درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: وجوب خمس در«مال مختلط به حرام»

(كتاب الخمس ـ باب "ما يجب فيه الخمس" ـ مسئله 33)

خلاصه جلسه قبل و اين جلسه:

در جلسه پيش ـ در ادامه بحث خمس مال حلال مختلط به حرام ـ مسأله 32 درباره واگذاري امر اخراج خمس به مالك و عدم نياز به اذن حاكم در اين امر؛ و نيز مسأله 33 درباره ضمان خمس دهنده نسبت به مال مخلوط شده در صورت يافت شدن مالك آن پس از اداي خمس و مناقشات مربوط به آنها طرح شد. و اشكال آقاي خويي درباره ضمان مزبور مطرح شد. اينك تقريب اشكال ايشان و پاسخ آن را به تفصيل بيان مي‌كنيم:

مسئلة 33: ضمان بودن مکلف بعد از اداء خمس هنگام معلوم شدن مالک

«مسئلة 33: لو تبيّن المالك بعد اخراج الخمس فالأقوي ضمانه كما هو كذلك في التصدّق عن المالك في مجهول المالك فعليه غرامته له حتي في النصف الذي دفعه الي الحاكم بعنوان أنّه للامام(ع).»[1]

تقريب اشكال مرحوم آقاي خويي نسبت به حكم ضمان

مرحوم آقاي خويي مي‌فرمايند[2] : پيدا شدن مالكِ مال مخلوط شده يا قبل از اخراج خمس صورت مي‌گيرد يا پس از آن:

    1. اگر قبل از اخراج خمس مالك پيدا شود، قطعاً ذواليد ضامن است. زيرا بنابر ادله، صرف اختلاط براي رفع ضمان كافي نيست زيرا ظاهر احاديث مربوطه مي‌رساند كه سائلين مشكل داشته‌اند و در حيرت بوده‌اند و ائمه عليهم السلام با حكم به پرداخت خمس در فرض جهل به مالك مشكل آنان را حل كرده‌اند. بر اين اساس، اگر صاحب مال قبل از اخراج خمس پيدا شود، از آنجا كه حيرت و مشكل در اين فرض متصور نيست، ادله مزبور از اين فرض منصرف است. پس حتي با پرداخت خمس هم در اين فرض ضمان برطرف نمي‌شود، بلكه بايد مال را به مالك رد كند.

    2. اگر مالك پس از اخراج خمس پيدا شود ـ كه محل بحث ماست ـ در اين صورت ضمان به دو نحو قابل تصور است:

الف) ضمان مطلق (چه مالك مال را مطالبه كند و چه نكند): اين نوع ضمان مقطوع العدم است. زيرا پس از پرداخت خمس، يا آن مالي كه ما به عنوان خمس رد كرده‌ايم ملك مالك است، و يا آن مالي كه در دست ماست ملك اوست. در صورت اول (بر فرض وجود ضمان) ضمان ما، ضمان اتلاف و در صورت دوم (كه ما بايد مال را به صاحبش برگردانيم) ضمان يد خواهد بود، و حال آنكه التزام به هيچ يك از اين دو امكان ندارد، زيرا اگر چنين ضماني وجود داشت ذواليد ـ كه خمس داده ـ بايد وصيت كند هر گاه صاحب مال مخلوط شده پيدا شد، مالش را به او بدهيد، ولي هيچ فقيهي ملتزم به لزوم چنين وصيتي نشده است. به علاوه، روايات هم اين را نفي مي‌كند، زيرا در روايت سكوني كه امام مي‌فرمايد خمس را رد كنيد «وَ سَائِرُ الْمَالِ لَكَ حَلَالٌ»[3] دال بر اين است كه لزوم وصيت وجود ندارد. بنابراين، ضمان مطلق قطعاً وجود ندارد.

ب) ضمان مشروط به مطالبه مالك: اين نوع ضمان ثبوتاً ممكن است وجود داشته باشد همچنان كه ما در لقطه داريم (در لقطه اگر انسان پس از فحص و تعريف و مأيوس شدن از يافتن مالك به جاي او صدقه بدهد، سپس مالك پيدا شود و صدقه را قبول نداشته باشد، او ضامن است و بايد مال را به مالك بدهد. در اينجا هم مي‌توان تصور كرد كه اگر صاحب مال پيدا شود و خمس (يا صدقه) را قبول نكند، انسان ضامن مال اوست و بايد به وي رد كند. اين نوع ضمان هر چند ثبوتاً ممكن است، ولي اثباتاً دليلي ندارد. پس در فرض «يافته شدن مالك پس از اداي خمس» نمي‌توان ضماني را براي ذواليد ثابت دانست.

تبصره: استدلال ايشان درباره ضمان ذواليد در فرض پيدا شدن مالك قبل از پرداخت خمس تمام است و ما آن را مي‌پذيريم.

مناقشه در استدلال مرحوم آقاي خويي

اما استدلال ايشان به عدم ضمان در فرض پيدا شدن مالك بعد از تخميس قابل قبول نيست.

قبل از نقد استدلال ايشان، توضيح مي‌دهيم که مرحوم آقاي خويي مي‌توانستند بر طبق مباني مورد قبول خودشان عدم ضمان را از راه ديگري اثبات كنند و نيازي به استدلال فوق نداشتند. زيرا ايشان دو مبنا دارند كه مي‌توانستند از آن استفاده كنند:

مبناي اول ايشان اين است[4] : كه تخميس مال در هنگامي ميسر است كه خمس دهنده در هنگام اداء، كل مال را مالك باشد و در اين موارد كه حكم به تخميس شده بايد گفت خمس دهنده در يك آن مالك كل مال شده و سپس يك پنجم آن را به عنوان خمس به ارباب خمس مي‌پردازد.

مبناي دوم آن است[5] : كه ارباب خمس، مالك خمس حلال مختلط به حرام هستند، يعني خمس از ملكيت صاحب مال خارج شده و به ملكيت ارباب خمس در مي‌آيد (بر خلاف نظر مرحوم محقق همداني[6] ـ و ما نيز پذيرفتيم ـ كه مي‌گويند مال همچنان به ملكيت مالك مجهول باقي است، ولي شارع فرموده با پرداخت خمس جواز تصرف در چهار پنجم باقيمانده حاصل مي‌شود).

حال اگر ما اين دو مبنا را پذيرفته باشيم، براي نفي ضمان ديگر نياز به دليل نداريم. زيرا در اينجا اول اختلاط حاصل شده و اين اختلاط تا زمان اداء خمس تداوم يافته و با اين تداوم، خمس به ملكيت ارباب خمس درآمده است. و از آنجا كه ارباب خمس، خمس را از من عليه الخمس تملك مي‌نمايند بايد گفت مال در يك آن به ملكيت خمس دهنده درآمده و سپس فرد با پرداخت خمس حق ارباب خمس را پرداخته، و مال را به مالك اصلي رسانيده است و چهار پنجم بقيه هم در ملكيت خود او باقي مانده است. مورد قاعده «علي يد» يا قاعده «ضمان اتلاف» جايي است كه كسي مال ديگري را تصرف يا تلف كرده باشد؛ ولي در اينجا مال مزبور در آن ملك خود شخص شده،‌ سپس او مال را به ارباب خمس پرداخته است. پس جهتي ندارد كه با ادله «ضمان اتلاف» يا «علي اليد» پس از تخميس هم حكم به ضمان كنيم.

بنابراين، بر مباني خود مرحوم آقاي خويي مسئله عدم ضمان روشن است و نيازي به تفاصيل ايشان نيست.

متن مناقشه: استدلال ايشان بنابر نظر ما ـ كه مباني ذكر شده ايشان را قبول نداريم ـ قابل مناقشه است. زيرا:

1ـ در مقابل «لقطه» كه ايشان ضمان را مشروط به مطالبه دانسته‌اند، به نظر مي‌رسد كه ضمان مشروط به مطالبه نيست. زيرا اگر چنين بود، لزومي نداشت كه يابنده بعد از صدقه دادن به مالك اعلام كند كه مال تو در دست من بوده است در حالي كه اگر صاحب مال پيدا شود، انسان بايد رضايت مالك را تحصيل كند و اگر اماره‌اي بر رضا نباشد و رضايت او احراز نشود، انسان ضامن خواهد بود. پس ضمان در باب لقطه ضمان مطلق است نه مشروط به مطالبه.

2ـ اينكه ايشان فرموده‌اند سيره بر اين قائم است كه وصيت به پرداخت مال مخلوط شده لازم نيست، قابل مناقشه است. زيرا در موردي كه فردي در حال مرگ يقين دارد كه صاحب مال پيدا مي‌شود، قطعاً بايد وصيت كند و وصيت لازم است. حتي اگر وي يقين به يافتن مالك نداشته باشد و بعداً‌ ورثه مالك را بيابند، بايد مال را به او رد كنند.

اما اينكه معمولاً چنين وصيتي صورت نمي‌گيرد از اين روست كه شخص نمي‌داند مالك بعداً پيدا خواهد شد ـ هم چنان كه اكثر موارد اينچنين است ـ و مأيوس است يا لااقل استصحاب بقاء جهالت مي‌كند و در نتيجه وصيت نمي‌كند. اما نمي‌توان نتيجه گرفت كه اگر مالك پيدا شد يا اگر يقين يا اميدواري به پيدا شدن او بود، چنين وصيتي صورت مي‌گيرد و لازم نيست، بلكه در اين صورت وصيت لازم است.

3ـ ضمان مزبور با روايات هم منافات ندارد.

زيرا روايات تنها تحليل مال و جواز تصرف را مقرر داشته‌اند نه تمليك مال را. در بسياري موارد حتي حكم تكليفي وجوب تصرف با ضمان منافات ندارد (رجوع به جلسه قبل) و اينجا كه مورد جواز تصرف است و وجوب تصرف در كار نيست، به طريق اولي منافاتي با ضمان ندارد.

استدراك:

شايد بتوان گفت از روايات مسئله مال مختلط به حرام بيش از جواز تصرف استفاده مي‌شود. از يك سو هر چند اباحه تصرف منافاتي با ضمان ندارد و ضمان در صورت جواز تصرف هم وجود دارد، ولي در فرض «تمليك» اثبات ضمان نياز به دليل دارد (هر چند در اينجا هم ضمان ممكن است).

از سوي ديگر ظاهر روايات باب و بيان فقها اين است كه شخص در چهار پنجم باقيمانده هر گونه تصرف مالكانه را مي‌تواند انجام دهد نه فقط جواز تصرف مطلق دارد كه هر معامله‌اي تواند با آن انجام دهد (خريد، فروش و حتي تملك) و ورثه هم معامله ملك با آن مي‌كنند. پس ظهور روايات مسئله، و سيره عملي متشرعه مي‌رساند كه وي مالك عين چهار پنجم باقيمانده است. و اگر ضماني در بين باشد ضمان مثل يا قيمت است. و اين امر ثبوتاً ممكن است ولي نياز به دليل دارد.

نظر ما

به نظر مي‌رسد كه قضيه ملكيت در اينجا «قضيه حينيه» است. اگر چه ذواليد مالك باقيمانده است، ولي تنها در ظرف جهالت مالك است و با رفع جهالت مالكيت هم از بين مي‌رود، مالكيت مادامي كه صاحبش مجهول است وجود دارد و اگر صاحب پيدا شود بايد مال به وي رد شود. (اين حكم نظير انفساخ قهري در معاملات است). در ما نحن فيه هم به تناسب حكم و موضوع مي‌توان فهميد كه ملكيت مال براي ذواليد مادامي است كه جهل به مالك باشد و مناط اين ملكيت جهل است. بر اين اساس با پيدا شدن مالك رابطه ملكيت پايان يافته، و به عبارت ديگر منفسخ مي‌شود. بنابراين اقرب آن است كه قول مرحوم سيد را پذيرفته و قائل به ضمان ذواليد در صورت پيدا شدن مالك شويم.