درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول در زوجه

به مناسبت روایات مورد استناد در جواز وطی در دبر، چون در یکی از روایات تعبیر «اذا رضیت» داشت و در بعضی روایات دیگر این تعبیر نبود، به بحث از اصل عدم زیاده پرداختیم. چون این بحث در موارد زیادی مورد استفاده است، قدری به تفصیل آن را بررسی نموده و پس از این نیز پی می‌گیریم و چون فقها و اصولیین این بحث را ذیل روایات «لا ضرر» و در اینکه آیا قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» در این روایات اصالتاً وجود دارد یا نه؟ مطرح کرده‌اند، ما نیز همان بحث را طرح کردیم. در این جلسه نیز احتمالات مختلفی را در مورد اصل عدم زیاده و سپس ترجیح این اصل بر اصل عدم نقیصه (یا بالعکس) و همچنین دیگر اصول عقلایی مشابه چون اصل عدم خطا و ... مطرح نموده و بعضی موارد را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

در جلسه قبل گفته شد که مرحوم آقای شریعت می‌فرمایند، در هیچ نسخه معتبری از روایاتِ «لا ضرر»، قید «فی الاسلام» را نیافته‌ایم. پس از آن مرحوم آقای نائینی متذکر شده‌اند که غیر از نهایة ابن اثیر و تذکره علامه، صدوق نیز در فقیه آن را با قید «فی الاسلام» در کتاب الارث، البته مرسلاً نقل کرده است. مرحوم آقای خمینی نیز که مرسلات صدوق را حجت می‌دانند، با اینهمه در این مورد با مرحوم شریعت هم عقیده‌اند و ایشان تقریبی نیز داشتند که در جلسه قبل مطرح کردیم که این زیاده در فقیه را در اثر دو اشتباه می‌دانستند که توضیح آن گذشت.

بیان مرحوم آقای خمینی[1] در مورد زیادی بودن «فی الاسلام» در فقیه و عدم جریان اصل عدم زیاده در اینجا (با آن که مراسیل وی را حجت می‌دانند) محتاج مقدمه دیگری است که باید ضمیمه شود و آن اینکه :

ما قبلاً مکرّر توضیح داده‌ایم که بسیاری از اصول مورد استناد علما همچون اصالة الظهور، اصالة الاطلاق، اصالة العموم، اصالة الحقیقة، اصالة عدم زیاده و ... را نمی‌توان به عنوان ظن خاص، دارای اعتبار عقلایی و شرعی شمرد. چون در اکثر مواردی که توهّم اعتبار این اصول شده است؛ یا اطمینان عقلایی به مراد متکلم وجود دارد و یا از محتملات دیگری که توجه به آنها موجب شک در مراد شود (نه احتمالاتی که به قدری ضعیف است که حکم عدم را داشته باشد) غفلت داریم. زیرا اگر به معنای کلام ظن داشته و توجه به محتملات دیگر داشته باشیم، برای کشف مراد سؤال خواهیم کرد. مثلاً اگر گفته شد «قال زید» و ما شصت درصد احتمال دهیم که مراد زید بن عمرو است و چهل درصد احتمال آنکه مراد زید بن بکر باشد، قطعاً سؤال خواهیم کرد که مراد کدام زید است و عقلا به احتمال شصت درصد اکتفا نمی‌کنند و آن را کاشف از اینکه مراد زید بن عمرو باشد، نمی‌دانند. و چنین نیست که از قاعده اوّلی در باب ظنون که عدم حجیّت است، اصول مربوط به باب الفاظ استثنا شده باشد. البته آنچه که گفته شد در فرض امکانِ کشفِ مراد متکلم (انفتاح) صادق است اما در فرض انسداد و عدم امکان کشف مراد (همچون سؤال کردن در مثال فوق) عقلا توسعه‌ای قائل می‌شوند. پس اگر مقدمات انسداد صغیر در باب الفاظ تمام باشد، خصوص اصول لفظیه ظنیه حجت خواهند شد و اگر مقدمات انسداد کبیر تمام باشد، طبعاً کلیّه ظنون، حجیّت خواهد داشت و اختصاصی به ظنون مربوط به باب الفاظ در

کشف مراد نخواهد داشت. و ظنون لفظی و غیر لفظی در عرض یکدیگر خواهند بود و در نتیجه اگر ظنّی اقوی شد، طبعاً مقدم می‌گردد.[2]

پس اگر در کشف مراد اطمینان داشته باشیم و یا از احتمال خلاف غفلت داشته باشیم، جای اجرای این اصول خواهد بود و اگر اطمینان نبود و از محتملات مختلف غافل نبودیم، روشن است که عقلا چنین اصولی را جاری نمی‌کنند و معتبر نمی‌دانند؛ مگر مقدمات انسداد تمام شود که باعث حجیت ظنون شود.

بعلاوه در ظنون فوق، ظن نوعی محل بحث است نه ظن شخصی (یعنی ظن نوع مردم در این مورد خاص، که اگر این مورد برای متعارف مردم اتفاق بیفتد، ظن پیدا می‌کنند) لذا اصول لفظیه در مواردی که برای متعارف مردم موجب اطمینان یا ظن (در فرض انسداد) نمی‌شود، جاری نمی‌گردد، و اگر از این اصول برای متعارف مردم در نوع موارد چنین اطمینان یا ظنی حاصل شود، کافی نیست که در مواردی که چنین اطمینان یا ظنّی حاصل نمی‌شود، این اصول را جاری بدانیم.[3]

حال در اصل عدم زیاده نیز بیان فوق جاری است یعنی ما چنین اصلی نداریم که حتی در مواردی که نوع مردم اطمینان یا ظن پیدا نمی‌کنند، این اصل به عنوان خاص جاری باشد. و معمول موارد یا اطمینان به عدم زیاده هست و یا ظنی است که از باب انسداد معتبر شده است.

حال با عنایت به مقدمه فوق، مرحوم آقای خمینی می‌فرمایند ما نمی‌توانیم بگوییم «فی الاسلام» جزء حدیث است. با اینکه در فقیه ذکر شده و مراسیل وی را هم حجت می‌دانند،

بعید نیست که این جزء زیادات نسّاخ باشد و اصل عدم زیاده اگر در موارد دیگر حجت است، روی اطمینان عقلاست. چون عقلا می‌بینند کسی که یک صفحه مطلب را از اول تا آخر استنساخ می‌کند، بسیار نادر است که یکباره بخواهد کلمه‌ای اضافه کند. عموم عقلا اطمینان به عدم چنین اضافاتی دارند. امّا در خصوص این مورد دلیل معقولی داریم که موجب سلب اطمینان می‌شود و حتی اگر اصل عدم زیاده را نیز در موارد دیگر حجّت بدانیم، وجود این دلیل موجب می‌شود که اطمینان متعارف مردم سلب گردد.

چون وقتی می‌بینیم تمام کتب حدیثی از عامه[4] و خاصه مورد فحص قرار گرفت و بسیار هم تتبّع شد کم کم به نظر می‌آید که این باید زیادی باشد.

بعلاوه توجیه معقولی نیز برای این زیاده می‌توان ارائه کرد که آن را متعارف می‌نماید یعنی نوعاً اگر کسی آن را بفهمد موجب سلب اطمینان و حتی ظن وی می‌گردد. این توجیه را قبلاً گفتیم و آن اینکه گاهی یک لفظ در اثر غفلت ناسخ تکرار می‌گردد[5] ، سپس شخصی دیگر به عنوان تصحیح و جلوگیری از تکرار لفظ «فالاسلام» را به «فی الاسلام» تبدیل می‌نماید. حال با اینکه این زایده در کلام فقیه هست، عنایت به دو نکته فوق موجب می‌شود که کسی اطمینان به اصالت آن در روایت نخواهد داشت.

ما گر چه کبرویاً با تقریب فوق موافقیم اما صغرویاً این مطلب را ناتمام می‌دانیم. چون در اینجا فحص و تتبّع کامل نشده است. کلمه «فی الاسلام» را صدوق غیر از فقیه در معانی الاخبار[6] نیز نقل کرده است. بعلاوه دقت در کلام صدوق در فقیه نیز اثبات اصالت آن را می‌نماید. قبل از صدوق هم عده زیاد دیگری نقل کرده‌اند که فعلاً بررسی آن از موضوع بحث ما خارج است.

مرحوم آقای خمینی پس از آنکه ترجیح می‌دهند که قید «علی مؤمن» در قضیه سمرة بن جندب وجود دارد، سؤالی را مطرح می‌کنند که ممکن است کسی بگوید به جهت تناسب حکم و موضوع قید «علی مؤمن» به مرسله زرارة اضافه شده است. در پاسخ می‌فرمایند: تناسب حکم و موضوع و ارتکازات در صورتی می‌تواند منشأ زیاد شدن عبارتی گردد که ملازمه، بیّن باشد و چون بین تصور «لا ضرر و لا ضرار» و تصور «علی مؤمن» ملازمه بیّنی نیست بنابراین نمی‌تواند ارتکاز و تناسب حکم و موضوع باعث زیاد شدن عبارت شود.

حال مطلبی که برای ما مبهم است این است که خود ایشان که در اینجا وجود ارتکاز و تناسب حکم و موضوع را برای زیاد شدن قید «علی مؤمن» کافی نمی‌دانند چطور در مورد اینکه چرا قید «فی الاسلام» در نقل طریحی در مجمع البحرین و ابن اثیر در نهایة اضافه شده است، می‌فرمایند لعلّ که ارتکاز منشأ اضافه شدن این عبارت باشد؟ از جهت ارتکاز و بیّن بودن، وجداناً فرقی میان «علی مؤمن» و «فی الاسلام» نیست.

البته به نظر ما در هیچیک از این دو مورد ارتکازی در کار نیست، نه ارتکاز معنوی در کار است و نه ارتکاز فرمی و عبارتی، تمام احکامی که توسط پیامبر آورده شده قانون اسلام است لکن هیچگاه کسی پس از نقل یک حکم، کلمه «فی الاسلام» را نمی‌افزاید که بگوید «الصلوة واجبة فی الاسلام» ـ «کتب علیکم الصیام فی الاسلام» همچنین ارتکاز لفظی هم در کار نیست و عباراتی که با «لا» شروع شده، هر چند برخی از آن با قید «فی الاسلام» همراه است مانند «لا رهبانیة فی الاسلام»[7] لکن خیلی موارد را داریم که این اضافه را ندارد.

در تعبیر «علی مؤمن» نیز همینطور است. چون مراد ایمان اسلامی است و در اصطلاح پیامبر، ایمان و اسلام یکی است. پس در هیچ یک از این دو تعبیر ارتکازی در کار نیست.

اما ممکن است تفاوت دیگری باشد که در کلام مرحوم آقای نائینی آمده است؛ ایشان می‌گویند ما چند مورد روایت داریم که شبیه یکدیگرند و در آنها «فی الاسلام» آمده است

همچون : «لا صرورة فی الاسلام»[8] ، «لا سیاحة فی الاسلام»[9] ، «لا رهبانیة فی الاسلام»، «لا حِلف فی الاسلام»[10] ، «لا شغار فی الاسلام»[11] و ... حال ممکن است استیناس ذهن با این موارد موجب شود در روایت «لا ضرر» نیز «فی الاسلام» افزوده شود. اما تعبیر «علی مؤمن» چنین نیست و مشابهاتی ندارد.

این حداکثر توجیهی است که می‌توان کرد. ولی همانگونه که گفتیم این غیر از ارتکاز است چون موارد دیگری هم داریم که با تعبیری مشابه روایات فوق و نهی به «لا» وارد شده است ولی «فی الاسلام» همراه آن بذهن نمی‌آید و ارتکازی نیست همچون «لاربا بین الوالد والولد»[12] به هرحال هیچکدام از موارد مشابه که «فی الاسلام» آمده در حدّی نیست که زیادتی «فی الاسلام» را متعارف کند.

البته در مورد طریحی که در مجمع البحرین «فی الاسلام» را افزوده است،[13] ممکن است چنین توجیه کرد که ممکن است شعری یا روایتی به دلیل اشتهار در حافظه شخص مانده باشد. خصوصاً مطالبی که انسان در جوانی و نوجوانی می‌آموزد در حافظه می‌ماند و وقتی که انسان مراجعه می‌کند همینکه اول مطلب را دید، کمک حافظه موجب می‌شود ادامه مطلب را از روی حفظ و بدون دقت در مراجعه نقل نماید. خصوصاً در مورد طریحی که یکی از مصادرش نهایه ابن اثیر است و در نهایه «فی الاسلام» آمده است،[14] در کتاب فقیه هم آمده است.[15] لذا در ذهن و حافظه‌اش مانده است و بعد هنگام نوشتن مجمع البحرین با دیدن اول مطلب بقیه روایت را بر اساس حافظه نقل نموده و در نتیجه قید «فی الاسلام» اضافه شده است. این موارد که به اتکا حافظه صورت گرفته، موجب می‌شود که سهو، امری عادی و متعارف گردد. اما در مورد ابن اثیر که در نهایة با قید «فی الاسلام» روایت را نقل کرده، مطلب چگونه است؟ او نیز از دیگران اخذ کرده است، زیرا این روایت

با زیادتی «فی الاسلام» در مصادر دیگر قبل از ابن اثیر هم بوده است. ما چون در قاعده «لا ضرر» بحث نمی‌کنیم لذا نمی‌توانیم به تفصیل مطلب را دنبال کنیم و به این مقدار اکتفا می‌نماییم.[16]

نتیجه این بحث که در مطلب ما نیز قابل استفاده است، اینکه ما دلیل نداریم که اصل عدم زیاده حتی در جایی که نوع مردم با توجه به خصوصیات مورد، حتی ظنّ هم پیدا نمی‌کنند، جاری و معتبر باشد و اصلاً ظنّی باقی نمی‌ماند که حتی در فرض انسداد و حجیّت مطلق ظنّ بتوان بدان تمسک نمود.

مرحوم آقای خمینی، می‌فرمایند اگر امر دایر شد بین اینکه ببینیم زیادتی در کار است یا نقیصه؟ اصل عدم زیاده مقدم است حتی اگر راوی نقیصه، متعدد باشد و راوی با زیاده، یک نفر. لذا آن نقلی که «علی مؤمن» دارد مقدم بر نقلهای متعدد دیگری است که فاقد آن می‌باشد. ایشان توضیح می‌دهند که علت این تقدیم آن است که معنای احتمال زیاده این است که یا شخص عمداً به قصدِ دروغ و یا بی‌مبالاتی چیزی افزوده باشد و یا غفلت کرده باشد و سهواً چیزی اضافه شده باشد ولی در مورد احتمال نقیصه غیر از موارد فوق (خلاف واقع عمدی یا سهوی) احتمالات دیگری نیز مطرح است. لذا احتمال تحقق نقص

بیش از احتمال تحقق زیاده خواهد بود و طبعاً نقل با زیاده مقدم بر نقلهای ناقص می‌گردد.[17] احتمالات دیگری که در ناحیه نقیصه مطرح است، چنین است :

چنانچه شخص در مقام تلخیص و اقتصار باشد و نخواهد تمام کلام را بیاورد و یا آنکه چنین تصور نماید که وجود و عدم چنین عبارتی به مقصود متکلم ضرر نمی‌رساند و وجود آن را کالعدم بداند، لذا از نقل آن صرف نظر کند.

مطلبی که در بیان فوق مبهم و محل اشکال است این است، گاهی نقل به لفظ می‌شود و گاهی نقل به معنی، در نقل به لفظ (مانند نقل قرآن و ادعیه و خطب و حرزها) تمام الفاظ را ذکر می‌کنند و عبارتی را که به نظر راوی ضرری به مقصود متکلم نمی‌زند نه اضافه می‌کند و نه کم، و اگر نقل به معنی باشد مانند برخی از روایات، این احتمال در طرف نقیصه و زیاده یکسان است.

ممکن است چیزی را ناقل، کم کند و یا بیفزاید. و زیاده و نقیصه در باب نقل به معنا یکسان است و یک حکم دارد چون وقتی قرار شد، عین لفظ نباشد و فقط بیان مراد و مقصود، هدف ناقل باشد ممکن است چیزی را کم یا زیاد کند و احتمال این دو یکسان است. لذا همانطوری که در احتمال نقیصه گفته‌اند ممکن است ناقل وجود لفظی را کالعدم بداند و لذا آن را حذف نماید همینطور هم ممکن است افزودن کلمه‌ای را در نقل به معنی مضرّ ندارند و بهتر وافی به مراد ببیند چون حفظ عینِ لفظ، مورد نظر نبوده است. لذا زیاده و نقیصه از این جهت در نقل به معنی مشترک و دارای احتمال مساوی است و ترجیحی هیچکدام بر دیگری ندارد. لذا این احتمال دیگری در ناحیه نقیصه افزون بر احتمالات ناحیه زیاده نخواهد بود.

احتمال دیگری که در ناحیه نقیصه مطرح است و مرحوم آقای شریعت متعرض آن شده‌اند، احتمال تقطیع است. تقطیع در روایات امر شایعی است زیرا جمله مورد استشهاد،

یک فقره از کلّ روایت است لذا به جهت اختصار به ذکر آن جمله اکتفا می‌شود. مثلاً در بحث از اینکه آیا در «ما لا نص فیه» باید برائت جاری نمود یا نه؟ به یک فقره از کل حدیث رفع استدلال می‌شود و می‌گویند : «قال رسول الله(ص) : رفع مالا یعلمون» و بقیه را نقل نمی‌کنند و این تقطیع بر اساس مورد احتیاج امری شایع و متعارف است. پس در ناحیه نقیصه این احتمال تقطیع وجود دارد چون وجود قسمتهای دیگر در این بحث نیاز نیست آن را به جهت اختصار حذف نموده است و آن قسمتهای دیگر در جای خود مفید و محل استشهاد است. اما در اینجا نیاز نیست لذا ناقص نقل نموده است اما چنین احتمالی در ناحیه زیاده فرض ندارد. چون اگر بخواهد چیزی را که در اصل روایت نیست در محل نیاز بیفزاید (در صورتیکه نقل به معنی هم در کار نباشد که بحث آن گذشت) جعل خواهد بود. بدین ترتیب احتمال نقیصه بیش از احتمال زیاده می‌گردد.

تقطیع در جایی که جایز باشد صورت می‌گیرد و آن در مواردی است که قطعات حدیث مستقل از یکدیگرند. در اینجا تقطیع جایز بوده چون خللی به مطلب نمی‌رسد. همانگونه که در وسائل الشیعه به نحو شایعی این کار صورت گرفته است. اما اینکه تقطیع به صورتی باشد که برخی از قیود یک مطلب را حذف کنند و مطلب را حتی در محل استشهاد ناقص نماید، خلاف متعارف و غیر صحیح است. مثلاً در محل بحث ما اگر پس از ذکر «لا ضرر و لا ضرار»، کلمه «علی مؤمن» و یا کلمه «فی الاسلام» را حذف نمایند، مضمون حدیث ناقص می‌گردد. تمام جمله ذکر شود ولی عمداً کلمه‌ای که در استدلال در برخی موارد دخالت اساسی دارد، همانند «فی الاسلام» حذف گردد، چنین تقطیعی نادرست و غیر متعارف است و ما نمونه‌ای هم از آن سراغ نداریم. لذا این احتمال در ناحیه نقیصه در محل بحث ما فرض ندارد.

اما در مواردی که تقطیع جایز است باز هم نمی‌توان از تقدیم احتمال نقیصه بر احتمال زیاده سخن گفت چون اصلاً اصل عدم نقیصه در چنین مواردی ذاتاً جاری نیست. زیرا مثلاً در مورد مسأله‌ای اگر استشهاد به روایتی شده باشد ما بگوییم اصل این است که پیامبر(ص) یا معصوم در مجلس واحد فقط این جمله مورد استشهاد صادر شده و هیچ

چیز دیگری صادر نگردیده، اساساً مطلب درستی نیست و چنین اصلی ذاتاً نداریم، زیرا عقلایی نیست. نه اینکه چنین اصلی داریم ولی چون تعارض می‌کند، ساقط می‌شود.

خلاصه آنکه اصل عدم نقیصه در مواردی که جای تقطیع باشد و تقطیع امری متعارف و مرسوم باشد (یعنی ظهوری بر عدم تقطیع نباشد) نداریم تا با اصل عدم زیاده معارضه کند و سپس حکم به تقدیم اصل عدم زیاده نماییم. اما در جایی که تقطیع مرسوم و متعارف نباشد مثل مورد بحث ما، در اینجا این بحث مطرح است که زیاده را ترجیح بدهیم یا نقیصه را (مفروض آن است که نقل به معنی نشده باشد چون در فرض نقل به معنی همانطوری که گفته شد فرقی میان زیاده و نقیصه نیست و هیچکدام بر دیگری ترجیح ندارد) زیرا باید غفلتی در کار باشد تا منشأ زیاده یا نقیصه گردد.

یکی از مباحث کلی و مهمّ و بسیار مفید این اصول مثل اصالة عدم خطا، اصالة عدم تعمد کذب و .. که اصول عقلایی‌اند، این است که ببینیم این اصول در چه مواردی ذاتاً جاری نیستند، نه اینکه در اثر تعارض ساقط شده باشد و یا یکی بر عدمش ترجیح داده شود. مورد ذیل نمونه‌ای از این موارد است.

در رجال شیخ، در شرح حال حجاج بن ارطاة آمده است «مات بالرّی فی زمن أبی جعفر(ع)».[18] قهپایی در حاشیه این مطلب گفته است که حجاج در زمان حضرت صادق(ع) وفات کرده است و لذا أبی جعفر صحیح نیست و باید أبی عبدالله(ع) باشد. ولی ما متوجه شدیم که کلام شیخ درست است و أبی جعفر صحیح است اما علیه السلام بعد از آن زیادی است و مراد أبی جعفر منصور است و در جاهای دیگر نیز نوشته‌اند که او در زمان أبی جعفر منصور که همزمان حضرت صادق(ع) است، وفات کرده است. حال این از مواردی است که در جامعه شیعی رسم شده بعد از ذکر نام ائمه، علیه السلام افزوده شود و لذا هیچ اصل عقلایی نداریم که به نحو عام آن را اسقاط نماید، مگر در موارد استثنایی که شخصی مقید به حفظ عین لفظ باشد همچون قرآن که نباید کلمه‌ای پس و پیش یا کم و زیاد گردد. والاّ متعارف اشخاص پس از نام ائمه، علیه السلام را می‌آورده‌اند و عده‌ای خود

را مجاز می‌دانند که عمداً در مواردی که نیست، آنرا بیفزایند و آن را احسان به طرف می‌دانند.

مثلاً همین قهپایی که در نقل، فردی بسیار امین است و مقید به اینکه کلمه‌ای پس و پیش نشود، خودش این تصرفات را جایز می‌داند. مثلاً در نسخه‌ای که علیه السلام نباشد، خود بدان می‌افزاید و حتی به این هم اکتفا نمی‌کند و در امثال ابی جعفر و یا ابی عبدالله به جای علیه السلام، تعبیر علیهما السلام را می‌آورد. مثلاً نسخه اصلی استبصار که به خط شیخ بوده[19] به دنبال اکثر اسامی معصومین، علیه السلام وجود نداشته است ولی اکثر قریب به اتفاق نسخه‌های بعدی که از روی آن استنساخ شده است، علیه السلام دارد. زیرا تشیع کم کم که راسخ گردیده، شیعیان خود را مقید می نمودند که اسامی معصومین را با احترام مناسب ادا نمایند و طبعاً در نقل مطلب هم اگر نام معصوم می‌آمده عمداً علیه السلام را اضافه می‌نمودند و یا اینکه ممکن است از باب عادت باشد چنانچه اکنون در میان شیعیان چنین چیزی عادت شده است و لذا در مثل همان ابی جعفر چون منصور آن ذکر نشده از باب عادت دنبال آن علیه السلام را اضافه می‌کردند.

پس در چنین مواردی نه در مورد خطا و نه عمد آن ذاتاً اصل عقلایی نداریم که مثلاً این موارد اسقاط شود. لذا اگر در موردی دیدیم که در نسخه‌ای بعد از نام معصوم، علیه السلام آمده است، نمی‌توانیم بگوییم نسخه اصلی نیز همینطور بوده است زیرا تقیّد شیعه به آوردن علیه السلام و یا عادت آنها منشأ چنین اضافاتی ممکن است، باشد. لذا ذاتاً در این موارد اصل عقلایی جاری نیست نه اصل در ناحیه زیاده و نه نقیصه.

«والسلام»