درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نگاه کردن

در این جلسه بار دیگر به بررسی مسأله50[1] از مقدمات نکاح پرداخته، حکم موارد اشتباه در فرد جایز النظر با فرد محّرم النظر را بیان کرده و دو حالت اشتباه محرم به نامحرم و اشتباه مماثل به غیر مماثل را طرح نموده، سه وجه برای لزوم اجتناب در این دو حالت در شبهه بدویه و شبهه غیر محصوره بیان نموده که عبارت‌اند از تمسک عام در شبهه مصداقیه مخصص (که مرحوم سید آن را در این مسأله جاری نمی‌دانند) و قاعده مقتضی و مانع (مبنای مرحوم سید) و مبنای مرحوم آقای نایینی.

متن عروه: مسأله50: «اذا اشتبه من یجوز النظر الیه بین من لا یجوز بالشبهة المحصورة، وجب الاجتناب عن الجمیع، وکذا بالنسبة الی من یجب التستر عنه ومن لایجب وان کانت الشبهة غیر محصورة أو بدویة، فان شک فی کونه مماثلاً أو لا، أو شک فی کونه من المحارم النسبیة أو لا، فالظاهر وجوب الاجتناب، لان الظاهر من آیة وجوب الغض أن جواز النظر مشروط بامر وجودی و هو کونه مماثلا أو من المحارم فمع الشک یعمل بمقتضی العموم، لا من باب التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة، بل لاستفادة شرطیة الجواز بالمماثلة، او المحرمیة، او نحو ذلک، فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع، حتی یکون من موارد اصل البرائة، بل من قبیل المقتضی والمانع ...».[2]

بحث در این است فردی مشتبه است که آیا از افرادی است که می‌توان به او نظر کرد یا از افرادی است که جاز نیست؟این مسأله سه صورت اصلی دارد:

صورت اول: شبهه، شبهه محصوره است، که حکم آن روشن است و طبق قانون علم اجمالی که به تفصیل در اصول بحث شده می‌باید از تمام اطراف شبهه اجتناب کرد.

صورت دوم: شبهه، شبهه غیر محصوره است.

صورت سوم: شبهه، شبهه بدویه است.

این سه صورت محل بحث است و مرحوم سید هفت حالت آن را بیان کرده است ولی مسأله هیجده صورت دارد که حکم آن می‌بایست بیان گردد و تا حدودی از کلمات سید، حکم سایر صور هم استفاده می‌گردد، البته با تغییراتی در نحوه تعبیر.

مرحوم سید در اینجا دو مسأله را عنوان کرده است، یکی مسأله اشتباه فرد جایز النظر به فرد محّرم النظر، دیگری اشتباه فرد واجب التستر از فرد غیر واجب التستر، در هر حال اگر علم اجمالی در شبهه محصوره وجود داشته باشد، باید احتیاط کرد، و در شبهه بدویه یا شبهه غیر محصوره ـ که در حکم بدویه است ـ حالتهای مختلفی تصویر می‌شود.

مرحوم سید در صدر مسأله دو حالت را مطرح کرده‌اند.

حالت اول: منشأ شک، در این است که نمی‌دانیم این فرد از محارم نسبی است یا خیر، که اگر بدانیم از محارم نسبی است، جواز نظر وعدم لزوم تستر ثابت می‌گردد، و اگر بدانیم از محارم نسبی نیست حرمت نظر و لزوم تستر معلوم می‌گردد.

حالت دوم: منشأ شک ، در مماثل بودن یا نبودن طرف مقابل است. مثلاً اگر مکلف مرد باشد، نمی‌داند طرف مقابل مرد است تا بتوان به موی وی ـ مثلا ـ نگاه کرد یا زن است تا اینکه نگاه به وی جایز نباشد، و همینطور در جایی که مکلّف زن باشد، شک در مرد یا زن بودن طرف مقابل دارد.

مرحوم سید در این دو صورت حکم به وجوب اجتناب نموده‌اند، و وجه آن را قاعده مقتضی و مانع می‌دانند نه تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص، توضیح کلام ایشان در ادامه خواهد آمد.

در دو حالت مسأله، چهار وجه می‌توان ذکر کرد که وجوب اجتناب را در پی دارد که به دو وجه آن در کلام سید اشاره رفته است.

مرحوم سید این وجه را در این مسأله نادرست می‌داند.

در توضیح کلام سید اشاره کوتاهی به شبهه مفهومیه و شبهه مصداقیه و احکام آنها مفید است.

گاه در موارد تخصیص، منشأ شک، اجمال مفهوم است، همچون مثال معروف : اکرم العلماء الا الفسّاق منهم، یا «اکرم العلماء و لا تکرم الفساق من العلماء»، ما معنای فاسق را نمی‌دانیم که آیا خصوص مرتکب کبیره است (در نتیجه مرتکب صغیره داخل در حکم عام باشد) یا اعم از مرتکب کبیره و صغیره است (و در نتیجه مرتکب صغیره هم از حکم عام خارج است)، ولی گاه منشأ شک، اجمال مفهوم نیست، بلکه معنا یا مفهوم مخصص روشن است (مثلاً در مثال فوق میدانیم که مراد از فساق خصوص مرتکب کبیره است یا اعم است) یا مفهوم روشن نیست ولی اجمال مفهوم منشأ شک ما نیست مثلاً در مورد کسی که مردد است بین فردی که مرتکب کبیره است، یا فردی که اصلاً گناه نمی‌کند، این شبهه ناشی از اجمال مفهوم نیست، چه ما اگر هم شک در مفهوم داشته باشیم و معنای فساق را ندانیم این شک به شبهه ما ربطی ندارد و از این رو اگر اجمال مفهومی هم برطرف شود، باز شک ما پابرجاست.

در شبهه مفهومیه یا مصداقیه مخصص، اگر مخصص متصل باشد نمی‌توان به عام تمسک کرد، ولی اگر مخصص منفصل باشد، به عقیده مشهور در شبهه مفهومیه می‌توان به عام استناد جست ولی ما این مبنا را قبول نداریم، ولی در شبهه مصداقیه مشهور قائل به عدم جواز تمسک به عام هستند. ولی مرحوم سید تمسک به عام را در این گونه شبهه هم جایز می‌داند، ولی با این حال شرط تمسک، منفصل بودن مخصص می‌باشد که در این مسأله مخصص متصل است، بنابر این نمی‌توان به عام تمسک جست.

حال باید درباره متصل بودن مخصص در اینجا توضیح بدهیم.

در آیه غضّ[3] بر زنان لازم دانسته که به جز چند گروه از دیگران تستر نموده و زینتهای خود را به آنها نشان ندهند، ظاهر عرفی این جمله این است که چون نگاه مرد نامحرم مفسده داشته شارع مقدس برای جلوگیری از تحقق این مفسده و مبغوض ذاتی امر به تستر را به زنان متوجه ساخته است پس بالملازمة العرفیة حرمت نظر مرد نامحرم به زن هم از آیه استفاده می‌گردد، و همینطور در طرف مستثنی، وقتی اختیاراً و بدون طرد عناوین ثانویة همانند حرج و اضطرار، اجازه داده شود که زن خود را به مردی نشان دهد، عرف استفاده می‌کند که نظر این مرد هم به زن جایز است، پس از آیه حکم حرمت نظر مرد به زن نامحرم و جواز نظر مرد به زن محرم استفاده می‌گردد و از منطوق آن نیز لزوم تستر زن از مرد نامحرم وعدم لزوم تستر از مرد محرم استفاده می‌گردد.

البته در آیه از طوائف هفتگانه محارم نسبی، از پدر، پسر، برادر، برادرزاده، خواهر زاده اسم برده شده از عمو و دایی ذکری به میان نیامده که سابقاً وجه آن را توضیح دادیم که به جهت اختصار و اکتفاء به بیان حکم موضع مشابه می‌باشد، چون نسبت دایی با زن همانند نسبت خواهرزاده با وی است و همینطور نسبت عمو همانند نسبت برادرزاده است و عرفاً از بیان حکم برادرزاده و خواهرزاده، حکم عمو و دایی هم استفاده می‌گردد.

اما در مورد متصل بودن استثناء مماثل دو بیان می‌توان ذکر کرد:

بیان اول: انصراف آیه غض از نظر به غیر مماثل، درباره این بیان در جلسات آینده توضیح خواهیم داد.

بیان دوم: تمسک به جمله ﴿أو نسائهن﴾ در آیه شریفه، این بیان همچنانکه روشن است تنها در مورد نظر زن به زن می‌باشد و در مورد نظر مرد به مرد نمی‌آید و از سوی دیگر مبتنی بر این است که ما مراد از ﴿نسائهن﴾ را مطلق نساء بدانیم، ولی اگر ما مراد از نساء را طائفه خاصی از نساء همانند نساء مؤمنات یا نساء حرائر بدانیم نمی‌توان این بیان را در اینجا بیان کرد، پیشتر درباره مفهوم نسائهن به تفصیل بحث کردیم و وجوه چندی را برای تفسیر این کلمه به مطلق نساء ذکر کردیم که ضرورتی نیست که دوباره تمام آن بحثها را تکرار کنیم، تنها نکته‌ای را در اینجا در ادامه بحث خواهیم آورد.

بهر حال جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه به عقیده مرحوم سید در این بحث کارساز نیست، بلکه دلیل لزوم اجتناب وجه دیگری است.

مرحوم سید با تمسک به این قاعده لزوم اجتناب را نتیجه گرفته‌اند، چون حکم جواز نظر معلق شده به امر وجودی (مماثل بودن یا محرم بودن) که از این استفاده می‌گردد که این امر وجودی مانع است و تا مانع احراز نگردد باید به مقتضی ـ به کسر ـ که عام بر آن دلالت می‌کند عمل نمود و حکم به ثبوت مقتضی ـ به فتح ـ نمود.

مرحوم آقای نایینی قاعده مقتضی و مانع را نپذیرفته[4] و به وجه دیگری مطلب را تقریر می‌کنند، ایشان در حاشیه عروه می‌فرمایند: «ویدل نفس هذا التعلیق علی اناطة الرخصة والجواز باحراز ذلک الامر وعدم جواز الاقتحام عند الشک فیه ویکون منالمدالیل الالتزامیة العرفیة»، وسپس مثالهایی از این قاعده ذکر کرده و ادعاء تسالم بر این امثله نموده‌اند و فرموده‌اند : «... وغیر ذلک مما علّق فیه حکم ترخیصی وضعی او تکلیفی علی امر وجودی ولیس شی‌ء من ذلک مبنیاً علی التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة ولا علی قاعدة المقتضی والمانع».[5]

پس به عقیده ایشان اگر امر ترخیصی به یک امر وجودی معلق گردد، و ما در تحقق وعدم تحقق این امر وجودی شک کنیم در نتیجه در ثبوت ترخیص و عدم آن شک کنیم،در اینجا اهل عرف حکم به ثبوت ترخیص می‌کنند و برای ثبوت آن، احراز آن امر وجودی را لازم می‌شمرند.

بین مبنای مرحوم سید و مبنای مرحوم آقای نایینی تفاوتهایی دیده می‌شود و هر یک از این بزرگان قیدی را در مبنای خود اخذ کرده‌اند که در مبنای دیگر نیست.

مرحوم سید قانون مقتضی و مانع در خصوص عام و خاص[6] مطرح می‌کند، نه در هر نوع تعلیقی،[7] ایشان عام را مقتضی و خاص را مانع می‌دانند و قاعده مقتضی و مانع را در این مورد تطبیق می‌کند، ولی در مبنای مرحوم آقای نایینی قید عام و خاص اخذ نشده، ولی شرط دیگری ذکر شده که آن این است که امری ترخیصی معلّق شده باشد، بنابراین اگر ما عامّی داشته باشیم و خاصّی که امری وجودی بود، در اینجا طبق مبنای سید می‌توان قاعده مقتضی و مانع را پیاده کرد، خواه خاص حکم ترخیصی را در بر داشته باشد یا حکم الزامی را، ولی در مبنای مرحوم آقای نایینی حتماً باید خاص حکم ترخیصی را متعرض شده باشد تا بتوان به مبنای ایشان عمل نمود.

البته این دو مبنا در یک جهت اشتراک دارند و آن جهت این است که تعلیق باید به امر وجودی باشد، مرحوم سید این قید را به این سبب می‌زند که مانعیت را تصحیح کند چون مانع امری است وجودی، و مرحوم آقای نائینی هم در موضوع بنای عقلاء چنین قیدی را معتقدند که باید تعلیق بر امر وجودی باشد.

بررسی این دو وجه ذکر و بررسی وجه چهارم را به جلسه آینده وا می‌نهیم.

در مورد کلمه ﴿نسائهن﴾ در آیه شریفه غض مبانی چندی وجود دارد که برخی از آنها با وجود اضافه نساء به «هن»، مراد از این ترکیب را مطلق نساء دانسته‌اند، از جمله مرحوم

سید که احتمال داده‌اند که مراد از ﴿نسائهن﴾ جواری و خدم باشد، یعنی امه زن که بنده است و کلفَت وی که از احرار می‌باشد.

در این احتمال مرحوم سید اشکالی بدوی به نظر می‌آید که زن، زینت خود را به هر زن دیگری می‌تواند نشان دهد و لازم نیست که طرف مقابل مملوکه یا کلفت این زن باشد، بلکه ممکن است اصلاً مملوکه یا کلفت نباشد، بلکه اگر مملوکه یا کلفت هم باشد، مملوکه یا کلفت این زن نبوده بلکه برای کس دیگری باشد، در اینجا نیز قطعاً زن می‌توان از زن دیگر تستر نکند، البته در مورد زن غیر مسلمان برخی اظهار زینت را جایز نمی‌دانند ولی در مورد زن مسلمان بحثی در میان نیست پس تضیق حکم به خصوص جواری و خدم این زن چه وجهی دارد.

در پاسخ این اشکال می‌توان گفت که حکم اختصاص به این موارد ندارد و تمام زنها را شامل می‌شود و ذکر این قید از باب اشاره به حکمت جعل می‌باشد، در توضیح این پاسخ اشاره به آیه ﴿ربائبکم اللاتی فی حجورکم﴾[8] مفید است، در اینجا حکم در مورد تمام ربائب است و قید «در دامن انسان بودن» ﴿فی حجورکم﴾ دخالتی در حکم ندارد بلکه علماء فرموده‌اند که به جهت غلبه وجود این قید ذکر شده است، ما عرض کردیم که صرف غلبه وجودی مصحح نمی‌گردد که موضوع مقام اثبات را اخص از موضوع مقام ثبوت قرار داده و قیدی را که در حکم ثبوتی هیچ دخالتی ندارد در دلیل اخذ کنیم، بلکه غلبه وجودی سبب می‌گردد که این قید به عنوان حکمت جعل ذکر و به این معنا که در مورد ربیبه آیه شریفه اشاره می‌کند که ربیبه‌هایی که در نزد شما هستند و حکم اولاد شما را دارند طبعاً جنبه محرمیت پیدا می‌کنند، پس این قید ﴿فی حجورکم﴾ اشاره به حکمت (نه علت جعل که حکم را به مورد خود اختصاص دهد) دارد، در بحث ما نیز می‌توان نظیر این کلام را گفت، چون در عصر صدور آیات زنها کمتر از منزل خارج می‌شده‌اند و با زنان غریبه کمتر در ارتباط بودند از این جهت کلمه ﴿نسائهن﴾ ذکر شده از باب غلبه «جریاً علی الغالب» و به

جهت بیان حکمت جعل، ولی حکم ثبوتی در مورد مطلق نساء است و جواری و خدم خصوصیتی ندارد.[9]

ان قلت: اگر ما ﴿نسائهن﴾ و تضیق آن را به جواری و خدم از باب حکمت جعل هم بدانیم، حداکثر دلیل ما، از دلالت بر تضیق ثبوتی حکم می‌افتد و دلیل بر تخصیص نخواهد بود، ولی دلیل بر تعمیم هم نخواهد بود پس ما تعمیم را باید از خارج استفاده کنیم در نتیجه مخصّص ما متصل نخواهد بود، بلکه مخصص منفصلی بوده پس مجال بحث از تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص پدید می‌آید.

قلت: اگر ما ﴿نسائهن﴾ را از باب حکمت بدانیم، با تناسب حکم و موضوع که به منزل قرائن محفوفه به کلام است حکم را می‌توانیم تعمیم دهیم مثلاً وقتی گفته می‌شود: «ادخل السوق واشتر اللحم»، عرف قید «سوق» را ملغی می‌فهمد و با تناسب حکم و موضوع درک می‌کند که غرض تهیه گوشت است حال از هر جایی که تهیه شود و ذکر سوق از باب «جریاً علی الغالب» است، پس همین جمله دلیل تعمیم است.

بنابر این در این جهت اشکالی بر مرحوم سید وارد نیست.

البته اشکال دیگری می‌توان به کلام سید وارد دانست که معنایی که شما برای ﴿نسائهن﴾ ذکر کرده‌اید، با معنایی که برای ﴿ما ملکت ایمانهن﴾ ذکر می‌کنید ناسازگار است.

پیشتر درباره معنای ﴿او ما ملکت ایمانهن﴾ بحث کردیم، به عقیده ما این ترکیب هم غلامان (= عبید) و هم کنیزان (= اماء) را شامل می‌شود پس زن می‌تواند موی خود را به عبد خویش نشان دهد، ولی مشهور این مطلب را قبول ندارند و مراد از این جمله را خصوص کنیزان دانسته‌اند، و غلام زن را همانند سایر مردان اجنبی می‌دانند، مرحوم سید این مبنا را پذیرفته، با پذیرش این مبنا دیگر نمی‌توان ﴿نسائهن﴾ را مطلق زنان دانست[10] ، گر چه

عطف خاص به عام (عموم و خصوص مطلق) ـ خصوصاً با «أو» ـ صحیح نیست، البته اگر مراد از ﴿ما ملکت ایمانهن﴾ اعم از عبید و اماء باشد نسبت بین این عنوان و عنوان ﴿نسائهن﴾ عموم و خصوص من وجه می‌گردد که عطف آنها به هم مانعی ندارد.

«والسلام»