درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: حکم نگاه به اجنبیه با قصد ازدواج

بیان دو تقریب درباره محدود بودن دامنه حکم جواز نظر برای مرید تزویج و نقد وبررسی هر کدام- تعیین مراد از اراده تزویج

در جلسه پیش چند تقریب در باره این که حکم جواز نظر برای مرید تزویج مربوط به مطلق ازدواج نیست و تنها به مورد معلّل «انما یشتریها باغلی الثمن» و غلاء مهر اختصاص دارد، بیان و نقد شد. در این جلسه دو تقریب از تقاریب مذکور مورد بررسی و نقد قرار می‌گیرد. سپس در تکمیل مباحث پیشین به این نکته خواهیم پرداخت که اراده‌ای که برای جواز نظر مریدِ تزویج معتبر است، چه اراده‌ای است؟ اراده فعلی یا تعلیقی یا اعم از آن دو؟

یک تقریب در باره موضوع مورد بحث آن بود که هر گاه حکمی روی موضوعی برود، از این کشف می‌شود که آن حکم بر روی موضوعی که عنواناً اعم مطلق از آن موضوع است، نرفته است، مگر در جایی که انطباق آن عنوان عام بر موضوع خاص مورد تردید باشد به جهت شبهه در مصداقیت این برای آن، یا شمول حکم مترتب بر موضوع عام نسبت به فردی از مصداق‌های آن مشتبه و مخفی باشد، یا این که عرف ذکر خاص را از باب مثال بفهمد و در غیر این سه صورت از ثبوت حکم بر موضوع مفهوم سالبه جزئیه نسبت به عنوان اعم از موضوع ذکر شده و نفی فی الجمله سنخ الحکم استفاده می‌گردد. بر این اساس، در مانحن فیه باید گفت که چون موضوع حکم جواز نظر به قرینه تعلیل مطلق ازدواج نیست بلکه افراد متعارفه از آن می‌باشد، نمی‌توان حکم مزبور را بر همه ازدواج‌ها بار کرد و در مطلق ازدواج قائل به جواز نظر شد.

از جمله مواردی که حکم ثبوتاً روی عام رفته می‌تواند اثباتاً روی خاص برود، آن است که خاص، فرد شایع و غالب برای عام باشد. در اینجا می‌توان حکمی را که ثبوتاً برای عام وجود دارد بر موضوع خاص بار کرد. اما اگر خاص مصداق غیر شایع و فرد غیر غالب عام باشد، در این صورت نمی‌توان حکم ثبوتی عام را روی خاص برد. در میان فقها نیز این سخن مشهور است که قید غالبی (قیدِ وارد مورد غالب) ظهور در انحصار ندارد. البته نمی‌گوییم که چنین قیدی ظهور در عدم انحصار دارد، ولی می‌توان گفت که ظهور در انحصار منتفی است. مثلاً اگر مولی بگوید که «برو از بازار گوشت بخر» در اینجا رفتن به بازار دخالتی در موضوع ندارد. چون غالباً این کار در بازار صورت می‌گیرد، ذکر شده است. یا مثلاً اگر گفته شود: «حکم مملوک، این چنین است، چه امه باشد و چه عبد» حکم مزبور منافاتی با این حکم عام ندارد که: «حکم مملوک این است، چه امه باشد و چه عبد و چه خنثی». زیرا طبیعت خنثی غیر متعارف و نادر الوجود است.

بنابراین اگر عنوان خاص مربوط به افراد غالب عام باشد، حکم عام با حکم خاص تنافی ندارد. زیرا با وجود تضیّق لفظ یا وجود قید، قضیه مربوط به خاص، مفهوم ندارد تا بتوان سنخ الحکم را (در مورد غیر خاص) نفی کرد، هنگامی که ما در صفت مذکور برای موصوف خاص قائل به چنین مفهومی می‌شویم، به طریق اولی در صفت غیر معتمد به موصوف مذکور و (با اولویت بیش تر) در مورد لقب هم قائل به آن نیستیم.

بنابراین وجهی ندارد که از اطلاق روایات جواز نظر (بدون ذکر علت) دست برداریم.

در تحقیق این جواب باید دانست که علت حقیقی عدم مفهوم در موارد قیود غالبی، نفس غالبی بودن نیست، بلکه مورد احتیاج بودن افراد غالبی است، وگر نه در موردی اتفاقاً افراد نادر مورد نیاز باشند، نمی‌توان قید غالبی را ذکر نمود.

در توضیح این امر به ذکر یک مثال می‌پردازیم: اگر برای کسی مهمان آمده باشد و ما به او بگوییم: «اکرم هذا الضیف»، در اینجا ممکن است ملاک ثبوتی اکرام در تمام میهمان‌ها ثابت باشد، و علت ذکر «هذا الضیف» در این جمله، مورد نیاز فعلی بودن آن باشد، و از همین باب است روایاتی که در پاسخ به سؤال سائلین آمده که ذکر قیود در پاسخ امام بر طبق سؤال و دلالت بر مفهوم ندارد چنان‌چه پیش تر در همین بحث جواز نظر گفتیم که

روایاتی که در پاسخ سائلین، جواز نظر را در مورد خاصی مثلاً مو یا وجه اثبات نمود به هیچ وجه مفهوم (هر چند به نحو سالبه جزئیه) ندارد.

در مورد قید غالبی نیز چون حکم افراد مورد نیاز با این جمله بیان می‌گردد، دیگر نمی‌توان نفی سنخ الحکم را از عنوان عام استفاده کرد.

ان قلت: شما از جمله «اکرم زیداً» استفاده مفهوم سالبه کلیه نکردید و احتمال لزوم اکرام عمرو، خالد، ... را نفی نمی‌کنید، ولی مفهوم سالبه جزئیه را استفاده می‌کنید، حال سؤال این است که آیا مورد نیاز فعلی مخاطب، دانستن خصوص حکم اکرام زید است، یا اکرام دیگران هم مورد نیاز است. در صورت نخست، مفهوم به نحو سالبه جزئیه هم استفاده نمی‌شود و در صورت دوم، مفهوم به نحو سالبه کلیه استفاده می‌شود، پس در هر حال نمی‌توان مفهوم به نحو سالبه کلیه را انکار و به نحو سالبه جزئیه را اثبات نمود.

قلت: ما صورت نخست را اختیار می‌کنیم، ولی نکته استفاده مفهوم به نحو سالبه جزئیه این است که هر چند نیاز فعلی در مورد اکرام زید است، ولی به هر حال اگر هر انسانی واجب الاحترام باشد باز آینده نسبت به ذکر اکرام مطلق انسان وجود دارد. در این صورت با گفتن «اکرم کل انسان» به جای «اکرم زیداً» هم نیاز فعلی، هم نیاز استقبالی برآورده می‌شود. بدون این که جمله اضافه‌ای به کار رود، ولی اگر افراد خاصی همانند زید و عمرو و خالد و ... واجب الاکرام باشد، با گفتن «اکرم زیداً» نیاز فعلی برآورده شده و نیاز استقبالی نیاز به بیان زائد دارد که لازم نیست متکلم آن را نیز تأمین نماید.

با عنایت به آن چه گذشت معلوم می‌گردد که تمام الملاک در عدم استفاده مفهوم (ولو به نحو سالبه جزئیه) اختصاص نیاز فعلی به برخی افراد می‌باشد به گونه‌ای که برآوردن سایر نیازها با این جمله بر دوش متکلم نیست، و قید غالبی، معمولاً از مصادیق این ملاک است واز آن مفهوم به نحو سالبه جزئیه هم استفاده نمی‌گردد.

تقریب دیگر در این باره این بود که ذکر قید در علت دال بر آن است که این قید در علت دخالت دارد اگر گفته شود: «احترام زید واجب است چون عالم پنجاه ساله است»، در اینجا اگر - ثبوتاً - علم تمام الموضوع بوده و پنجاه ساله بودن هیچ گونه دخالتی در حکم

نداشته باشد، ذکر این قید لغو است، البته دلالتی بر انحصار علت در کار نیست و ممکن است علل دیگر نیز مانند هاشمی بودن منشأ وجوب احترام باشد.

بر این اساس، در مانحن فیه هم نباید تنها اشتراء، علت حکم باشد. بلکه باید قید «اغلی الثمن» نیز در علتِ حکم دخیل باشد، پس نمی‌توان به اطلاق روایات مطلقه جواز نظر که در آن علت مذکور نیست، تمسک نمود.

گاه ذکر برخی قیود در علت برای آن است که شدت اهتمام شارع نسبت به آن بیان شود، مثلاً فرموده: «لاتأکلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً»[1] ، با آن که مطلق ربا حرام است یا مثلاً گفته می‌شود: مال مردم را میلیون میلیون نخورید، با آن که اکل مال مردم مطلقاً حرام است، ولی این قید برای آن ذکر شده است که شدت و وضوح حکم را برساند و در اصل حکم دخالتی ندارد. به بیان دیگر لزومی ندارد که قیود علت در اصل حکم دخیل باشند، بلکه اگر در مراتب و شدت آن مؤثر باشند کافی است.[2] بنابراین، در اینجا نیز می‌توان گفت که قید «اغلی الثمن» نسبت به اصل حکم یعنی این که انسان باید شی‌ء خریداری شده را

شناسایی کند، دخالتی ندارد و صرفاً در مرتبه حکم دخیل است و چون فرد واضح بوده

بدان تصریح شده است.[3]

علاوه بر این، مسأله جواز نظر نه تنها در میان فقهای شیعه، بلکه در میان عامه نیز مطرح بوده و در منابع فقهی آنان نیز ـ همانند فقه شیعه ـ به هیچ وجه مسأله کم یا زیاد بودن مَهر در ذیل این مسأله مطرح نشده است، مضافاً بر این که با مراجعه به احادیث و محیط صدور آن ها و ... عدم دخالت مَهر در حکم جواز نظر قابل استنباط است.

در باره این که مراد از «اراده» در تعبیر مرید تزویج که حکم جواز نظر برای وی ثابت می‌شود، چیست؟ سه نظر وجود دارد:

اراده تعلیقی: برخی می‌گویند بر فرض که الفاظ ادله مجوزه اعم از اراده فعلی و تعلیقی باشد، تعلیلاتی که در این ادله وجود دارد، شاهد بر این است که اراده فرد معلّقه است، یعنی می‌رسانند که اگر طرف مورد پسند وی واقع شود، وی می‌تواند به انجام مقدمات ازدواج با وی مبادرت کند وگرنه به سراغ او نرود. بنابر این تعالیلی مثل «انما یشتریها باغلی الثمن»[4] دامنه اراده را به تعلیقی مضیّق می‌سازد.

پاسخ از این استدلال این است که اگر ما اراده را با قطع نظر از این تعلیلات اعم از فعلی و تعلیقی بگیریم، تعالیل مزبور موجب تضییق نمی‌شود، چه این تعلیلات را بیان علت هم بدانیم و بگوییم که علت سنخ الحکم را متضیّق نمی‌کند و مفهوم ندارد (همچنان‌که ما این نظر را پذیرفتیم) و چه این تعلیلات را از باب حکمت بشماریم و حکمت را مخصّص ندانیم[5] (همچنان‌که مشهور فقها می‌گویند) پس تعلیل هیچ گونه تضییقی نسبت به دامنه اراده ایجاد نمی‌کند.

اراده فـعلی: برخی بر آنند که مراد از اراده، اراده فعلی است، زیرا لفظ اراده ظهور در آن دارد. اگر کسی واقعاً اراده فعلی اقامت در محلی را نداشته باشد، نمی‌توان گفت که وی قصد اقامه کرده است، هر چند مثلاً بگوید که اگر هوای اینجا مناسب بود، در اینجا می‌مانم.

مرحوم آقای اراکی در کتاب النکاح[6] خود فرموده‌اند که اگر اراده شخص نسبت به ازدواج علی کلّ تقدیر نباشد، بلکه مشروط و معلق بر رفع موانع باشد، در این صورت می‌توان اراده به آن اطلاق کرد، زیرا گفته می‌شود: «أردنا و أنصرفنا». پس فردی را که نظر او مشروط به این باشد که مثلاً طرف را بپسندد یا موانع برطرف شود، می‌توان دارای اراده دانست. اما باید گفت که فرض ایشان در اراده فعلی هم متصور است. اگر ما ابتدا معتقد باشیم که مانعی در کار نیست و اراده فعلی داشته باشیم و بعداً معلوم شود که مانع وجود دارد و از این رو از انجام کار منصرف شویم، در اینجا نیز می‌توان گفت «اردنا و انصرفنا». پس دلیلی که ایشان فرموده‌اند اعم از مدّعا را ثابت می‌کند. بلکه می‌توان گفت استدلال ایشان تنها در اراده فعلی به کار می‌آید و در مواردی که شخص از ابتدا تردید دارد که آیا طرف را می‌پسندد یا نه و تصمیم و اراده فعلی ندارد، نمی‌تواند بگوید که تصمیم گرفتم و بعد منصرف شدم.

با وجود این، نمی‌توان اراده را در اینجا منحصر به اراده فعلی دانست. زیرا کاربرد واژه اراده در اراده تعلیقی در پاره‌ای موارد امری متعارف و عرفی است:

مورد اول: مثلاً گفته می‌شود که من می‌خواهم به زید اقتدا کنم و نمی‌دانم که عادل است یا نه؟ در اینجا اراده فرد معلقه است و مقصود او آن نیست که چه عادل باشد و چه نباشد، قصد اقتدا دارد. یا به عنوان مثال گفته می‌شود: «من می‌خواهم خانه‌ای بخرم، آیا جایز است که در باره عیوب آن تحقیق کنم؟» در این گونه موارد، در کاربرد تعبیر اراده تعلیقی تردید نمی‌توان کرد. یعنی در مواردی که انسان اراده تعلیقی دارد و برای حصول معلق علیه، نیاز به تحقیق و جستجو هست، به لحاظ استدلال عرفی وی را می‌توان دارای اراده دانست. از این رو می‌بینیم که فقها در همین بحث، کلمه اراده را در مواردی که اراده فعلی وجود ندارد، به کار می‌برند، مثلاً مرحوم سید چنین می‌فرماید: «یجوز لمن یرید تزویج امرأة ان ینظر الی وجهها و کفیّها...»[7] با این که در عبارت بعد از شرائط جواز نظر «و

ان یحتمل اختیارها»[8] را ذکر کرده که معلوم می‌شود اراده فعلی به انتخاب این زن ندارد بلکه تنها احتمال آن را می‌دهد، در اینجا مرحوم سید «یرید» را به کار برده که در استعمال آن هیچ گونه خلاف ظاهری مشاهده نمی‌گردد.

مورد دوم: اگر معلق علیه اراده در بحث ما اموری باشد که نوعاً پس از نظر صورت می‌گیرد همانند توافق بر سر مَهر، در اینجا نیز تعلیق اراده به این امور مانع از صدق عرفی اراده نمی‌گردد. ولی در موارد دیگر، در موارد تعلیق بودن اراده، نمی‌توان کلمه «اراده» را بدون قید بکار برد.