درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: جواز نظر به ذمیة

در جلسات پیش در ذیل مسأله 27، حکم جواز نظر اهل ذمه (و مطلق کفار) مورد بررسی قرار گرفت و به مفاد روایات و نحوه جمع آنها پرداختیم. در این جلسه ابتدا خلاصه و نتیجه بحث روائی گذشته را متعرض شده سپس فتوای سید(ره) مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد و در آخر به نقد استدلال بعضی از بزرگان در جواز نظر به نساء اهل ذمه به «لانهن بمنزلة الاماء» می‌پردازیم.

خلاصه‌ای از بحث جلسه گذشته

در بحث گذشته احتمالات ممکن در برخورد با دو روایت عباد بن صهیب و خبر سکونی بیان شد،در این بحث مجدداَ این احتمالات بیان می گردد.

اگر روایت عبّاد بن صهیب را ـ بدین استناد که فتوا بر طبق آن داده نشده ـ کنار گذاشته مورد استدلال قرار ندهیم، در این صورت باید به روایت سکونی و اطلاق آن اخذ کرد و گفت که به موجب این روایت نظر به «شعور» اهل ذمّه و «ایدی» آنان جایز است، چه آنان معتاد به ستر باشند و چه نباشند، چه برای ناظر حرجی وجود داشته باشد و چه نباشد. زیرا از روایت برمی‌آید که نفس اهل ذمّه بودن ذاتاً موجب سلب حرمت آنان می‌گردد. بنابر این نظر به موها و دستان آنها هر چند حرجی در کار نباشد و در میان مسلمین نیز حجاب را رعایت کنند، جایز است؛ مشروط بر آن که بدون شهوت باشد.

اگر بگوییم که به روایت عبّاد باید اخذ کرد و دلیلی بر رفع ید از آن نداریم، زیرا فقهایی چون کلینی و صدوق به آن فتوا داده‌اند و فتوای ناقلین روایت مانند حسن بن محبوب و

احمد بن محمد بن عیسی نیز بر آن بوده، در این صورت اگر بر این نظر باشیم که این روایت صلاحیت تخصیص یا تقیید روایت سکونی را ندارد و سنخ الحکم را نفی نمی‌کند، باز هم باید به اطلاق روایت سکونی استناد نمود و جواز نظر را مانند فرض بالا اثبات کرد.

اگر با فرض صحّت استناد به روایت عباد بگوییم که این روایت نفی سنخ الحکم کرده، در روایت سکونی تصرّف کرده و آن را تقیید می‌کند، هم چنان که ما این فرض را پذیرفتیم، در این صورت دو احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل: این است که مراد از «لانّهنّ اذا نهین لاینتهین» آن است که چون اهل ذمّه نهی را نمی‌پذیرند، رعایت حکم حرمت نظر برای ما که در مسیرها و تردّدها با آنها مواجه می‌شویم، حرجی است و از این رو به هنگام حرج تجویز شده است، ولی بدون حرج نظر به آنان جایز نیست (استظهار مرحوم صاحب جواهر)[1] .

احتمال دوم: آن است که چون اهل ذمه قانون الهی را نپذیرفتند، دیگر احترامی ندارند و در واقع با طفره رفتن از پذیرش قانون مزبور از خود حرمت را سلب کرده‌اند و در نتیجه وجوبِ اجتناب از نظر ـ که برای احترام تشریع شده ـ نسبت به آنان منتفی بوده و جواز نظر وجود دارد (مانند جواز نظر به اعراب).

به نظر ما این احتمال دوم اقرب است، زیرا اولاً تطبیق علّت با حکمِ معلّل اقتضا می‌کند که مراد از علّت معنایی وسیع داشته باشد نه صرف تحقّق حرج. و ثانیاً حمل «نظر» در روایت بر نظر اتّفاقی حمل بر فرد غیر ظاهر و مخفی از نظر است و فرد ظاهرِ نظر این است که غیر اتّفاقی و با اراده باشد. بنابر این نمی‌توان روایت را بر فرد مخفی حمل کرد.

در نتیجه می‌توان گفت که با روایت عباد می‌توان اطلاق روایت سکونی را تقیید نمود و نظر به اهل ذمّه را تنها در مواردی جایز دانست که آنان با سرباز زدن از حکم حجاب و

نپذیرفتن آن، حرمت را از خود سلب نمایند. بنابر این اگر اهل ذمه به رعایت حجاب عادت داشتند، دیگر نظر به آنان جایز نخواهد بود.

مسأله 27: «یجوز النظر إلی نساء أهل الذمة بل مطلق الکفار مع عدم التلذذ و الریبة أی خوف الوقوع فی الحرام و الأحوط الاقتصار علی المقدار الذی جرت عادتهن علی عدم ستره... »[2]

مرحوم سید در مسأله 27 نظر به نساء اهل ذمه و بلکه مطلق کفّار را بدون تلذّذ و ریبه جایز دانسته و مقیّد به شعور یا ایدی نیز نکرده‌اند و به دنبال آن فرموده‌اند که احوط آن است که نظر به چیزهایی که به کشف آن عادت دارند، جایز است.

مرحوم آقای خوئی[3] از کلام مرحوم مصنف چنین برداشتی کرده‌اند که حکم جواز نظر به اهل ذمه تنها به شعور و ایدی اختصاص دارد، ولی ظاهر کلام وی مطلق است و چنین قیودی را ندارد و از کلام ایشان برمی‌آید که حتی اگر آنان تنها عورت را ستر نمایند و یا حتی اگر به کشف عورت عادت کرده باشند، نظر به آن‌چه منکشف است، جایز می‌باشد البته شاید بتوان گفت: کلام ایشان از نظر به عورت منصرف است.

معلوم نیست به چه دلیلی ایشان به این وسعت، حکم به جواز نظر کرده‌اند و حتی در صورتی که معتاد به ستر عضوی نباشند، حکم به جواز نظر به آن داده‌اند و سپس در مورد غیر معتاد نیز احتیاط نموده‌اند. در تعلیل روایت که فرموده «لانّهنّ اذا نهین لاینتهین» اگر اقتضای آن از باب حرج باشد، تنها مورد حرج را در بر می‌گیرد؛ و اگر از باب سلب احترام باشد، باید دید که شارع تا چه میزانی از آنان سلب احترام نموده است. مسلّماً این سلبِ احترام، مطلق نیست و مثلاً شامل جان و مال آنان نمی‌شود و باتصریح روایت سکونی می‌فهمیم که این سلب احترام تنها نسبت به شعور و ایدی تحقّق یافته است. پس با توجّه به این که دلیل عامی که نظر را به طور کلی تجویز کند، نداریم؛ توسعه‌ای که مرحوم سید داده‌اند، قابل مناقشه و نامقبول است.

تقریب استدلال: ما در پنج کتاب از منابع فقهی یعنی مقنعه[4] ، نهایه [5] و تذکره علاّمه[6] ، شرایع [7] و نافع محقّق[8] دیدیم که تعبیر کرده‌اند: «لانّهنّ بمنزلة الاماء» و از این رو نتیجه گرفته‌اند که نظر به نساء اهل ذمّه جایز است. در واقع آنان اصل این حکم را که «نظر به اماءِ اشخاص جایز است» مسلّم و قطعی گرفته‌اند و از آن حکم مسأله را در مانحن فیه کشف نموده‌اند. بنابر این استدلال آنان مبتنی بر حکم مسأله نظر به اماء غیر می‌باشد و مستند آنان ظاهراً روایت سکونی نیست، زیرا در این روایت سخنی در باره اماء نیامده است.

مستند آنها چه روایاتی است؟ گفته‌اند که ما دو صحیحه داریم که صاحب جواهر (ره) نیز به آنها اشاره فرموده[9] : صحیحه أبی بصیر[10] و صحیحه زراره[11] .

در این روایات برخی احکام ممالیک بر اهل ذمّه بار شده و آنان را ممالیک امام(ع) نامیده‌اند. اهل ذمّه حقیقتاً مملوک امام به شمار نمی‌روند، پس در واقع نازل منزله ممالیک امام(ع) می‌باشند و تنزیلاً مملوک هستند.

1 ) هم چنان که شخص حرّ نمی‌تواند با سه امه ازدواج نماید، اگر مسلمانی دو عیال از اهل کتاب (مثلاً یک یهودی و یک نصرانی) داشته باشد نیز نمی‌تواند با شخص سوّمی ازدواج کند؛ زیرا اهل کتاب ممالیک امام هستند.

2 ) همان گونه که عدّه طلاق در حرّه با امه تفاوت دارد و عدّه حرّه سه ماه یا سه قرء بوده و عدّه امه یک ماه و نیم یا دو قرء است، عدّه نساء اهل ذمّه نیز ـ چون به منزله مملوک هستند ـ مانند عّده امه می‌باشد.

3 ) اگر فردی با دو امه ازدواج کرده باشد و حرّه‌ای بدون اطّلاع از وجود آنها همسر این شخص بشود و دخول صورت گیرد، به موجب روایت، این زن مستحقّ مَهر کامل شده و خیار فسخ نیز دارد. به همین ترتیب اگر فرد مسلمانی دو زن از اهل کتاب داشته باشد و با زنی مسلمان که نسبت به آن دو جاهل است، ازدواج کند؛ حق فسخ نکاح را دارد. در اینجا نیز در واقع این دو زن غیر مسلمان به منزله مملوک تلقّی شده‌اند.

4 ) هم چنین در برخی احادیث تنظیر شده که هم چنان‌که اهل ذمّه به امام جزیه می‌دهند، ممالیک به مالک خود ضریبه می‌پردازند، و این تشبیه در روایات وجود دارد.

بر این اساس گفته‌اند که از آنجا که جواز نظر به ممالیک وجود دارد و این جواز از تقریر معصوم(ع) نسبت به عملی که قبل از اسلام هم سابقه داشته یا به گفته مرحوم صاحب جواهر(ره) از سیره مسلّم و مستمرّ نسبت به جواز نظر به ممالیک قابل استفاده است، بنابر این هر چند اهل ذمّه حقیقتاً مملوک نیستند ولی به منزله مملوک هستند و احکام آن را دارند، مگر آن که دلیلی بگوید که حکم آنان با مملوک متفاوت است. پس جواز نظر به اهل ذمّه نیز وجود دارد.

اشکالی که وجود دارد ـ و مرحوم آقای خوئی نیز اشاره کرده‌اند[12] ـ این است که اگر مواردی که اهل کتاب حکم ممالیک را ندارند، نادر بود، در این صورت می‌توانستیم قائل به این عموم شویم که آنان به منزله مملوک هستند الاّ ماخرج بالدّلیل؛ ولی ما می‌بینیم که اهل ذمه در بسیاری از احکام، حکم ممالیک را ندارند. بنابر این دیگر نمی‌توان مبنای مذکور را پذیرفت.

مرحوم آقای خوئی دو مثال از موارد اختلاف حکم اهل کتاب با عبید و اماء را بیان کرده‌اند:

1 ـ اگر یکی از اهل ذمه مقتول شود، دیه او به اقرباء وی داده می‌شود، ولی اگر مملوکی کشته شود، اوّلاً قیمت او بر عهده قاتل است نه دیه وی و ثانیاً قیمت مملوک به مالک مقتول داده می‌شود نه اقربای او.

2 ـ کفّار در صورتی که در میان ورثه مسلمانی نباشد، از یکدیگر ارث می‌برند، ولی مملوک نه ارث می‌برد و نه ارث می‌رساند. ایشان تنها همین دو اختلاف را ذکر کرده‌اند.

مثال دیگری که می توان بیان کرد این است که؛ از جمله احکام شایع که رواج بسیار هم دارد، این است که در مملوک بدون اذن مالک معاملاتش باطل است و حق ازدواج و تصرف در اموال و ... را ندارد، ولی در اهل ذمّه این چنین نیست و ازدواج‌ها و معاملات آنان را نمی‌توان باطل شمرد. حتّی می‌بینیم که پیامبر(ص) با یهودی معامله کرده‌اند و در مورد اهل ذمّه لزوم اذن و امثال آن ذکر نشده است.

بنابر این هنگامی که در برخی روایات و تعابیر گفته می‌شود اهل ذمه ممالیک امام هستند، مراد این است که برخی مراتب مملوکیت و بعضی از آثار آن بر آنها بار می‌شود و نمی‌توان نتیجه گرفت که نظر کردن هم از همین مراتب و آثار است. زیرا برخی از احکام ممالیک قطعاً برای اهل ذمه وجود دارد و برخی دیگر قطعاً وجود ندارد. از این رو دلیل مزبور نوعی اجمال دارد و نمی‌تواند بدان استناد کرد.