درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: حکم نگاه به اجنبیه به قصد ازدواج

در جلسه قبل به تناسب به بحث حرمت جمع بین مادر و دختر پرداخته، اشاره کردیم که ممکن است از اطلاق «فان لم تکونوا دخلتم بهن» چنین استفاده شود که اگر مادر مدخوله نباشد، می‌تواند در همان حال و بدون طلاق مادر دختر وی را به ازدواج خود در آورد، در این جلسه این استدلال را نقد خواهیم کرد، سپس به ادامه بررسی شرائط جواز نظر پرداخته، اقسام اراده تزویج را بیان نموده، و شمول و عدم شمول جواز نظر را نسبت به هر یک بررسی خواهیم کرد.

«حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم و اخواتکم و عماتکم و ... و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن فان لم تکونوا دخلتم بهن فلا جناح علیکم ...»[1]

در جلسه قبل گفتیم که ممکن است از اطلاق «فان لم تکونوا دخلتم بهن» استفاده شود که اگر مادر غیر مدخوله باشد می توان دختر را به عقد ازدواج درآورد، که نتیجه قهری آن انفساخ نکاح مادر خواهد بود، چون پس از عقد دختر عنوان ام الزوجه بر مادر صدق کرده و از محرمات ابدی خواهد شد.

ولی به نظر می‌رسد که این امر از آیه شریفه استفاده نمی‌شود، در توضیح این مطلب ذکر یک مقدمه لازم است:

مفهوم تحریم شی‌ء به اعتبارات گوناگون مختلف است، گاه مراد از حرمت، حرمت عرضی است مثلاً حرمت تصرف درمال غصبی، به مفهوم حرمت ذاتی آن مال نیست بلکه به

خاطر عروض عنوان قابل زوال غصب می‌باشد، ولی گاه مراد از حرمت، حرمت ذاتی است که غیر قابل زوال است مانند حرمت اکل لحم خنزیر.

حال در آیه شریفه حرمت مادر، دختر، خواهر، عمه، ... همگی حرمت ذاتی غیر قابل زوال بوده، و به نظر می‌رسد که در آیه شریفه تنها این گونه محرمات مطرح است[2] ، و ربائب هم اگر مادرانشان مدخوله باشند حرمت غیر قابل زوال می‌یابند، ولی اگر مادرشان مدخوله نباشند، چنین حرمتی برای آنها ثابت نیست، ولی این بدان معنا نیست که برای عقد آن ها هیچ گونه شرائطی لازم نیست، مثلاً ما در مورد زن شوهر کرده می‌توانیم بگوییم که این زن محرم نیست، یعنی چنین نیست که به هیچ وجه نتوان با وی ازدواج کرد، بلکه ممکن است با طلاق یا موت شوهر با وی ازدواج کرد، پس عدم حرمت این زن به معنای نفی شرائط نیست.

در بحث ما نیز، ربیبه که مادرش مدخوله نباشد، به تصریح آیه شریفه حرمت غیر قابل زوال ندارد، ولی می‌تواند ازدواج با وی به شرائطی همچون خروج مادر از حباله نکاح به مرگ یا طلاق،.... نیازمند باشد و آیه شریفه به این جهت ناظر نیست.

پس مهم این است که دلیلی بر حرمت جمع بین مادر و دختر در دست داریم تا با افزودن نکته عرفی پیش گفته بتوان بطلان نکاح دوم را نتیجه گرفت.

به هر حال حکم مسأله با توجه به اتفاق علماء عامه و خاصه روشن بوده، و نکاح دختر در جایی که مادر وی در حباله نکاح باشد باطل می‌باشد.

ادامه مسئله 26:«و لا فرق بین ان یکون قاصداً لتزویجها بالخصوص، او کان قاصداً لمطلق التزویج ...»[3]

کلام مرحوم آشتیانی در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ:[4]

مرحوم آقای آشتیانی درباره فرض مسئله بالا، 4 صورت را قابل تصویر دانسته‌اند که ذیلاً به آن ها می‌پردازیم:

صورت اول: این که شخص اراده ازدواج با فرد معینی را دارد، و علی ایِّ حال می‌خواهد با او ازدواج کند ولی نسبت به شکل زن حساسیتی نداشته و قیافه اصلاً برای او مطرح نمی‌باشد، لذا نگاه کردن به زن هیچ گونه تأثیری در تصمیم گیری او بر ازدواج ندارد.

صورت دوم: این که همه مقدمات ازدواج فراهم شده است و فقط یک مقدمه باقی مانده است، و آن پسندیدن خلق و جمال زن است، و به اصطلاح جزء اخیر علت تامه اراده فعلی ازدواج، نگاه کردن می‌باشد. ایشان می‌فرمایند در این صورت گرچه به دقت عقلی، اراده فعلیت نیافته و شأنی است، و لیکن چون این اراده شأنی به فعلیت بسیار نزدیک است، عرف این را اراده فعلی به حساب می‌آورد.

توضیح: بعضی از امور به گونه‌ای هستند که از نظر عقلی واقعاً مصداق نیستند ولی عرف آن را مصداق به حساب می‌آورد. برای توضیح مطلب به مثال های زیر توجه فرمائید:

مثال اول: اطمینان عقلاً مصداق علم نیست اما عرف کثیراً ما، به آن اطلاق علم می‌کند علی رغم این که احتمال خلاف در آن کاملاً منتفی نیست، این امر بدین خاطر نیست که لفظ علم اعم از احتمال 100%، و اطمینان است، بلکه بدین جهت است که عرف از روی تسامح، احتمال ضعیف را در نظر گرفته و آن را منتفی می‌پندارد.

مثال دوم: اگر در عرف گفته شود یک خروار گندم خریدم، اگر این جمله به نظر دقّی و عقلی لحاظ شود، واقعاً کمتر از یک خروار خریداری شده باشد، چرا که معمولاً یک خروار گندم دارای مقداری زائدات است، ولیکن عرف با تسامح و چشم پوشی از این لحاظ دقّی عنوان یک خروار را بر کل مجموع مشتمل بر زائد اطلاق می‌نماید.

البته این که گفته می‌شود نظر عرف در مفاهیم الفاظ متبع است، این معنی می‌باشد که در تعیین مفاهیم الفاظ بایستی به عرف مراجعه کرد، اما پس از مشخص شدن دائره مفهومی الفاظ تطبیق مفهوم بر مصادیق، کاملاً دقّی و عقلی است نه عرفی، و از روی تسامح.

در مثال مورد بحث، عرف مفهوم یک خروار را اعم از مفهوم حقیقی یک خروار دانسته‌اند، و مراد از یک خروار را جامع بین یک خروار حقیقی، و یک خروار تسامحی می‌داند، و انطباق

این مفهوم جامع بر یک خروار مسامحی دیگر کاملاً حقیقی است، و در این تطبیق تسامحی دیده نمی‌شود.

مفهوم علم در نظر عرف به معنای اعم از علم فعلی و علم شأنی قریب به فعلیت می‌باشد، پس در موارد شکی که با اندک تأمل از میان می‌رود و به تعبیری می‌گویند: «علمت در جیبت است»، در این صورت عرف آن را از دائره امور مشکوک خارج دانسته و آن را علم می‌داند. لذا در باب شکوک صلاة «اذا شککت فابن علی الیقین...»[5] عرفاً این گونه مشکوک‌ها مشمول این گونه احادیث نمی‌باشند، و علماء تأمل اندک را لازم دانسته‌اند.

در ما نحن فیه (صورت دوم) مطلب از همین قرار است، یعنی اراده مرید ازدواج، اراده شأنی قریب به فعلیت است که بلافاصله بعد از نظر این اراده به فعلیت می‌رسد، لذا عرفاً به این نوع اراده هم اراده فعلی می‌گویند.

صورت سوم: صورتی است که بسیاری از مقدمات حاصل نشده است و به گونه‌ای نیست که نگاه کردن جزء اخیر علت تامه (= تصمیم قطعی به ازدواج) باشد، بلکه بایستی علاوه بر این مقدمه نظر، خصوصیات دیگری نیز لحاظ شود تا تصمیم قطعی به ازدواج با آن زن متحقق شود، در این صورت هم شخص اراده دارد و لیکن اراده شأنی بعید از فعلیت است.

صورت چهارم: حالتی است که شخص اصلاً اراده فعلی به ازدواج ندارد، اما احتمال می‌دهد که با نگاه کردن به زن مورد نظر، تصمیم به ازدواج بگیرد.

مرحوم حاج شیخ بعد از بیان این چهار قسم، تنها قسم دوم را مشمول روایت جواز دانسته و سایر اقسام را از تحت این دلیل خارج نموده‌اند.

بیان مطلب این که:

وجه اینکه قسم اول ـ علی رغم این که از مصادیق بارز اراده فعلی است ـ تحت دلیل جواز النظر نمی‌باشد، این است که این نوع اراده با تعلیل روایت تنافی دارد، چرا که ظهور «یشتریها باغلی الثمن»[6] این است که طرف برای این که در خطر غرر واقع نشود، به او اجازه نظر داده شده است، تا با تأمل در زن مورد نظر یقین حاصل کند که آیا او واقعاً مورد پسندش واقع می‌شود یا خیر؟

پس تعلیل مزبور این را می‌رساند که شخص اراده فعلی و قطعی به ازدواج با آن مرأة را ندارد. اما علت عدم شمول قسم سوم این است که ولو عنوان کلی اراده ازدواج بر این صورت صادق است ولیکن نسبت به خصوص موردی که شخص در نظر دارد به او نگاه کند، نمی‌توان گفت که او مرید ازدواج با آن زن است، و این در حالی است که روایت تنها ناظر به موردی است که شخص اراده ازدواج با یک شخص خاص را دارد نه این که تنها اراده کلی ازدواج را داشته باشد، به دیگر بیان از همه روایات باب استفاده می‌شود که متعلق اراده و متعلق نظر واحد است، بنابر این نباید متعلق اراده تزویج مطلق زن، و متعلق نظر زن خاص باشد، و گرنه می‌بایست در تزویج ضمیرها «اینظر الیها» قائل به استخدام گردید که بسیار مستبعد است.

عدم شمول روایت نسبت به قسم چهارم نیز بسیار روشن است، چون فعلاً به هیچ معنا ارادة تحقق ندارد و مجرد احتمال تحقق اراده در آینده، باعث نمی‌شود که اکنون بتوان اطلاق اراده نمود.

در نهایت چون صورت دوم از موارد اراده شأنی قریب به فعلیت بوده و عرفاً به آن اراده می‌گویند، و همچنین منافاتی هم با تعلیل روایت ندارد، لذا تنها موردی خواهد بود که تحت دلیل جواز نظر قرار می‌گیرد.

در مورد بیانات مرحوم حاج شیخ بایستی دو بحث کلی و جزئی زیر صورت پذیرد:

بحث جزئی: این که ایشان صورت اول را منحصر در موردی کرده‌اند که شخص نسبت به قیافه حساسیتی نداشته باشد، و شکل و شمایل شخص برای او مطرح نیست، به نظر می‌رسد که ضرورتی ندارد، چرا که این صورت علاوه بر این مورد، حالتی را که شخص خصوصیات قیافه زن برای وی مطرح است ولی به این خصوصیات علم دارد و قهراً نگاه کردن او تأثیری در تصمیم قطعی که به ازدواج گرفته ندارد، شامل می‌شود.

اما بحث کلی: این که ایشان مورد دوم را جزو موارد اراده عرفی (شأنی قریب به فعلیت) دانسته و مانند صورتی فرض نموده‌اند که به مجرد نگاه کردن علم حاصل می‌شود، به نظر

می‌رسد صحیح نباشد، بلکه این مورد هم از آن مواردی است که عرفاً اراده فعلی به ازدواج صورت نپذیرفته است.

در تقریب این مطلب می‌توان گفت مشابه همین بحث در باب اقامه عشره مطرح شده است، بدین صورت که اگر کسی در سفر تمامی شرائط اقامه ده روز برایش حاصل شده باشد به جز یک شرط، مثلاً اجازه، معلق بر اجازه طبیب باشد، و یا این که آب و هوا مناسب مزاج او باشد) و به عبارت دیگر تحقق اراده فعلی او متعلق بر حصول امر دیگری شده باشد، در این حالت فقهاء گفته‌اند که عرفاً به این نوع حالت، گفته نمی‌شود که شخص مرید اقامه عشره است.

در مانحن فیه هم مطلب به همین منوال است، یعنی اراده شخص آن چنان قریب به فعلیت نیست که با اندک تأملی، اراده او حاصل شود، بلکه شخص بعد از گذراندن مرحله نظر ممکن است اراده حاصل شود و ممکن است اراده حاصل نشود، لذا مانحن فیه را نمی‌توان از صغریات مسأله علم شأنی قریب به فعلیت به حساب آورد.

خلاصه اراده قریب به فعلیت در جایی است که با تحقق جزء اخیر، حتماً اراده به فعلیت می‌رسد، نه این که با تحقق این جزء در آینده احتمال تحقق و عدم تحقق هر دو موجود است.

البته ممکن است قرائن دیگری در روایت باشند که موجب شود ما از ظاهر بدوی روایت رفع ید کرده، و قسم دوم را مشمول دلیل بدانیم، از جمله این قرائن، مفاد تعلیل روایت است که می‌رساند شخص تصمیم قطعی ازدواج با آن زن را نداشته، بلکه بر او نگاه می‌کند تا اگر او را پسندید، با او ازدواج کند.

ادامه بحث در جلسه آینده پیگری می‌شود ان شاء الله.

« والسلام »