درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نگاه کردن

از جلسه قبل بررسی شک در موارد استثنا شده در آیه غضّ از وجوب تستر و حرمت نظر بررسی شد. در این جلسه مسأله شک در انسان بودن طرف مقابل و شک در بالغ یا ممیّز بودن وی و شک در کنیز یا محلّله بودن وی را بررسی کرده و ضمن تذکر چند نکته عبارتی، خواهیم گفت که گاه می‌توان استصحاب عادی (نه به نحو عدم ازلی) را در این موارد جاری ساخت و از آن حرمت نظر یا وجوب تستر یا عدم آنها را نتیجه گرفت و گاه استصحاب جاری نیست که با تمسک به اصل برائت جواز نظر و عدم لزوم تستر ثابت می‌گردد.

در عبارت متن عروه در توضیح جریان قاعده مقتضی و مانع، این عبارت دیده می‌شود : «فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتی یکون من موارد اصل البرائة بل من قبیل المقتضی والمانع» ایشان می‌فرماید که استثنا باعث تنویع نمی‌شود تا بتوان به اصل برائت تمسک کرد.

این کلام اشکال واضحی دارد که هر نوع تخصیص و استثنا لاجرم موضوع را به دو نوع تقسیم می‌کند، وقتی گفته می‌شود : اکرم العلماء و سپس گفته شود : لا تکرم الفسّاق منهم، بالبداهه این تخصیص منشأ تنویع می‌گردد. ما دو قسم عالم داریم : عالم فاسق و عالم غیر فاسق که اولی وجوب اکرام ندارد و دومی دارد، پس چطور مرحوم مصنف می‌فرمایند که تخصیص در اینجا باعث تنویع نمی‌شود؟ بنظر می‌رسد که مراد ایشان این است که تخصیص باعث تنویع از جهت اقتضا نمی‌گردد و عام را به دو قسم اقتضا دار و بدون اقتضا تقسیم نمی‌کند، بلکه تمام افراد عام اقتضا دارند و تنها افراد استثنا شده از جهت فعلیت کوتاه می‌باشند و مانع از تحقق مقتضی ـ به فتح ـ در آنها در کار است، بنابر

این تخصیص به حسب فعلیت قطعاً باعث تنویع عام می‌شود، ولی از جهت عالم اقتضا عام را به دو نوع تقسیم نمی‌کند، پس مجال برای قاعده مقتضی و مانع پدید می‌آید.

متن عروه: ادامه مسأله50: «نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر حیواناً أو انساناً والظاهر عدم وجوب الاحتیاط لانصراف عموم وجوب الغضّ الی خصوص الانسان».[1]

حالتی که در اینجا مطرح است این است که ما نمی‌دانیم ناظر انسان است یا حیوان بنابراین باید از وی تستر کرد یا خیر؟ یا این که نمی‌دانیم منظور الیه انسان است یا حیوان، بنابراین نظر حرام است یا نه؟ در این گونه موارد جای قاعده مقتضی و مانع نیست، بلکه اصل برائت جاری می‌گردد، چون ما در اینجا عامی نداریم که به عنوان عموم اثبات اقتضای حرمت نظر به انسان و حیوان ـ یا حرمت نظر انسان و حیوان ـ را بنماید و در مورد حیوان مانعی از این اقتضا وجود داشته باشد تا قاعده مقتضی و مانع بتواند مطرح گردد، بلکه از آیه غضّ [2] بحسب متفاهم عرفی از اول حرمت نظر به انسان و وجوب تستر از نگاه انسان فهمیده می‌شود، و حیوان ـ چه در ناحیه ناظر و چه در ناحیه منظور الیه ـ از اول از مفاد آیه بیرون است، پس مجالی برای قاعده مقتضی و مانع نیست، بنابراین با اصل برائت حکم به جواز نظر و عدم لزوم تستر می‌گردد.

البته ایشان یک تعبیر ذکر کرده‌اند که خالی از مسامحه نیست، ایشان اطراف شک را حیوان و انسان قرار داده‌اند، در حالی که حکم اختصاص به این مورد نداشته، در جایی که شک بین انسان و جماد هم باشد همین مسأله پیش می‌آید، مثلاً چه بسا از دور چیزی دیده می‌شود که مردّد بین مجسمه یا انسان می‌باشد، که این گونه مثال شایع است، بنابر این بهتر بود عبارت بدین گونه باشد : «نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر انساناً أو غیر (= غیر انسان)». البته در مورد ناظر فرض شک بین انسان یا جماد تصویر نمی‌شود،

چون جماد نمی‌تواند ناظر باشد[3] ولی این امر عبارت بالا را با اشکال مواجه نمی‌کند زیرا مانعی ندارد که مصداق غیر انسان در مورد منظور الیه اعم از حیوان و جماد باشد و در مورد ناظر خصوص حیوان، و معنای عبارت فوق این نیست که مصداق غیر انسان در هر دو فرض یکسان است.

مرحوم آقای خوئی در اینجا در وجوب تستر اعضای زن بین وجه و کفین و سایر اعضای وی فرق گذاشته‌اند و فرموده‌اند در وجه و کفین در موارد مشکوک که وجود ناظر محترم احراز نشده تستر لازم نیست، ولی سایر اعضای زن همانند عورت می‌باشد که اگر در معرض دید ناظر محترم باشد باید پوشیده شود و لازم نیست وجود ناظر محترم احراز گردد.[4] این تفکیک مبتنی بر مبنای ایشان در تفسیر آیه غضّ می‌باشد که به تبع صاحب اسداء الرغاب مراد از ﴿لا یبدین زینتهن الا ما ظهر منها﴾[5] را با مراد از ﴿لا یبدین زینتهن الا لبعولتهن أو ...﴾ مغایر دانسته‌اند و مراد از جمله نخست را حرمت اِبدای غیر از وجه و کفین بدون توجه به وجود و عدم وجود ناظر محترم دانسته‌اند[6] و فقط جمله دوم را به فرض قطع به وجود ناظر محترم مربوط دانسته‌اند.

با پذیرش این مبنا کلام ایشان در اینجا صحیح است که در فرض شک در وجود ناظر محترم هم اعضای بدن زن (غیر از وجه و کفین) باید پوشیده بماند و در این فرض ستر وجه و کفین لازم نیست ولی ما اصل این مبنا را صحیح نمی‌دانیم و این کلام را تنها در خصوص عورت بمعنای خاص آن (یعنی سوأتین) صحیح می‌دانیم که لازمه حفظ عورت این است که از موارد مشکوک هم اجتناب شود، بنابراین مرد نمی‌تواند همینطور مکشوف العورة از خانه بیرون رود، هر چند یقین نداشته باشد که ناظر محترمی او را می‌بیند، در نتیجه در جایی هم که شک می‌کند طرف مقابل مجسمه است یا انسان؟ می‌باید احتیاط

کرد و عورت را پوشاند. ولی ما گفتیم که در سایر اعضای زن (غیر عورت به معنای خاص خود) این مبنا پذیرفته نیست، بنابر این اصل برائت است.

متن عروه: ادامه مسأله50: «وان کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً أو طفلاً ممیزاً أو غیر ممیز ففی وجوب الاحتیاط وجهان من العموم علی الوجه الّذی ذکرنا و من امکان دعوی الانصراف والاظهر الاول».[7]

اگر شک داشته باشیم که طرف مقابل بالغ است یا نابالغ، یا ممیّز است یا غیر ممیز، آیا می‌توانیم به وی نگاه کنیم یا خود را از وی نپوشانیم؟ مرحوم سید دو وجه ذکر می‌کنند :

وجه اول: اینکه ما به قاعده مقتضی و مانع عمل کنیم، چون یکی از موارد استثنا شده از حرمت ابدای زینت، ﴿ او الطفل الذین لم یظهروا علی عورات النساء﴾[8] است ما بحث کردیم که مراد از این عبارت طفل نابالغ است که به حسب متعارف نمی‌تواند تمتعات جنسی ببرد. بنابراین طبق مبنای سید که در عام و خاص به قاعده مقتضی و مانع، تمسک می‌کند جای این قاعده خواهد بود و تا مانع اثبات نگردد بر طبق مقتضی عمل می‌کنیم و حکم به حرمت نظر و کشف می‌کنیم.

وجه دوم: ادعای انصراف به نابالغ یا غیر ممیز کنیم و بگوییم ادله حرمت نظر و کشف بدن اختصاص به نگاه بالغین دارد و در مورد نگاه کردن به نابالغین و باز گذاشتن بدن در مقابل نگاه نابالغین مقتضای اصل عملی برائت است.

مرحوم سید وجه اول را اظهر می‌داند و دعوای انصراف را نمی‌پذیرد، آیا کسی که یک دقیقه قبل بالغ نبود، حال بالغ شده، در دقیقه قبل دلیل انصراف داشت ولی در دقیقه بعد دلیل انصراف ندارد؟! و همینطور در مورد تمییز، آیا در فاصله کوتاه بین ممیز و عدم ممیز می‌توان تفکیک قائل شده و قبل از تمییز را منصرف دانست؟! پس حق این است که انصرافی در کار نیست. بنابر این طبق مبنای سید قاعده مقتضی و مانع جاری می‌گردد.

مرحوم سید در اینجا بلوغ و عدم بلوغ و نیز عدم تمییز را با هم ذکر کرده‌اند با این که طبق مبنای ایشان ملاک بلوغ است، پس چرا تمییز را هم ضمیمه کرده‌اند؟

در پاسخ این سؤال دو احتمال وجود دارد :

احتمال اول: این تردید به اعتبار دو احتمال یا دو قول در مسأله است، پیشتر در عبارت سید (مسأله 35) در مستثنیات جواز نظر خواندیم : «منها غیر الممیز من الصبی والصبیة فانه یجوز النظر الیهما بل اللمس، ولایجب التستر منهما، بل الظاهر جواز النظر الیهما قبل البلوغ»، در اینجا ایشان نخست مسأله غیر ممیز را طرح کرده و سپس با کلمه «بل الظاهر» معیار را غیر بالغ قرار داده‌اند، گویا دو قول ولااقل دو احتمال در مسأله می‌باشد که البته مختار ایشان این است که ملاک بلوغ است و تمییز موضوعیت ندارد، پس مراد ایشان از عبارت «ان کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً، او طفلاً ممیزاً أو غیر ممیزاً» این است که : «علی القولین أو الاحتمالین فی المسألة».

احتمال دوم این است که فرض تمییز مربوط به عورت و فرض بلوغ مربوط به سایر اعضا باشد، چون ایشان در باب تخلّی (نه در باب نکاح، محل بحث ما) فرموده‌اند که نسبت به قُبل و دبر، ستر از ممیز لازم است و نگاه کردن به قبل و دبر ممیز جایز نیست، بنابراین اگر کسی شک کند که طرف مقابل ممیز است یا نه؟ در نتیجه شک می‌کند که آیا می‌تواند به عورت او نگاه کند یا عورت خود را به او نشان دهد؟ این مسأله برای پاسخ به این سؤال مطرح می‌باشد.

مرحوم سید در این بحث به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرده ولی آقایان اشکالی بر ایشان کرده‌اند که اشکال واردی است، فرموده‌اند که اگر قاعده مقتضی و مانع صحیح هم باشد در جایی است که استصحاب عدم مانع در کار نباشد و با وجود استصحاب جایی برای این قاعده نیست و در اینجا استصحاب عدم بلوغ یا عدم تمییز در کار است.

برای توضیح اشکال می‌گوییم که اگر کسی شک کند زنش با طلاق یا فسخ یا انفساخ از حباله نکاح او خارج شده، با استصحاب، حکم به بقای زوجیت و در نتیجه جواز نظر و عدم

لزوم تستر زن و سایر احکام زوجیت می‌کند و در اینجا نمی‌توان به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرد، با اینکه ﴿لبعولتهن﴾ هم خود از مستثنیات ﴿ ولا یبدین زینتهن﴾ می‌باشد و همانند ﴿ او الطفل الذین لم یظهروا علی عورات النساء﴾ می‌باشد، پس همچنانکه در مورد زوجه به استصحاب بقای زوجیت رجوع می‌شود نه به قاعده مقتضی و مانع، در مورد شک در بلوغ و عدم بلوغ هم باید به استصحاب عدم بلوغ (نه به این قاعده) تمسک جست.

در آیه قرآن مستثنیاتی چند برای حرمت ابدی زینت ذکر شده که مرحوم سید حکم شک در تمام آنها را ذکر نکرده، در آیه قرآن محارم نسبی و محارم مصاهرتی ذکر شده که حکم آن گذشت، در محارم مصاهرتی سید تنها عنوان زوجیت را ذکر کرده ولی سایر طوائفی که در اثر زوجیت حکم محرمیت پیدا می‌کنند ذکر نکرده که ما گفتیم در این طوائف هم استصحاب عدم تحقق زوجیت یا عدم دخول جاری می‌گردد و حکم به عدم محرمیت می‌گردد، در محارم رضاعی هم که تنزیلاً به منزله محارم نسبی هستند استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم جاری است.

مستثنای دیگر آیه «أو نسائهن» می‌باشد، اگر ما نسائهن را مطلق زنان دانستیم، بحثی است که مرحوم سید عنوان کرده ولی اگر ما نسائهن را نساء مؤمنات دانستیم که ما این معنا را استظهار کردیم[9] ، در نتیجه تستر زنان را از نساء غیر مؤمنات لازم دانستیم، قهراً این مسأله پیش می‌آید که اگر ما در اسلام و کفرِ طرف شک کنیم، این مسأله نیز سه حالت دارد : حالت سابقه کفر باشد، حالت سابقه اسلام باشد، توارد حالتینی باشد که حکم هر سه حالت پیشتر بیان شد.

یکی دیگر از مستثنیات حرمت نظر مسأله مملوکیت است، یعنی مرد می‌تواند به کنیز خود نگاه کند و کنیز می‌تواند خود را از مولای خود نپوشاند، حال اگر کسی شک کند که طرف مقابل کنیز اوست یا نه، آیا می‌تواند به او نگاه کند یا خیر؟ یا اگر کنیز شک کند که طرف مقابل مولای اوست یا نه، آیا لازم است خود را بپوشاند یا خیر؟

برای تحقیق مسأله باید ببینیم که ما در اینجا چه دلیلی را در نظر می‌گیریم، اگر صدر آیه غضّ ﴿ قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم﴾[10] را در نظر بگیریم بر فرض دلالت آیه را بر حرمت نظر به هر کس یا هر کس از جنس مخالف بپذیریم قطعاً این آیه از نظر مولا به کنیز منصرف است، زیرا روشن است که مولا هرگونه تمتعی را از کنیز می‌تواند ببرد و نگاه از مصادیق روشن جواز برای مولاست، در نتیجه در اینجا ما عامّی نداریم که حرمت نظر مولا به کنیز را هم اثبات کند تا قاعده مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص یا کلام مرحوم آقای نایینی یا استصحاب عدم ازلی پیش بیاید، بلکه تمسک به عام در این موارد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که بی تردید جایز نیست. همینطور اگر روایات را بر اطلاق حرمت نظر به اجنبیه دلیل بگیریم قطعاً از نظر مولا به کنیز منصرف بوده و وجوه چهارگانه فوق جاری نیست.

اگر ما ذیل آیه غضّ ﴿ ولا یبدین زینتهن﴾[11] را در نظر بگیریم، در اینجا هم یا ما مراد از مؤمنات (=مرجع ضمیر «هن») را خصوص زنان احرار بگیریم (که ما بر این باوریم)، قهراً آیه شریفه به مسأله مولا و کنیز بی ارتباط می‌گردد، در نتیجه وجوه چهارگانه فوق مجال نخواهد یافت، ولی اگر ما مراد از مؤمنات را اعمّ بدانیم قهراً مسأله مولا و کنیز داخل در مستثنی منه می‌باشد که صریحاً استثنا نشده‌اند، و ممکن است ما مخصّص را منفصل بدانیم که عبارت است از آیه شریفه ﴿ و الذین هم لفروجهم حافظون الاّ علی ازواجهم او ما ملکت ایمانهم﴾ این آیه تمتعات فرجی از مملوکه را مجاز دانسته که قهراً بالأولویة جواز سایر تمتعات و نگاه، از آن استفاده می‌گردد، با منفصل بودن مخصص، وجوه چهارگانه قبل

مطرح می‌گردد حتی تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص (هم بنابر فرض پذیرش) می‌تواند مطرح گردد.

ولی صحیح این است که مخصص در اینجا هم متصل است، زیرا ما پیشتر گفتیم که استثنای مولا و کنیز از دو جمله آیه شریفه غضّ، بالأولویة یا به ظهور عرفی استفاده می‌گردد، یکی از جمله ﴿ او لبعولتهن﴾ دیگری از جمله ﴿ او ما ملکت ایمانهن﴾ .

وقتی جواز نظر شوهر به زن که تنها مالک برخی از منافع زن است، ثابت شد، بالاولویه جواز نظر مولا به کنیز که مالک عین و تمام منافع او نیز هست استفاده می‌گردد.

و نیز وقتی ما مراد از ﴿ ما ملکت ایمانهن﴾ را اعم از عبید و اماء دانستیم[12] می‌توان گفت از جواز نظر عبد به مالکه خود، عرفاً استفاده می‌شود که مالک به کنیز خود می‌تواند نگاه کند، چون نسبت هر دو یکسان است، بنابراین در اینجا نیز نمی‌توان تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را مطرح کرد.

موضوع دیگری که نظیر همین مسأله نگاه به امه محلّله است، اگر مولا کنیز خود را برای کسی تحلیل کند، قهراً وی می‌تواند به محلّله خود نگاه کند، این مورد از تحت ﴿ لا یبدین زینتهن﴾ به مخصص منفصل (که سنت می‌باشد) خارج شده و هیچ انصرافی هم در کار نیست، پس وجوه چهارگانه فوق می‌تواند مطرح شود و جایی برای تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص پیدا می‌شود.

ولی ما که هیچ یک از این وجوه را تمام نمی‌دانیم، باید در مسأله مالک و مملوکه و مسأله تحلیل، حالات دیگری را مطرح کنیم، که این حالات بر طبق مبانی قوم هم باید طرح شود.

در این دو مسأله هم باید سه حالت مختلف را طرح کنیم :

حالت اول: حالت سابقه کنیزی یا محلّله بودن است که استصحاب جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت می‌کند.

حالت دوم: حالت سابقه عدم کنیزی و عدم محلّله بودن است که استصحاب حرمت نظر و لزوم ستر را اثبات می‌کند.

حالت سوم: توارد حالتین که همان حکم متعارف توارد حالتین در این مورد جاری می‌گردد.

بهر حال اگر ما با استصحاب بتوانیم جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت کنیم مجالی برای وجوه گذشته همچون قاعده مقتضی و مانع باقی نخواهد بود زیرا استصحاب بر این قاعده و مانند آن مقدم است.

ولی در جایی که استصحاب اصلاً جاری نگردد یا با تعارض با استصحاب دیگر ساقط شود، قواعد دیگر می‌تواند مطرح شود که به عقیده ما این قواعد ناتمام است و باید به اصل برائت تمسک نموده حکم به جواز نظر و عدم لزوم ستر بنماییم.

«والسلام»