درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام نگاه کردن

در این جلسه ابتدا تاریخچه طرح مسأله نظر به اعضاء منفصل اجنبیّه بیان می‌شود، سپس ادله عدم جواز نظر که یکی از آنها استصحاب می‌باشد مطرح گشته ، و در ادامه جواب مرحوم شیخ از استصحاب عدم جواز نظر و بیانات مرحوم حکیم در ذیل این مسأله مطرح گردیده و سپس به مناسبت ، مناط اتحاد قضیّه متیقنه و مشکوکة نزد مرحوم شیخ و مرحوم آقای داماد نقل می‌شود و در آخر بررسی کلام مرحوم حکیم را آغاز می‌کنیم.

بحث در رابطه با اجزاء منفصله بدن اجنبیّة است که آیا بعد الانفصال جایز است نظر یا لمس اجزاء بدن اجنبیّه یا خیر؟

با تفحّص اجمالی این مسأله در کتب علماء قبل از مرحوم علاّمه مطرح نشده است و اولین نفر مرحوم علاّمه است که این مطلب را در تذکره عنوان کرده است.[1] اما علماء اهل سنت این مسأله را مطرح کرده‌اند البته مراد علماء هم عصر و نزدیک عصر مرحوم علاّمه می‌باشد که مرحوم علامه در کتابش از آنها نقل قول می‌کند اما نظر اقدمین از اهل سنّة احتیاج به تفحّص بیشتر دارد.

مرحوم فخرالمحققین در ایضاح[2] و مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد[3] قائل به حرمت نظر شده‌اند همچنین مرحوم صاحب جواهر تمایل به حرمت پیدا کرده است.[4]

مرحوم علاّمه هم در قواعد می‌فرماید که اجزاء منفصل همانند متصل می‌باشد علی اشکالٍ[5] همانطور که فخرالمحققین می‌فرماید: هر جا علاّمه علی اشکالٍ می‌گوید فتوایش همان است که قبل از این قید آورده شده است لکن گاه یک مطلب قطعی است همراه با این تعبیر نمی‌آید اما اگر قطعی نباشد بلکه اقرب باشد همراه با «علی اشکالٍ» آورده می‌شود.[6]

پاره‌ای از کتب هم نظری در مسأله ابراز نکرده‌اند همچون مرحوم علامه در تحریر و همشیره زاده او مرحوم سیّد عمید الدین در کنز الفواعد[7] ، کشف اللثام و مرحوم شیخ انصاری ادله طرفین را ذکر می‌کنند ولی قول مختار را بیان نمی‌کنند.[8]

البته مرحوم شیخ در برخی ادله مانعین اشکال کرده ولی خود حکم مسأله را به روشنی بیان نمی‌کند، تنها در ناخن و مانند آن می‌گوید: «لاینبغی الاشکال فی جواز النظر الی مثل الظفر و السن بل و کذا الشعر».[9]

کسی که صریحاً به جواز نظر قائل شده مرحوم علامه در تذکره و نیز نراقی در مستند درباره غیر مو می‌باشد.[10]

این وجه را نخست مرحوم فخر المحققین مطرح کرده و دیگران تبعیت کرده‌اند، البته مرحوم فخر المحققین تعبیر به اصل کرده ولی ظاهراً مراد ایشان همچنانکه جامع المقاصد و کتب دیگر ذکر کرده‌اند استصحاب است.

این وجه را هم مرحوم فخر المحققین آورده توضیح این وجه آنکه ادله‌ای وجود دارد که نظر به اجزاء را حرام دانسته و اطلاق این ادله، حالت اتصال و انفصال اجزاء را شامل

می‌شود در کنز الفوائد هم بدین وجه اشاره کرده است،[11] در مستند مرحوم نراقی در مورد خصوص مو، ادعای اطلاق کرده، ایشان می‌فرماید: در برخی روایات نظر کردن به شعور نساء ممنوع شمرده شده، در صدق «شعر المرأة» لازم نیست شعر متصل به بدن باشد، بلکه در مورد شعر منفصل هم اطلاق می‌شود.

دو مطلب را به عنوان دلیل این اطلاق می‌توان ذکر کرد،

مطلب اول: عدم صحت سلب، چون نمی‌توان از موی منفصل عنوان شعر النساء را سلب کرد.

مطلب دوم: در مورد موی منفصل می‌توان بدون عنایت عنوان شعر النساء را بکار برد همچنانکه در بحث صلاة می‌دانیم که عنوان «شعر ما لایؤکل لحمه» یا «وبر ما لا یؤکل لحمه» در اجزاء منفصل هم صدق می‌کند، موی گربه که نباید در بدن انسان در حال نماز باشد موی منفصل است، پس عنوان شعر پس از انفصال هم صدق می‌کند، استعمال بدون تأوّل هم دلیل حقیقت است چنانچه مرحوم آخوند هم متذکر شده‌اند، پس اطلاق ادله‌ای که نظر به شعر النساء منع کرده پس از انفصال را هم شامل می‌شود.

در ایضاح و کنز الفوائد و جواهر از اطلاقات سخن رفته ولی توضیح نداده‌اند که چه اطلاقی است که درباره اجزاء بدن نامحرم وارد شده و حالت انفصال را هم شامل می‌شود درباره خصوص مو صاحب مستند به روایات اشاره کرده در جواهر آلت را هم ضمیمه کرده، البته تعبیر «و نحوها» را هم افزوده، ولی در مورد سایر اعضاء (غیر مو و آلت)، ما فعلاً دلیلی عام نیافتیم که نظر را به طور مطلق حرام کرده باشد.[12]

وجه سوم که آن هم در ایضاح ذکر شده تمسک به اطلاق آیه غضّ[13] می‌باشد که امر به غض بصر شده است که در آن قید نشده منظور الیه متصل باشد یا منفصل پس هر دو حالت مشمول حرمت نظر بوده و اطلاق آیه تمام اعضاء را هم شامل می‌شود.

شیخ انصاری در پاسخ استصحاب می‌گوید: موضوع حرمت نظر مرأة بوده است، نظر به اعضای بدن به اعتبار نظر به مرأة بودن حرام بوده است، از مقوّمات موضوع اتصال است و پس از جدا شدن دست ـ مثلاً ـ نظر بدان نظر به مرأة نیست، بنابراین اثبات حرمت نسبت به اعضاء مقطوعه استصحاب نیست، بلکه «اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر» است.[14]

البته شیخ نظر به چند چیز (ناخن و دندان بلکه مو) را بی‌شبهه جایز می‌داند.

اگر مرجع در بقاء موضوع و ارتفاع آن لسان دلیل باشد حق با شیخ می‌باشد، چرا که دلیل مرأة را موضوع قرار داده است ولی مرجع تشخیص بقاء موضوع عرف می‌باشد همچنانکه شیخ خود در رسائل تحقیق کرده و از این جهت بین جایی که در دلیل «الماء المتغیر نجس» ذکر شده و جایی که «الماء نجس اذا تغیر» آمده فرقی نمی‌نهد بلکه در هر دو موضوع به نظر عرف «الماء» است و تغیّر از حالات است نه از مقومات موضوع، بنابراین پس از زوال تغیّر هم می‌توان استصحاب نجاست را جاری ساخت، با توجه به این مبنا در این بحث می‌گوییم که به نظر عرف اتصال و انفصال از حالات طارئه بر اجزاء است و مقوم موضوع نیست.

ایشان سه شاهد بر این امر ذکر می‌کنند. شاهد اول: اگر دست سگ بریده شود ما با استصحاب نجاست حکم به بقاء آن می‌کنیم و نمی‌گوییم که موضوع نجاست در ادله،

سگ بوده و به دستِ جدا شده سگ اطلاق نمی‌شود و در وقت اتصال علت نجاست دست این بوده که به مجموع دست و سایر اعضاء سگ اطلاق می‌شده ولی اکنون دست جدا شده است، پس نباید نجس باشد، این کلام صحیح نیست چون عرف ملاک است پس استصحاب نجاست جاری می‌شود.

شاهد دوم: اگر کسی حیوان یا جمادی همچون کوزه را مالک بوده پس از جدا شدن پای حیوان یا کنده شدن دسته کوزه می‌توان استصحاب را جاری ساخت و او را هنوز مالک دانست چون عرف اتصال و انفصال را حالت می‌داند نه مقوم موضوع.

شاهد سوم: مطلبی است که اصل آن در جواهر مسلم دانسته شده و مرحوم شیخ انصاری هم بدان اشاره کرد که اگر تمامی اجزاء زنی بریده شده و در نتیجه او مرده باشد ولی اتصال اجزاء باقی باشد، بی‌اشکال استصحاب جریان دارد و نظر بدان جایز نیست و نمی‌توان اشکال عدم بقاء موضوع را مطرح کرد، در جایی هم که اعضاء از هم جدا شده باشند می‌توان همین امر را مطرح ساخت.

مرحوم آقای حکیم در اینجا تفصیلی آورده‌اند که در کلام شیخ و در کلام صاحب عروة هم بدان اشاره رفته، ایشان در مو و دندان و ناخن قائل به جواز نظر می‌باشند، ایشان استصحاب را در این اعضاء جاری نمی‌داند بلکه حکم به حرمت را اسراء الحکم من موضوع الی موضوع آخر می‌داند، زیرا اینگونه اعضاء در بدن انسان می‌روید اما جزء بدن انسان نمی‌باشد و اگر در موقع اتصال حرمت نظر داشت بخاطر این بود که تابع بدن بوده و بالتبعیة حکم حرمت نظر را داشته است اما بعد الانفصال موضوع سابق از بین رفته و اگر در حرمت و عدم حرمتش شک کنیم نمی‌توانیم استصحاب جاری کنیم.[15]

برای تحقیق در جریان استصحاب در این مسأله لازم است دو کلام از شیخ انصاری را در رسائل و توضیح مرحوم آقای داماد را درباره آنها با عنایت به مبنای ایشان در بقاء موضع در باب استصحاب نقل کنیم.

مرحوم شیخ در فرائد 2 مطلب بیان می‌فرمایند که اگر دقت نشود ممکن است این تصور پیش بیاید که با هم ناسازگار می‌باشند و یک نوع تنافی در آنها هست.

در بحث اتحاد موضوع می‌فرمایند که موضوع را باید از عرف گرفت و قضاوت عرف ملاک است که آیا موضوع در قضیه متیقّنه با موضوع در قضّه مشکوکة یکی است یا خیر؟ و در اینجا به لسان دلیل اعتنا نمی‌شود. مثلاً ما در متغیّر قبل و بعد از زوال تغیّر در نظر عرف یک موضوع می‌باشد و تغیّر و عدم آن از حالات موضوع می‌باشد چه در دلیل موضوع به شکل قضیه شرطیه باشد الماء اذا تغیّر یا به شکل موصوف الماء المتغیّر. این تعابیر فرقی از حیث اتحاد و عدم اتحاد در قضیّه ندارند.[16]

اما ایشان در بحث زمان و زمانیّات می‌فرماید: که اگر زمان در دلیل به نحو قید اخذ شده باشد نمی‌توان حکم را از زمانی به زمان دیگر سرایت داد ولی اگر در دلیل زمان به شکل ظرف اخذ شده باشد در این صورت اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر نخواهد بود پس در این صورت زمان حالت و ظرف برای موضوع خواهد بود پس ملاک در تشخیص ظرفیت یا قیدیّت زمان چگونگی اخذ آن در دلیل می‌باشد.[17]

چگونه بین این دو گفته مرحوم شیخ می‌توان جمع کرد.

مرحوم آقای داماد با توضیحی که در ذیل می‌دهیم تنافی ظاهری مرحوم کلام شیخ را قابل حلّ می‌دانستند. ایشان می‌فرمودند: موضوعات احکام دو گونه‌اند:

گاهی موضوعات احکام بنوعی هستند که منطبق بر خارج می‌شوند. مثلاً وجوب اکرام که بر عالم حمل می‌شود «عالم» یک مفهوم کلّی است که به مصادیق خارجی منطبق می‌شود.

ولی گاهی موضوعات احکام به نحوی هستند که با وصف اینکه ماهیّت می‌باشند موضوع برای احکام قرار می‌گیرند مثلاً صلوة که واجب است آن صلوة خارجی که متصف به وجوب نمی‌شود بلکه آن صلوة خارجی مسقط وجوب است احکام تکلیفیه که روی موضوعات

می‌روند نه موضوعات خارجی بلکه آن ماهیات در ظرف وجود در ذهن ـ نه مقید به وجود ذهنی ـ به نحو فناء فی الخارج[18] متعلق احکام تکلیفیه هستند و چون حکم به خارج تعلق نمی‌گیرد افراد عاصی تکلیف دارند و اگر روی موضوعات خارجی بار می‌شد عاصی که وجود خارجی را نیاورده است خواه ناخواه حکم هم متوجه او نخواهد شد.

پس افعال که موضوع برای احکام تکلیفیه قرار می‌گیرند (یا به تعبیر دیگر متعلق حکم می‌باشند) ماهیات آنها موضوع می‌باشد نه وجود خارجی آنها.

در صورت اول چون شخص موجود خارج موضوع قرار گرفته است تا وقتی که شخصیّتش موجود است ولو اینکه حالاتش عوض شود مانعی در جریان استصحاب نخواهد بود و به هر نحوی که در لسان دلیل اخذ شود مانعی برای جریان استصحاب نخواهد بود ماء متغیّر نجس است این ماء ولو اینکه بعداً تغیّرش زایل شود به حکم استصحاب نجس خواهد بود و این که در دلیل موضوع بنحو شرطی «الماء اذا تغیّر» اخذ شود یا وصفی «الماء المتغیر» تأثیری در جریان و عدم جریان استصحاب ندارد. اما اگر موضوع افعال مکلفین باشد که ماهیات آنها موضوع برای احکام تکلیفیه قرار می‌گیرد، در این صورت چون توسعه و تضییق ماهیت به دست خو شارع است، در نتیجه باید رجوع به دلیل کنیم که آیا این حالت به صورت قید است یا ظرف، اگر به صورت قید باشد ماهیت مقیده به یک قید، با ماهیتی که با قید دیگر همراه است فرق می‌کند و جایی برای استصحاب نیست.[19]

بنابر این جمع بین دو کلام شیخ روشن می‌گردد، کلام ایشان در بحث بقاء موضوع که نظر عرف را ملاک دانسته‌اند در جایی است که حکم به موضوع خارجی سرایت کند و در بحث استصحاب زمان و زمانیات که به دلیل مراجعه کرده‌اند در جایی است که حکم روی ماهیت رفته و به خارج سرایت نمی‌کند.

با توجه به تفصیل مرحوم آقای داماد در مسأله ما نیز می‌توان گفت که موضوع حرمت نظر دست اجنبیّة است و این دست از حیث وجود خارجی یکی است، چه متصل باشد چه منفصل، پس می‌توان استصحاب حرمت نظر را جاری ساخت.

برخی در اینجا بین حیثیت تقییدیه و حیثیت تعلیلیة[20] فرق گذاشته‌اند و گفته‌اند که اگر عنوان مأخوذ در دلیل حیثیت تقییدیه باشد با زوال عنوان قهراً موضوع عوض می‌شود و استصحاب جایی ندارد ولی اگر عنوان حیثیت تعلیلیة باشد و حکم بالذات به معنون خارجی تعلق بگیرد، با تغییر عنوان، معنون خارجی متعدد نمی‌شود (آب همان آب است خواه تعیّر موجود باشد یا از بین رفته باشد) قهراً استصحاب جاری است و مشکل عدم بقاء موضوع در کار نیست.

مرحوم آقای داماد این تفصیل را قبول نداشتند و می‌گفتند که در حیثیت تقییدیه هم اگر حکم صلاحیت سرایت به خارج داشته باشد استصحاب را در معنون خارجی می‌توان جاری ساخت، چون بهرحال خواه بالذات یا بالعرض شی‌ء خارجی حکمی را دارا شده و پس از زوال عنوان موضوع تغییر نکرده، و ما شک داریم که حکم سابق باقی است یا نه، با استصحاب به بقاء آن حکم می‌کنیم.

خلاصه ملاک امکان سرایت حکم به خارج و عدم امکان آن است نه حیثیت تقییدی و حیثیت تعلیلی.

در باب مطهرات دو عنوان انقلاب و استحاله ذکر شده، بزرگان فرموده‌اند: که انقلاب برخلاف قواعد عامه است و تنها با نص خاص ثابت می‌گردد، از اینرو تنها در باب تبدیل شراب به

سرکه، انقلاب مطهر است و اگر دلیل خاصی در کار نبود انقلاب از مطهرات بشمار نمی‌آمد، ولی استحاله مطابق قواعد عامه است و نیازی به نص خاص ندارد.

مرحوم آقای داماد می‌فرمودند که اگر زوال عنوان مانع جریان استصحاب نجاست بود می‌بایست انقلاب هم طبق قاعده باشد و در هر نجسی اگر عناوین مأخوذه در دلیل تبدیل به عنوان دیگر شود قائل به حرمت شویم، ولی فقهاء چنین رفتار نمی‌کنند و تنها در باب خمر و خلّ به مطهریت انقلاب قائلند، سرّ قضیه این است که تغییر عنوان در جایی که حکم بر روی معنون خارجی رفته مانع جریان استصحاب نیست.

ولی در باب استحاله چون عرف همان موضوع خارجی را هم باقی نمی‌داند.

وقتی چوب نجس خاکستر می‌شود یا سگ تبدیل به نمک می‌شود مجالی برای استصحاب نیست، چون چوب و خاکستر و نیز سگ و نمک به نظر عرف دو موضوع خارجی است نه یک موضوع.

بنابر این روشن می‌شود که چرا مطهریت انقلاب برخلاف قاعده است و مطهریت استحاله مطابق قاعده.

این کلمات بزرگان در این مسأله بود، به نظر ما بسیاری از مواضع این کلمات محل اشکال است که به برخی از آنها در این جلسه و به برخی دیگر در جلسه آینده اشاره می‌کنیم.

دیدیم که مرحوم آقای حکیم استصحاب بقاء حرمت را در اجزاء منفصله جاری دانستند و اتصال و انفصال جزء را به نظر عرف از حالات موضوع بشمار آوردند نه از مقدمات آن، و برای اثبات این امر سه شاهد ذکر کردند که هیچ یک صحیح نیست در شاهد اوّل نجس بودن عضو مقطوع سگ به خاطر استصحاب نیست، چون ما شک در نجاست اعضاء مقطوعه سگ نداریم تا استصحاب کنیم، وقتی ما در حیوانی که صلاحیت تذکیه دارد در صورت عدم تذکیه یا جدا شدن عضو بدن قبل از تذکیه قائل به میته بودن و نجاست آن می‌شویم، آیا احتمال دارد که در سگ که نجس بالذات است احتمال پاک بودن بدهیم و قطع شدن اعضاء سگ را یکی از مطهرات بدانیم؟! پس نجاست اعضاء مقطوعه سگ قطعی است.

به جهت استصحاب در شاهد دوم هم مسأله همینطور است، چیزی که ملک انسان است تا عاملی نیامده باشد به نظر عرف در ملک وی باقی می‌ماند، بنابر این وقتی کسی گوسفندی را مالک بوده، عرف هیچگاه احتمال ندهد که با بریدن سر وی از ملک او خارج شود، همینطور در سایر املاک، هیچ شکلی نیست که به مجرد جدا شدن قطعه‌ای از آن از ملک مالک خارج نمی‌شود وقتی که شک نبود جالی استصحاب نیست.

در مورد شاهد سوم هم می‌توان گفت که علت حرمت اجزاء متصل به هم زن اطلاق ادله است نه استصحاب، در توضیح اطلاق می‌گوییم که از روایاتی همچون روایات غسل اموات استفاده می‌شود که نظر به زن نامحرم میت هم محرم است، به مجموع اعضاء به هم پیوسته زن که در کنار هم جمع هستند عنوان میت صدق می‌کند[21] و در حرمت نظر به زن نامحرم میت فرقی نیست که میت اعضاء پاره پاره داشته باشد یا نداشته باشد، و روشن است که از این حکم نمی‌توان حکم یک دست مقطوع را که به آن انسان اطلاق نمی‌شود بدست آورد. زیرا دستی که به سایر اعضاء متصل است به همراه سایر اعضاء ـ مجموع من حیث المجموع ـ عنوان انسان صدق می‌کند ولی دست جدا چنین حالتی را ندارد پس قیاس این دو به هم بلاوجه است.

ادامه بررسی کلام بزرگان را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«والسلام»