درس خارج اصول آیت الله هاشمی شاهرودی
93/10/23
بسم الله الرحمن الرحیم
روز گذشته در ذيل نكته سوم به اين
جمع بندى رسيديم كه اگر قائل به برهان امتناع اجتماع وجوب و حرمت ولو در دو زمان
نسبت به متعلق واحد بشويم ـ كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)([1]) و آقاى
خويى(رحمه
الله)([2])
فرمودند ـ نتيجتاً بايد آن تفصيلى كه مرحوم ميرزا(رحمه الله)بين قول
به وجوب شرعى خروج و عدم وجوب شرعى آن بيان فرموده بودند; قبول كنيم يعنى اگر قائل
به عدم وجوب شرعى خروج شديم قول صاحب كفايه(رحمه الله)([3])صحيح
است و حرمت عقلى و عقاب ثابت مى شود ولى اگر قائل به وجوب شرعى خروج شديم قول
صاحب فصول(رحمه
الله)([4])درست
نيست و ديگر حرمت عقلى هم وجود نخواهد داشت چون ترتب عقاب متوقف است بر اين مطلب
كه اصل حرمت فعلى شده باشد و با اضطرار ساقط شده باشد و طبق اين برهان كه وحدت
متعلق باعث تضاد است نه قبل از دخول و نه بعد از دخول ديگر حرمتى ثابت نخواهد بود
تا قاعده (الاضطرار بالاختيار لاينافى الاختيار عقاباً) جارى شود مگر اينكه ملاك
حرام را از باب مقدمات مفوته فعلى بدانيم كه قبلاً اشاره كرديم دليل خاص
مى خواهد و شايد مرحوم ميرزا(رحمه الله)چون كه معمولاً
ملاك را در اين موارد ثابت مى داند، از اين جهت به برهان امتناع جعل حرمت
سابق اكتفا نكرده اند و در صدد بر آمدند كه نفى حرمت عقلى و استحقاق عقاب از
اين جهت را هم ثابت كند و از جريان قاعده (الاضطرار بسوء الاختيار لا ينافى
الاختيار عقاباً) به لحاظ ملاك حرمت هم منع كند و اگر آن امتناع را قبول نكرديم و
قائل شديم كه حرمت، قبل از دخول فعلى شده است و يا ملاك را احراز كرديم در اين
صورت حرمت عقلى و استحقاق عقاب براى خروج ثابت خواهد بود حتى در صورتى كه خروج
واجب هم باشد و قول صاحب فصول(رحمه الله)صحيح
مى شود و مجراى (قاعده الاضطرار بالاختيار لا ينافى الاختيار عقاباً)
مى شود همانگونه كه صاحب فصول(رحمه الله)و صاحب كفايه(رحمه
الله)
هر دو حرمت عقلى را در اينجا قبول كرده اند و به اين قاعده هم تمسك
كرده اند.
مرحوم ميرزا(رحمه الله) خواسته اند اين استدلال را هم رد كنند و در اينجا نوبت به بيانات چهارگانه مرحوم ميرزا(رحمه الله)مى رسد يعنى براى كسى كه برهان امتناع را قبول ندارد; اما كسى كه برهان امتناع را قبول داشته باشد ـ مثل مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)ـ ديگر معلوم است كه اين قاعده جريان پيدا نمى كند مگر اين كه دليلى بر وجود ملاك حرمت داشته باشيم تا به اين جا ملحق شود همانگونه كه قبلاً عرض شد.
حال بايد ديد آيا واقعاً مى تواند بياناتى كه مرحوم ميرزا(رحمه الله) ذكر كرده است مانع از تمسك به اين قاعده در مانحن فيه شود يا خير؟ حاصل مطلب ايشان اين است كه اصلاً اين جا ـ با قطع نظر از برهان امتناع ـ جاى اين قاعده عقلى نيست و مى خواهند حرف صاحب فصول(رحمه الله) را رد كنند و بگويند مجراى اين قاعده جائى است كه قائل به وجوب خروج نشويم چون ديگر در آن صورت است حرمت غصب حتى غصب خروجى مانع ندارد و ملاكا و خطابا تا قبل از دخول فعلى است و بعد از دخول هم درست است كه خطاب حرمت غصب به جهت اضطرار ساقط مى شود ولى چون كه به سوء اختيار بوده آن قاعده عقاب را اثبات مى كند چون كه هر دو فرد حرام بوده و اضطرار به جامع واحدهما اضطرار به حرام است كه عقاب را ساقط نمى كند و اين جا حق با صاحب كفايه(رحمه الله) است.
اما اگر قائل به وجوب خروج شديم ديگر اين قاعده مجرا ندارد و ايشان اصرار دارد كه اين مطلب را ثابت كند كه اگر خروج واجب شرعى شد نه شرعا حرام است و نه عقلاً، لكن نه به جهت آن برهان امتناع كذايى كه گذشت بلكه به جهت اين كه قاعده الاضطرار بالاختيار لا ينافى الاختيار عقابا فى نفسه جارى نيست و در اين رابطه بيانات مختلفى را ذكر مى كند كه آن بيانات چهارگانه ايشان به دو نكته حلى بر مى گردد و دو بيان سوم و چهارم ايشان شبيه به نقض است و روح بيان ايشان دو نكته است.
بيان اول: اين است كه بعد از دخول در مكان مغصوب براى غصب دو فرد است 1) تصرف مكثى يا حركت به سمت غير خروج و 2) تصرف خروجى و مكلف فقط مى تواند يكى از اين دو تا را انجام بدهد و اين ها ضدينى هستند كه ثالث ندارند كه جامع احدهما اضطرارى است وليكن هريك از دو فرد در مقابل ديگرى اختيارى است ولهذا اگر هر كدام را بماهو فرد نگاه كنيم اختيارى است و مى تواند آن را انجام دهد يا ترك كند.
پس نمى شود قاعده اضطرار را به لحاظ فرد غصب خروجى جارى كرد چون اختيارى است بله، جامع آنها يعنى احدالفردين اضطرارى است ولى اين جامع، بنابر وجوب خروج و حصول مصلحت غالب در آن، جامع بين غصب حرام و غصب واجب است و اضطرار به جامع بين غصب حرام و غصب غير حرام اضطرار به حرام نيست.
بنابراين شما قاعده (الاضطرار بسوء الاختيار) را به كدام يك از اين دو عنوان مى خواهيد جارى كنيد نسبت به عنوان جامع و يا نسبت به عنوان فرد غصب خروجى؟ اگر نسبت به عنوان جامع مى خواهيد جارى كنيد كه اين جامع مضطر اليه مى باشد ليكن حرام نيست و اگر نسبت به عنوان فرد مى خواهيد جارى كنيد كه اضطرارى نيست.
نقد آقاى خويى(رحمه الله):ايشان اين بيان را اين گونه جواب مى دهد كه اين جا درست است كه به فرد غصب ـ يعنى خروج ـ اضطرار تكوينى ندارد و مى تواند آن را ترك كند و فرد ديگر را كه مكث است انجام دهد ولى نسبت به خروج اضطرار شرعى دارد والممتنع شرعا كالممتنع عقلا است پس نسبت به اين غصب خروجى امتناع شرعى است نه امتناع تكوينى و اين امتناع شرعى به خروج غصبى در جريان قاعده كافى است و اين قاعده هم اضطرار و امتناع تكوينى و عقلى را مى گيرد و هم اضطرار و ممنوعيت شرعى را.
اما وجه امتناع شرعى خروج آن است كه على كل حال مكث ـ كه فرد ديگر غصب و مقدور مكلف است ـ حرام است و واجب نيست و نمى تواند آن را انجام دهد و لازم است كه آن را ترك كند كه مستلزم خروج است پس حرمت فعلى مكث بالملازمه سبب مى شود كه ترك خروج ممنوع شرعى باشد كه اين ممنوعيت شرعى به سوء اختيارش بوده است كه داخل در مكان مغصوب شده است و مجراى قاعده است و داراى عقاب مى باشد.
بر اين پاسخ ايشان دو اشكال وارد است.
اشكال اول: يكى اين كه در اينجا ارتفاع حرمت غصب خروجى كه يكى از دو فرد غصب است نمى تواند به جهت ممنوعيت شرعى باشد زيرا كه نمى توانيم بگوييم ممنوعيت جامع غصب، فرد مكث را نمى گيرد و آن حرام است و سپس بگوييم فرد ديگر غصب كه خروج است ممنوع شرعى مى شود چون ضدين هستند و حرمت از خروج برداشته مى شود زيرا كه اين بدان معناست كه ممنوعيت تكوينى جامع غصب بعد از دخول هيچ يك از اين دو فرد را نمى گيرد و هر دو فرد از نظر ممنوعيت تكوينى و عقلى، بر حرمت باقى هستند و اين واضح البطلان است و اگر اضطرار جامع به دو فرد سرايت مى كند هر دو فرد نسبت به آن على حد واحد مى باشند و هر كدام انجام شود همان مضطر اليه تكوينى است .
پس اين كه بگوييم يك فرد على كل حال حرام است و فرد دوم اضطرار شرعى پيدا مى كند ترجيح بلا مرجح است و مستلزم آن است كه هيچ يك از دو فرد مصداق ممنوعيت و اضطرار تكوينى جامع نباشندو حرمت هيچ كدام به وسيله اضطرار به جامع رفع نشود كه واضح البطلان است و اگر اضطرار به جامع يكى از دو حرمت را معيناً بردارد ترجيح بلامرجح است چون كه نسبت جامع به هر دو فردش على حد سواء است پس نمى توان ارتفاع حرمت از خروج غصبى را به جهت حرمت مكث غصبى ـ كه لازمه اش ممنوعيت شرعى ترك خروج است ـ دانست .
اما اگر كسى بگويد كه ممنوعيت شرعى خروج به جهت وجوب آن است نه حرمت فرد ديگر غصب ـ كه البته اين را هم مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)نفرموده است ـ باز هم صحيح نيست زيرا كه معنايش آن است كه خروج، كه قبل از وجوب و با قطع نظر از آن حرمت داشته و به جهت ممنوعيت شرعى ناشى از اهميت وجوب كه خروج عارض مى شود حرمتش ساقط شده است و اين هم معقول نيست زيرا لازمه اش آن است كه با اضطرار به جامع هر دو فرد آن داراى حرمت فعلى باشند و اين تكليف به محال است و اگر خصوص خروج حرمت داشته نه مكث، ترجيح بلامرجح است علاوه بر اين كه با فرض وجوب، ديگر خروج و تقدم آن بر حرمت اضطرار به جامع اضطرار به حرام نخواهد بود نه تكويناً و نه شرعاً تا موضوع قاعده شود پس نمى توان از طريق اضطرار و ممنوعيت شرعى قاعده را تطبيق داد اگر از طريق اضطرار تكوينى منطق نباشد.
خلاصه اينكه ارتفاع حرمت خروج ـ كه يك فرد از جامع است ـ نمى تواند به جهت اضطرار شرعى باشد تا مجراى قاعده گردد و ارتفاع حرمت از جامع غصب هم كه امتناع تكوينى دارد مجراى قاعده نيست زيرا كه بنابر وجوب يك فرد آن، ديگر اضطرار به جامع حرام نيست.
ثانياً: اساسا قاعده (الاضطرار بالاختيار لاينافى الاختيار) يك قاعده شرعى نيست تا گفته شود كه (الممنوع شرعا كالممنوع عقلا) آن را توسعه مى دهد بلكه همانگونه كه از شهيد صدر(رحمه الله)گذشت يك حقيقت واقعى و فلسفى است در بحث اختيارى بودن افعال و منظور اين است كه افعال و تروك تسبيبى كه اسبابشان اختيارى است از نظر عقلى نظرى اختيارى خواهند بود و از نظر عقلى عملى هم استحقاق عقاب بر آنها قبيح نيست و اين نكته خاص اضطرار تكوينى است و ربطى به ممنوع شرعى ندارد.
پاسخ صحيح از بيان اول مرحوم ميرزا(رحمه الله) همان مطلبى است كه قبلا گفته شد كه وقتى حرمت جامع غصب در زمان دوم ـ كه حرمت انحلالى است ـ قبل از دخول ثابت و فعلى شد هر جا حرمت يا ملاك آن فعلى باشد و ترك آن جامع ـ كه به ترك هر دو فردش است ـ براى مكلف مقدور باشد و مكلف خودش را به سوء اختيار مجبور كند كه آن جامع را انجام دهد عقابش باقى است يعنى در حقيقت ما قاعده الاضطرار بسوء الاختيار را به لحاظ حرمت جامع غصب در زمانى كه جامع بين دو فرد حرام بوده است جارى مى كنيم يعنى به لحاظ زمان فعليت حرمت جارى مى كنيم و در حقيقت، مجراى قاعده عقاب بر حرمت جامع در آن زمان است كه از باب تعجيز با دخول ساقط شده است و هنوز در آن زمان وجوبى در كار نبوده است و حرمت هر دو فردش فعلى بوده است ـ بنابر عدم قبول برهان امتناع مرحوم ميرزا(رحمه الله) و آقاى خويى(رحمه الله) كه فرض هم بر آن است ـ و با تعجيز و اضطرار ساقط شده است پس مخالفت آن حرمت عقاب دارد و مجراى قاعده است و اين كه مى تواند جامع را بعد از دخول در هريك از دو فرد انجام دهد و ملزم نيست به اختيار يكى بالخصوص در مقابل ديگرى اين مزيد اختيار است نسبت به اضطرار به سوء اختيار مخالفت جامع يكى از دو فرد غصبى كه قبل از دخول هر دو حرام بوده اند و به طريق اولى موجب سقوط عقاب نيست يعنى اولى از جايى است كه اضطرار به سوء اختيار به يك فرد معينى از جامع تعلق بگيرد.
حاصل اين كه قاعده به لحاظ حرمت جامع غصب در زمان دوم ـ كه انحلالى است ـ و حرمت تمام افرادش هست و قبل از دخول مقدور و فعلى بوده است جارى مى شود كه جامع بين واجب و حرام نبوده و اگر مكلف آنها را با ترك دخول ـ ولو بالتسبيب ـ ترك مى كرد ترك هر دو فرد را امتثال كرده بود .
بيان دوم: بيان ديگر مرحوم ميرزا(رحمه الله) اين است كه قاعده (الاضطرار بسوء الاختيار لا ينافى الاختيار) جايى است كه با اضطرار، ملاك تكليف رفع نشود اما اگر ملاك رفع شد ديگر قاعده جارى نيست و در ما نحن فيه قبل از دخول ترك غصب حتى غصب خروجى از طريق ترك دخول، داراى ملاك است ولى بعد از دخول مصلحت رد مال شكل مى گيرد كه اين مصلحت بر ملاك غصب خروجى غالب مى شود و مبغوض، محبوب مى شود و حسن پيدا مى كند و ديگر مخالفت در زمان سقوط حرمت به اضطرار، ملاك حرمت را ندارد تا قاعده جارى مى شود و عقاب را ثابت كند مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)همان جواب را در اينجا داده است كه ظاهراً مطابق با اين تقرير نيست .
جواب دقيق اين است كه اين ملاك وجوب غالب در صورتى كه مطلق بود سبب مى شد كه از اول حرمت فعلى نشود و فعل حسن باشد ولى ملاك وجوب مشروط است به دخول به نحو شرط اتصاف و با دخول نياز به آن ايجاد مى شود و چنين ملاك و وجوب مشروطى رافع حرمت و ملاك آن نيست زيرا كه مكلف مى توانست با ترك دخول هر دو ملاك را براى مولا حفظ كند و تفويت نكند; يكى را با امتثال و ديگرى را با رفع موضوع نياز و اين جا قاعده الاضطرار جارى مى شود چون مى گويد چرا ملاك مطلق و حرمت فعلى آن را بر مولا تفويت كرده اى با اين كه قادر بودى وليكن خود راتعجيز كرده و در اضطرار انداختى و كلام مرحوم ميرزا(رحمه الله) در جائى درست است كه ملاك غالب مطلق باشد و مشروط نباشد به دخول تا همه جا بر حرمت غلبه پيدا كند و ديگر آن فعل حرام نباشد.
مرحوم ميرزا(رحمه الله) دو بيان ديگر هم دارند كه آنها شبيه نقض است.
بيان سوم: يكى اين كه خروج اختيارى است و اضطرارى نيست تا حرمتش مجراى قاعده باشد زيرا چنانچه اختيارى نبود چطور وجوب عقلى پيدا مى كند با اين واجب عقلى هم بايستى مقدور و اختيارى باشد نه اضطراى.
بيان چهارم: بيان ديگر هم اين است كه ترك بر مقدمات مفوّته كه اضطرار به سوء اختيار را شكل مى دهد جايى است كه اگر انجام ندهد بر امتثال قادر نباشد و سلطنت و قدرت بر آن سلب شود اما در اين جا بر عكس است زيرا كه اگر در مكان غصبى داخل نشود مقدور به انجام خروج نيست و اگر داخل شود كه حالت اضطرارى است حالا قادر بر خروج مى شود پس اينجا عكس مجراى قاعده است .
جواب : اين دو بيان هم روشن است كه اين جا به لحاظ فرد خروج غصبى و يا عنوان خروج اضطرار نيست ولى به لحاظ جامع غصب در زمان بعد از دخول اضطرار است و چون كه قبلاً ترك اين جامع حرام اختيارى بوده و مى توانسته هر دو فرد آن را در زمان دوم ترك كند و حرمتش فعلى بوده است ارتكاب آن جامع مجراى قاعده است نه عنوان خروج به بيانى كه گفتيم كه بايد قاعده را نسبت به زمان فعليت حرمت بسنجيم و در آن زمان جامع و بالتبع هر دو فرد آن حرام بوده و قابل امتثال، هر چند بعد از دخول فعل احدهما اضطرارى مى شود و اختيارى بودن فرد خروج رافع حرمت اين غصب خروجى به لحاظ زمانى كه حرمتش فعلى بوده است نيست .
مرحوم ميرزا(رحمه الله) خواسته اند اين استدلال را هم رد كنند و در اينجا نوبت به بيانات چهارگانه مرحوم ميرزا(رحمه الله)مى رسد يعنى براى كسى كه برهان امتناع را قبول ندارد; اما كسى كه برهان امتناع را قبول داشته باشد ـ مثل مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)ـ ديگر معلوم است كه اين قاعده جريان پيدا نمى كند مگر اين كه دليلى بر وجود ملاك حرمت داشته باشيم تا به اين جا ملحق شود همانگونه كه قبلاً عرض شد.
حال بايد ديد آيا واقعاً مى تواند بياناتى كه مرحوم ميرزا(رحمه الله) ذكر كرده است مانع از تمسك به اين قاعده در مانحن فيه شود يا خير؟ حاصل مطلب ايشان اين است كه اصلاً اين جا ـ با قطع نظر از برهان امتناع ـ جاى اين قاعده عقلى نيست و مى خواهند حرف صاحب فصول(رحمه الله) را رد كنند و بگويند مجراى اين قاعده جائى است كه قائل به وجوب خروج نشويم چون ديگر در آن صورت است حرمت غصب حتى غصب خروجى مانع ندارد و ملاكا و خطابا تا قبل از دخول فعلى است و بعد از دخول هم درست است كه خطاب حرمت غصب به جهت اضطرار ساقط مى شود ولى چون كه به سوء اختيار بوده آن قاعده عقاب را اثبات مى كند چون كه هر دو فرد حرام بوده و اضطرار به جامع واحدهما اضطرار به حرام است كه عقاب را ساقط نمى كند و اين جا حق با صاحب كفايه(رحمه الله) است.
اما اگر قائل به وجوب خروج شديم ديگر اين قاعده مجرا ندارد و ايشان اصرار دارد كه اين مطلب را ثابت كند كه اگر خروج واجب شرعى شد نه شرعا حرام است و نه عقلاً، لكن نه به جهت آن برهان امتناع كذايى كه گذشت بلكه به جهت اين كه قاعده الاضطرار بالاختيار لا ينافى الاختيار عقابا فى نفسه جارى نيست و در اين رابطه بيانات مختلفى را ذكر مى كند كه آن بيانات چهارگانه ايشان به دو نكته حلى بر مى گردد و دو بيان سوم و چهارم ايشان شبيه به نقض است و روح بيان ايشان دو نكته است.
بيان اول: اين است كه بعد از دخول در مكان مغصوب براى غصب دو فرد است 1) تصرف مكثى يا حركت به سمت غير خروج و 2) تصرف خروجى و مكلف فقط مى تواند يكى از اين دو تا را انجام بدهد و اين ها ضدينى هستند كه ثالث ندارند كه جامع احدهما اضطرارى است وليكن هريك از دو فرد در مقابل ديگرى اختيارى است ولهذا اگر هر كدام را بماهو فرد نگاه كنيم اختيارى است و مى تواند آن را انجام دهد يا ترك كند.
پس نمى شود قاعده اضطرار را به لحاظ فرد غصب خروجى جارى كرد چون اختيارى است بله، جامع آنها يعنى احدالفردين اضطرارى است ولى اين جامع، بنابر وجوب خروج و حصول مصلحت غالب در آن، جامع بين غصب حرام و غصب واجب است و اضطرار به جامع بين غصب حرام و غصب غير حرام اضطرار به حرام نيست.
بنابراين شما قاعده (الاضطرار بسوء الاختيار) را به كدام يك از اين دو عنوان مى خواهيد جارى كنيد نسبت به عنوان جامع و يا نسبت به عنوان فرد غصب خروجى؟ اگر نسبت به عنوان جامع مى خواهيد جارى كنيد كه اين جامع مضطر اليه مى باشد ليكن حرام نيست و اگر نسبت به عنوان فرد مى خواهيد جارى كنيد كه اضطرارى نيست.
نقد آقاى خويى(رحمه الله):ايشان اين بيان را اين گونه جواب مى دهد كه اين جا درست است كه به فرد غصب ـ يعنى خروج ـ اضطرار تكوينى ندارد و مى تواند آن را ترك كند و فرد ديگر را كه مكث است انجام دهد ولى نسبت به خروج اضطرار شرعى دارد والممتنع شرعا كالممتنع عقلا است پس نسبت به اين غصب خروجى امتناع شرعى است نه امتناع تكوينى و اين امتناع شرعى به خروج غصبى در جريان قاعده كافى است و اين قاعده هم اضطرار و امتناع تكوينى و عقلى را مى گيرد و هم اضطرار و ممنوعيت شرعى را.
اما وجه امتناع شرعى خروج آن است كه على كل حال مكث ـ كه فرد ديگر غصب و مقدور مكلف است ـ حرام است و واجب نيست و نمى تواند آن را انجام دهد و لازم است كه آن را ترك كند كه مستلزم خروج است پس حرمت فعلى مكث بالملازمه سبب مى شود كه ترك خروج ممنوع شرعى باشد كه اين ممنوعيت شرعى به سوء اختيارش بوده است كه داخل در مكان مغصوب شده است و مجراى قاعده است و داراى عقاب مى باشد.
بر اين پاسخ ايشان دو اشكال وارد است.
اشكال اول: يكى اين كه در اينجا ارتفاع حرمت غصب خروجى كه يكى از دو فرد غصب است نمى تواند به جهت ممنوعيت شرعى باشد زيرا كه نمى توانيم بگوييم ممنوعيت جامع غصب، فرد مكث را نمى گيرد و آن حرام است و سپس بگوييم فرد ديگر غصب كه خروج است ممنوع شرعى مى شود چون ضدين هستند و حرمت از خروج برداشته مى شود زيرا كه اين بدان معناست كه ممنوعيت تكوينى جامع غصب بعد از دخول هيچ يك از اين دو فرد را نمى گيرد و هر دو فرد از نظر ممنوعيت تكوينى و عقلى، بر حرمت باقى هستند و اين واضح البطلان است و اگر اضطرار جامع به دو فرد سرايت مى كند هر دو فرد نسبت به آن على حد واحد مى باشند و هر كدام انجام شود همان مضطر اليه تكوينى است .
پس اين كه بگوييم يك فرد على كل حال حرام است و فرد دوم اضطرار شرعى پيدا مى كند ترجيح بلا مرجح است و مستلزم آن است كه هيچ يك از دو فرد مصداق ممنوعيت و اضطرار تكوينى جامع نباشندو حرمت هيچ كدام به وسيله اضطرار به جامع رفع نشود كه واضح البطلان است و اگر اضطرار به جامع يكى از دو حرمت را معيناً بردارد ترجيح بلامرجح است چون كه نسبت جامع به هر دو فردش على حد سواء است پس نمى توان ارتفاع حرمت از خروج غصبى را به جهت حرمت مكث غصبى ـ كه لازمه اش ممنوعيت شرعى ترك خروج است ـ دانست .
اما اگر كسى بگويد كه ممنوعيت شرعى خروج به جهت وجوب آن است نه حرمت فرد ديگر غصب ـ كه البته اين را هم مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)نفرموده است ـ باز هم صحيح نيست زيرا كه معنايش آن است كه خروج، كه قبل از وجوب و با قطع نظر از آن حرمت داشته و به جهت ممنوعيت شرعى ناشى از اهميت وجوب كه خروج عارض مى شود حرمتش ساقط شده است و اين هم معقول نيست زيرا لازمه اش آن است كه با اضطرار به جامع هر دو فرد آن داراى حرمت فعلى باشند و اين تكليف به محال است و اگر خصوص خروج حرمت داشته نه مكث، ترجيح بلامرجح است علاوه بر اين كه با فرض وجوب، ديگر خروج و تقدم آن بر حرمت اضطرار به جامع اضطرار به حرام نخواهد بود نه تكويناً و نه شرعاً تا موضوع قاعده شود پس نمى توان از طريق اضطرار و ممنوعيت شرعى قاعده را تطبيق داد اگر از طريق اضطرار تكوينى منطق نباشد.
خلاصه اينكه ارتفاع حرمت خروج ـ كه يك فرد از جامع است ـ نمى تواند به جهت اضطرار شرعى باشد تا مجراى قاعده گردد و ارتفاع حرمت از جامع غصب هم كه امتناع تكوينى دارد مجراى قاعده نيست زيرا كه بنابر وجوب يك فرد آن، ديگر اضطرار به جامع حرام نيست.
ثانياً: اساسا قاعده (الاضطرار بالاختيار لاينافى الاختيار) يك قاعده شرعى نيست تا گفته شود كه (الممنوع شرعا كالممنوع عقلا) آن را توسعه مى دهد بلكه همانگونه كه از شهيد صدر(رحمه الله)گذشت يك حقيقت واقعى و فلسفى است در بحث اختيارى بودن افعال و منظور اين است كه افعال و تروك تسبيبى كه اسبابشان اختيارى است از نظر عقلى نظرى اختيارى خواهند بود و از نظر عقلى عملى هم استحقاق عقاب بر آنها قبيح نيست و اين نكته خاص اضطرار تكوينى است و ربطى به ممنوع شرعى ندارد.
پاسخ صحيح از بيان اول مرحوم ميرزا(رحمه الله) همان مطلبى است كه قبلا گفته شد كه وقتى حرمت جامع غصب در زمان دوم ـ كه حرمت انحلالى است ـ قبل از دخول ثابت و فعلى شد هر جا حرمت يا ملاك آن فعلى باشد و ترك آن جامع ـ كه به ترك هر دو فردش است ـ براى مكلف مقدور باشد و مكلف خودش را به سوء اختيار مجبور كند كه آن جامع را انجام دهد عقابش باقى است يعنى در حقيقت ما قاعده الاضطرار بسوء الاختيار را به لحاظ حرمت جامع غصب در زمانى كه جامع بين دو فرد حرام بوده است جارى مى كنيم يعنى به لحاظ زمان فعليت حرمت جارى مى كنيم و در حقيقت، مجراى قاعده عقاب بر حرمت جامع در آن زمان است كه از باب تعجيز با دخول ساقط شده است و هنوز در آن زمان وجوبى در كار نبوده است و حرمت هر دو فردش فعلى بوده است ـ بنابر عدم قبول برهان امتناع مرحوم ميرزا(رحمه الله) و آقاى خويى(رحمه الله) كه فرض هم بر آن است ـ و با تعجيز و اضطرار ساقط شده است پس مخالفت آن حرمت عقاب دارد و مجراى قاعده است و اين كه مى تواند جامع را بعد از دخول در هريك از دو فرد انجام دهد و ملزم نيست به اختيار يكى بالخصوص در مقابل ديگرى اين مزيد اختيار است نسبت به اضطرار به سوء اختيار مخالفت جامع يكى از دو فرد غصبى كه قبل از دخول هر دو حرام بوده اند و به طريق اولى موجب سقوط عقاب نيست يعنى اولى از جايى است كه اضطرار به سوء اختيار به يك فرد معينى از جامع تعلق بگيرد.
حاصل اين كه قاعده به لحاظ حرمت جامع غصب در زمان دوم ـ كه انحلالى است ـ و حرمت تمام افرادش هست و قبل از دخول مقدور و فعلى بوده است جارى مى شود كه جامع بين واجب و حرام نبوده و اگر مكلف آنها را با ترك دخول ـ ولو بالتسبيب ـ ترك مى كرد ترك هر دو فرد را امتثال كرده بود .
بيان دوم: بيان ديگر مرحوم ميرزا(رحمه الله) اين است كه قاعده (الاضطرار بسوء الاختيار لا ينافى الاختيار) جايى است كه با اضطرار، ملاك تكليف رفع نشود اما اگر ملاك رفع شد ديگر قاعده جارى نيست و در ما نحن فيه قبل از دخول ترك غصب حتى غصب خروجى از طريق ترك دخول، داراى ملاك است ولى بعد از دخول مصلحت رد مال شكل مى گيرد كه اين مصلحت بر ملاك غصب خروجى غالب مى شود و مبغوض، محبوب مى شود و حسن پيدا مى كند و ديگر مخالفت در زمان سقوط حرمت به اضطرار، ملاك حرمت را ندارد تا قاعده جارى مى شود و عقاب را ثابت كند مرحوم آقاى خويى(رحمه الله)همان جواب را در اينجا داده است كه ظاهراً مطابق با اين تقرير نيست .
جواب دقيق اين است كه اين ملاك وجوب غالب در صورتى كه مطلق بود سبب مى شد كه از اول حرمت فعلى نشود و فعل حسن باشد ولى ملاك وجوب مشروط است به دخول به نحو شرط اتصاف و با دخول نياز به آن ايجاد مى شود و چنين ملاك و وجوب مشروطى رافع حرمت و ملاك آن نيست زيرا كه مكلف مى توانست با ترك دخول هر دو ملاك را براى مولا حفظ كند و تفويت نكند; يكى را با امتثال و ديگرى را با رفع موضوع نياز و اين جا قاعده الاضطرار جارى مى شود چون مى گويد چرا ملاك مطلق و حرمت فعلى آن را بر مولا تفويت كرده اى با اين كه قادر بودى وليكن خود راتعجيز كرده و در اضطرار انداختى و كلام مرحوم ميرزا(رحمه الله) در جائى درست است كه ملاك غالب مطلق باشد و مشروط نباشد به دخول تا همه جا بر حرمت غلبه پيدا كند و ديگر آن فعل حرام نباشد.
مرحوم ميرزا(رحمه الله) دو بيان ديگر هم دارند كه آنها شبيه نقض است.
بيان سوم: يكى اين كه خروج اختيارى است و اضطرارى نيست تا حرمتش مجراى قاعده باشد زيرا چنانچه اختيارى نبود چطور وجوب عقلى پيدا مى كند با اين واجب عقلى هم بايستى مقدور و اختيارى باشد نه اضطراى.
بيان چهارم: بيان ديگر هم اين است كه ترك بر مقدمات مفوّته كه اضطرار به سوء اختيار را شكل مى دهد جايى است كه اگر انجام ندهد بر امتثال قادر نباشد و سلطنت و قدرت بر آن سلب شود اما در اين جا بر عكس است زيرا كه اگر در مكان غصبى داخل نشود مقدور به انجام خروج نيست و اگر داخل شود كه حالت اضطرارى است حالا قادر بر خروج مى شود پس اينجا عكس مجراى قاعده است .
جواب : اين دو بيان هم روشن است كه اين جا به لحاظ فرد خروج غصبى و يا عنوان خروج اضطرار نيست ولى به لحاظ جامع غصب در زمان بعد از دخول اضطرار است و چون كه قبلاً ترك اين جامع حرام اختيارى بوده و مى توانسته هر دو فرد آن را در زمان دوم ترك كند و حرمتش فعلى بوده است ارتكاب آن جامع مجراى قاعده است نه عنوان خروج به بيانى كه گفتيم كه بايد قاعده را نسبت به زمان فعليت حرمت بسنجيم و در آن زمان جامع و بالتبع هر دو فرد آن حرام بوده و قابل امتثال، هر چند بعد از دخول فعل احدهما اضطرارى مى شود و اختيارى بودن فرد خروج رافع حرمت اين غصب خروجى به لحاظ زمانى كه حرمتش فعلى بوده است نيست .
