنای موضع الدم دانسته‌اند، ولی ما دون الفرج را به مفهوم پایین‌تر از فرج گرفته و حمل بر تفخیذ و مانند آن کرده‌اند. این احتمال دوم که قوی‌تر به نظر می‌رسد، مؤیّد کلام ما در اینجاست.

مثال دوم: زنی که همسرش در بیداری از او تمتع برده ولی دخولی صورت نگرفته، روایت می‌فرماید غسل بر او واجب نیست زیرا «انما جامعها دون الفرج» یعنی مجامعتی که پائین‌تر از فرج است.

«محمد بن مسلم قال قلت لابی جعفر علیه السلام ... کیف... لم یجعل علیها [المرأة] الغسل اذا جامعها دون الفرج فی الیقظة فامنت؟ قال : لانها... انما جامعها دون الفرج فلم یجب علیها الغسل لانه لم یدخله»[3] یا در روایت دیگری تعبیر شده: «سئل ابو عبدالله ـ علیه السلام ـ عن الرجل یصیب المرأة فیما دون الفرج أعلیها غسل ان هو انزل و لم تنزل هی؟

قال : لیس علیها غسل ...»[4] در این موارد هم مراد از عدم وجوب غسل، در صورتی است که مواقعه در پایین‌تر از فرج صورت گرفته باشد؛ زیرا مطابق قول مشهورِ قوی، جماع و اصابه چه در قبل باشد و چه دبر، برای زن غسل را واجب می‌سازد. از این رو، این تعابیر را معمولاً بر تفخیذ و امثال آن نه بر وطی در دبر حمل می‌کنند.

مثال سوم: اصولاً معنای کمتر و پایین‌تر برای کلمه «دون» معنایی غیر متعارف و حتی غیر شایع نیست و نمی‌توان گفت که «دون» همواره به معنای «ما عدا» و «ما سوی» می‌باشد. مثلاً چه بسا گفته می‌شود «دون اربعین سنة» یا «دون المیقات»[5] در این موارد مراد آن است که فرد به آن سن یا مکان واصل نشده و نرسیده باشد. بنابراین حمل تعبیر «ما دون الفرج» بر تمتعات پایین‌تر از موضع فرج (مانند تفخیذ) نه تنها استبعادی ندارد، بلکه مطابق و موافق با یکی از معانی شایع و متداول واژه «دون» می‌باشد.

بنابراین از روایاتی که در حال حیض تمتعات «ما دون الفرج» را تجویز کرده، نمی‌توان جواز وطی در دبر را استفاده کرد.

متن روایت مزبور این چنین است :

«عن هشام بن سالم، عن ابی عبدالله ـ علیه السلام ـ فی الرجل یأتی المرأة فیما دون الفرج و هی حائض، قال : لا بأس اذا اجتنب ذلک الموضع».[6]

در این روایت هر چند ظاهراً مراد از فرج خصوص قبل است، زیرا «ذلک الموضع» تعبیر کرده نه (مثلاً) الموضعین، ولی معلوم نیست که مراد از «ما دون الفرج» ما سوی الفرج

باشد، شاید پایین‌تر از فرج یعنی تفخیذ و مانند آن باشد و پاسخ حضرت برای نفی بأس از وطی در دبر که هم عرض وطی در فرج است، نباشد بلکه برای اجازه مراحل پایین‌تر مانند تفخیذ باشد.

این روایت به دو صورت نقل شده که علاوه بر تفاوت در سند تعابیر آن دو نیز اندکی متفاوت می‌باشد، ولی به نظر ما روایت مزبور واحد است و به طور مکرّر صادر نشده است، ابتدا متن دو روایت را می‌خوانیم و سپس مفهوم و دلالت آن را مورد بحث قرار می‌دهیم:

محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد و محمد بن الحسین، عن محمد بن اسماعیل بن بزیع، عن منصور بن یونس، عن اسحاق بن عمار، عن عبد الملک بن عمرو« قال : سألت ابا عبدالله ـ علیه السلام ـ ما لصاحب المرأة الحائض منها؟ فقال : کل شی‌ء ما عدا القبل منها بعینه»(یا بنا بر نسخه‌ای دیگر : یصیبه منها بعینه)[7]

و عنه (= عن محمد بن یحیی)، عن سلمة، عن علی بن الحسن، عن محمد بن زیاد، عن ابان بن عثمان والحسین بن ابی یوسف، عن عبد الملک بن عمرو «قال : سألت ابا عبدالله ـ علیه السلام ـ : ما یحل للرجل من المرأة و هی حائض؟ قال : کل شی‌ء غیر الفرج، قال : ثم قال : انما المرأة لعبة الرجل».[8]

از نظر سند به نظر ما این روایت معتبر است، زیرا هر چند عبد الملک در منابع رجالی توثیق صریحی ندارد، ولی افراد متعددی از اصحاب اجماع از او نقل حدیث کرده‌اند که نشان می‌دهد وی مورد اعتماد و وثوق محدثان بوده است. بنابراین سند روایت از ناحیه عبد الملک اشکالی ندارد.

این دو روایت به احتمال قوی یک روایت بوده که به دو صورت نقل شده است و بعید است که عبد الملک این موضوع را دوبار از امام(ع) سؤال کرده باشد. ولی لفظ هر دو روایت صادر از معصوم نیست و لااقل یکی از دو روایت نقل به معنا شده است.[9]

در یک نقل «ما عد القبل» تعبیر شده در نقل دیگر «غیر الفرج» آمده است، ولی ما نمی‌دانیم که لفظ صادر از معصوم(ع) کدام یک از این دو بوده است و کدام یک از این دو از قبیل نقل به معنا می‌باشد. این احتمال وجود دارد که لفظ «فرج» را به جای قبل قرار داده باشد یا بر عکس به جای «فرج»، «قبل» تعبیر شده باشد. بنابر احتمال مزبور، ممکن است کسی توهّم کند که شاید لفظ فرج در معنای اعم از قبل و دبر به کار رفته باشد و چون این احتمال قوی است، نمی‌توان برای جواز وطی در دبر به مفهوم این روایت استناد کرد؛ ولی این توهم مردود است، زیرا حتی اگر چنین فرض کنیم که لفظ صادر شده در اصل، «فرج» بوده، ظهور این لفظ در قبل است و حمل آن بر معنای اعم مستبعد به نظر می‌رسد ولی با این همه، می‌توان بر اساس این روایت قائل به جواز وطی در دبر حائض شد. زیرا آنچه به طور روشن موضوع بحث و سؤال در این روایت بوده، تمتعات متعارف از زن در حال حیض بوده نه هر گونه تمتع. و نسبت به تجویز وطی در دبر دلالت روشنی ندارد و ظهور صحیحه عمر بن یزید در حرمت به مراتب، اقوی از ظهور این روایت در جواز می‌باشد و از این رو تصرف در ظهور بدوی این روایت بسیار آسانتر از تصرف در ظهور روایت عمر بن یزید است. زیرا روایت عمر بن یزید می‌گوید «له ما بین الیتیها و لا یوقب»[10] فرد ظاهر و روشن ما بین الالیتین، دبر است و ظاهر قوی این روایت این است که متعلق لا یوقب، ما بین الالیتین است پس این روایت بر نهی از وطی در دبر دلالت قوی دارد، بنابراین باید در دلالت بدوی روایت عبد الملک بن عمرو تصرف کنیم. و اگر بخواهیم در دلالت روایت عمر بن یزید تصرف کنیم باید از ظهور نهی در حرمت رفع ید کنیم که بیشتر خلاف ظاهر است؛ بخصوص با توجه به اینکه سؤالاتی که بین عامه مطرح بوده و هم

چنین سؤالی که سائل در روایت عمر بن یزید کرده، سؤال از جواز است، نهی حضرت ظهور قوی در حرمت پیدا می‌کند.

و بعیدتر از این، آن است که متعلق لا یوقب را فرج بدانیم و بگوئیم روایت می‌گوید له ما بین الالیتین (یعنی الدبر) ولا یوقب (یعنی فی الفرج). بنابراین در ظهور بدوی روایت عبدالملک بن عمرو تصرف می‌کنیم و می‌گوییم مراد سائل (و بالتبع مراد امام) را باید تمتعاتی دانست که به طور متعارف و عادی صورت می‌گیرد مانند تفخیذ یا ملاعبات متعارف دیگر و تعبیر «ما عدا الفرج» یا «ما عداالقبل» اصولاً ناظر به تمتعات نامتعارف مانند وطی در دبر نیست.

بر این اساس، نمی‌توان روایت عبد الملک بن عمرو را از ادله مجوزه به شمار آورد.

«محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضّال، عن محمد و احمد ابنی الحسن، عن ابیهما، عن عبدالله بن بکیر، عن بعض اصحابنا، عن أبی عبدالله ـ علیه السلام ـ قال : اذا حاضت المرأة فلیأتها زوجها حیث شاء ما اتّقی موضع الدم».[11]

سند این روایت قابل اعتماد نیست، زیرا ما مراسیل عبد الله بن بکیر را، هر چند وی جزو اصحاب اجماع است، حجّت نمی‌دانیم. به علاوه دلالت آن بر جواز قوی نیست زیرا همچنانکه در روایت پیشین گفته شد، در مقام جمع با روایت عمر بن یزید می‌گوئیم مراد از «اتیان» در این روایت ظاهراً استمتاعات متعارف است و این حمل، اظهر از آن است که در ظهور صحیحه عمر بن یزید به یکی از دو نحوی که گفته شد، تصرف کنیم.

«محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن سلمة بن الخطاب، عن علی بن الحسن، عن محمد بن ابی حمزه، عن داود الرقی، عن عبد الله بن سنان قال : قلت لابی عبدالله ـ علیه السلام ـ ما یحل للرجل من امرأته و هی حائض؟ فقال : ما دون الفرج».[12]

همچنانکه گفته شد ممکن است مراد از تعبیر «ما دون الفرج» را در این روایت تمتعاتی که خفیف‌تر از جماع در فرج است، باشد. بنابراین اصولاً مواضع هم عرض آن مانند دبر را شامل نشود.

«محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن حمید بن زیاد، عن الحسن بن محمد، عن عبد الله بن جبله، عن معاویة بن عمار، عن أبی عبدالله ـ علیه السلام ـ قال : سألته عن الحائض ما یحلّ لزوجها منها؟ قال : ما دون الفرج».[13]

در این روایت نیز تعبیر «ما دون الفرج» تنها بر جواز تمتّعات نسبت به تمتعات کمتر از موضع فرج، دلالت دارد و برای جواز وطی در دبر قابل استناد نیست.

تنها روایتی که در میان روایات مذکور برای استناد به جواز، قابل ملاحظه به نظر می‌رسد، روایت عبد الملک بن عمرو است که در برابر ظهور و حتّی صراحت صحیحه عمر بن یزید، باید از ظهور بدوی این روایت رفع ید کرد. زیرا روایت عمر بن یزید ظهور قابل توجهی در حرمت دارد. به علاوه اطلاق مقاربت و قرب در آیه شریفه شامل وطی در دبر نیز می‌شود. بنابر این هر چند ما در غیر حال حیض قائل به کراهت آن هستیم، ولی در حال حیض با توجه به ادله یاد شده، باید قائل به حرمت شویم و قول به حرمت اگر اقوی نباشد، لااقل احوط است.[14]

متن عروه: مسأله 3: « ذکر بعض الفقهاء ممن قال بالجواز انه یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجه من وطئها دبرا، و هو مشکل، لعدم الدلیل علی وجوب تمکینها فی کل ما هو جایز من انواع الاستمتاعات، حتی یکون ترکه نشوزاً».[15]

ما پیشتر گفتیم که فقها معمولاً وطی در دبر را از حقوق زوج نمی‌دانند و از این رو در صورت عدم تمکین زوجه، قائل به نشوز نیستند. این نقل قول مستند به تعابیری بود که در برخی منابع از جمله در عروه و مستمسک آمده است. مثلاً مرحوم سید در این مسأله تعبیر به «بعض الفقهاء» فرموده یا مرحوم آقای حکیم مراد مصنف را تنها صاحب جواهر دانسته است.[16] ولی پس از مراجعه به منابع فقهی و فحص کامل معلوم شد که قائلین به تحقق نشوز با عدم تمکین، آنچنان کم نیستند و با توجه به صراحت و ظهور عبارات بسیاری از فقها حتی می‌توان قائل به شهرت این قول شد و لذا برخی مانند فیض این نظر را به مشهور نسبت داده‌اند. هر چند قول به حق نبودن و عدم تحقق نشوز هم مشهور می‌باشد، ولی این نظر هم که وطی در دبر از حقوق بوده، عدم تمکین، موجب نشوز می‌گردد، قول نادر و شاذی نیست و نهایت این که می‌توان هر دو قول را مشهور و قابل اعتماد دانست. برای اثبات این مطلب عبارات برخی فقها ذیلاً آورده می‌شود.

یحیی بن سعید در «الجامع» : «و انما یجب النفقة فی النکاح بأن یکون دائماً و تمکنه الزوجة من الاستمتاع بها تمکیناً کاملا، فلو امکنته من القبل فقط ...، لم یکن لها علیه نفقة»[17] از این تعبیر بر می‌آید که با عدم تمکین نسبت به تمتع از غیر قبل، نشوز حاصل می‌شود، زیرا نفقه تنها در فرض عدم نشور بر زوج واجب می‌شود.

علامه در القواعد: «انما تجب النفقة بالعقد الدائم مع التمکین التام ولا تجب بالمتعة ولا لغیر الممکّنة من نفسها کل وقت فی ایّ موضع اراد، فلو مکّنت قبلاً و منعت غیره سقطت نفقتها»[18] در بحث نشوز هم فرموده : «ویندرج تحت النّشوز المنع من الوطی والاستمتاع فی قبل او دبر».[19]

فاضل مقداد در التنقیح: «المراد بالتمکین التام هو طاعتها لزوجها عند طلب مباشرتها قبلاً او دبراً ای وقت اراد و ای مکانٍ اراد مما یجوز فیه الاستمتاع شرعاً و عرفاً»[20] یعنی استمتاع باید نسبت به مواضعی باشد که عرفاً و شرعاً مجاز است نه مثلاً در مکانهائی مانند مسجد.

محقق در شرایع در بحث شروط نفقه زوجه فرموده : «فلو بذلت نفسها فی زمان دون زمان، او مکان دون آخر مما یسوغ فیه الاستمتاع لم یحصل التمکین».[21]

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده که ظاهراً مراد از «مکان» در کلام مصنّف مکان فعل است، یعنی در هر محلّی که منع شرعی وجود ندارد و استمتاع مجاز است، باید تمکین نماید.[22] ولی مثلاً استمتاع در مسجد که جایز نیست، وجوب تمکینی ندارد. بعد فرموده که ممکن است مراد از مکان معنای جامعی باشد که مواضع بدن زن را نیز شامل شود. «ویمکن أن یرید بالمکان ما یعمّ البدن کالقبل و غیره ممایسوغ فیه الاستمتاع و کلاهما معتبر فی التمکین وان کان الاول اظهر فی المراد» خلاصه به نظر مرحوم شهید، مراد مرحوم محقق از این تعبیر ظاهراً مکان فعل است، ولی برای حصول تمکین، رعایت هر دو امر لازم و معتبر می‌باشد یعنی تمکین باید نسبت به استمتاع در هر محل و مکان و نسبت به هر موضعی از بدن زن صورت گیرد.

مرحوم فیض در مفاتیح الشرایع فرموده : «ویشترط فی وجوبها التمکین التام منها ای التخلیة بینها و بینه بحیث لا یخصّ موضعاً منها ولا مکاناً ولا وقتاً علی المشهور»[23] می‌بینیم که ایشان وجوب تمکین تام و تمکین نسبت به همه مواضع بدن را به مشهور نسبت داده است.

مرحوم صاحب ریاض فرموده که امتناع زوجه از وطی در قبل در حال حیض موجب تحقّق نشوز نمی‌شود؛ زیرا شرعاً جایز نیست. بعد فرموده : «وکذا دبرا ان منعنا عنه» یعنی بر این مبنا که وطی در دبر در حال حیض حرام باشد، با امتناع زوجه، نشوز حاصل نمی‌شود.[24]

مفهوم این گفته آن است که اگر وطی در دبر در صورت حیض جایز باشد، با عدم تمکین زوجه نشوز تحقق می‌یابد.

در کشف اللثام در شرح عبارت «قواعد» آمده : «فلو مکّنت قبلاً و منعت غیره من الدّبر او سائر الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها کلاًّ او بعضاً کما مرّ مع احتمال عدم السقوط اصلاً».[25] ظاهراً تمایل وی به این نظر است که با منع از تمکین، نفقه ساقط می‌شود، ولی احتمال داده که نفقه ساقط نشود. بعد فرموده : «ویندرج تحت النشوز المنع من الوطی‌ء والاستمتاع فی قبل او دبر او غیرهما علی وجه کما عرفت» مراد از «علی وجه» نظری است که در بالا مطرح کرده و نسبت به آن تمایل دارد.

الجواهر: «لو مکّنته قبلاً و منعت غیره من الدبر او سائر الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها اجمع فی اقوی الوجوه» بعد فرموده : «قد تقدّم قوّة سقوط نفقتها اجمع بذلک و احتمال التبعیض و عدم السقوط».[26]

این عبارت اشاره به سه قولی است که در مسأله وجود دارد : قول به سقوط نفقه به طور کلی، قول به عدم سقوط اصلاً و قول به تبعیض یعنی به نسبت تمکین زن، وی نسبت به نفقه استحقاق داشته باشد. مرحوم صاحب جواهر قائل به نظریه نخست است.

در منابع فقهی متقدّمتر مانند کافی ابوالصلاح و غنیه ابن زهره[27] نیز نظیر این تعابیر یافت می‌شود، مثلاً ابوالصلاح حلبی در «الکافی» فرموده : «یلزمها طاعته فی نفسها»[28] یعنی زن درباره خودش وجوب اطاعت از شوهر دارد و باید تمکین کند تنها در مواردی که نفسِ فعل، حرمت دارد، چنین اطاعتی واجب یا جایز نیست «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق»[29] بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که وی از آنجا که استمتاع نسبت به دبر را جایز می‌داند، اطاعت از زوج را هم در این زمینه واجب می‌شمارد.

ابن براج در «المهذّب» پس از آنکه شرط وجوب نفقه را تمکین کامل زوجه دانسته، گفته است : «والتمکین الکامل هو تسلیم نفسها الیه و تمکنه منها علی الاطلاق»[30] هر چند وی برای علی الاطلاق، مکان و زمان و مانند اینها را مثال می‌زند، ولی می‌توان مصداق آن را هر چیزی دانست که شرعاً جایز می‌باشد.

مرحوم شهید اول در اللّمعة: «تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم بشرط التمکین الکامل فی کل زمان و مکان یسوغ فیه الاستمتاع، فلا نفقة للصغیرة و لا للناشزة»[31] از تعبیر وی نیز می‌توان استفاده کرد که منع از هر یک از استمتاعاتِ مجاز، موجب نشوز و عدم استحقاق زن نسبت به نفقه می‌شود.

علاوه بر اینها مشابه این تعبیرات را می‌توان در کتب فقهی دیگر، از جمله شرایع،[32] نافع،[33] مبسوط،[34] تبصره[35] و ارشاد[36] یافت و از آن‌ها استفاده می‌شود که تعداد قابل توجهی از فقها قائل به این بوده‌اند که وطی در دبر از حقوق زوج بوده، ممانعت زوجه از آن موجب تحقق نشوز او و در نتیجه عدم استحقاق وی نسبت به نفقه می‌گردد؛ بنابراین بر خلاف آنچه که از تعبیر عروه و مستمسک بر می‌آید، این قول نه تنها نادر نیست، بلکه نظریه‌ای مشهور هم هست، هر چند قول به عدم نشوز هم شهرت دارد.

ادامه بحث را در جلسه بعد پی می‌گیریم. ان شاء الله.

«والسلام»