درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اماره یا اصل بودن قاعده قرعه/ قواعد فقهیه/ قاعده قرعه/ استصحاب

بعد از بررسی روایات خاص و عام مربوط به قاعده قرعه، بحث در اماره یا اصل بودن قاعده قرعه قرار دارد که مورد بررسی قرار خواهیم دارد.

در مورد اماره یا اصل بودن قرعه، برخی گفته اند: ظاهر ادله این است که قرعه از امارات است.

عمده مستند برای قائلین به اماریت قرعه، روایتی است که در آن مطرح شده است: «لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَقَارَعُوا وَ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ»[1]

در روایت دیگر نقل شده است: « قَالَ الطَّيَّارُ لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ أَ لَيْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ وَ قَالَ الطَّيَّارُ أَ لَيْسَ قَدْ رَوَوْا أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً ثُمَّ نُسَاهِمُ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرُ هَكَذَا هُوَ فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ بِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ ثُمَّ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَةُ إِذَا كَانَ ذَلِكَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ.»[2]

طبق این روایت، طیّار از حق بودن قرعه سوال می کند که زراره قرعه را حق می داند. در ادامه طیّار از زراره درخواست می کند که نزاع صوری کرده و بعد آن از قرعه استفاده کنند تا مشخص شود که نتیجه قرعه مطابق واقع است یا مطابق واقع نیست. زراره در پاسخ این درخواست طیّار می گوید: قرعه مربوط به مواردی است که تفویض امر به خداوند متعال شود و به صورت آزمایشی از آن نمی توان استفاده کرد. در ادامه طیّار ادعای مالکیت دو نفر نسبت به مالی را مطرح می کند که هیچ کدام مالک آن نبوده اند. در این صورت اگر قاضی از قرعه استفاده کند، اسم هر کدام خارج شود، خلاف واقع است. زراره در این مورد گفته است: اگر قاضی احتمال دهد که هر دونفر که ادعای مالکیت مالی را دارند، خلاف واقع ادعاء کرده اند، باید تیر( یا کاغذ) دیگری به قرعه اضافه کرده و بر روی آن بنویسد که هیچ کدام مالک نیستند و یکی از سه سهم را خارج کند. اگر فی علم الله هیچ کدام از دو نفر مالک نباشند، تیر یا کاغذی خارج می شود که بر روی آن عدم مالکیت آنها نوشته شده است.

بنابراین طبق این روایت زراره در مورد قرعه این گونه فهمیده است که قرعه کاشف از واقع است.

البته روشن است که قرعه در اشتباه حقوق، برای تعیین واقع است و کاشفیت در آن مطرح است و الا در موارد تزاحم حقوق، با توجه به اینکه واقعی وجود ندارد، قرعه صرفا مرجّح است که کدام فرد ترجیح داده شود. به عنوان مثال در صورتی که دو فرزند در مورد دو آپارتمان که دارای قیمت مساوی هستند و صرفا محل آنها متفاوت است، نزاع کنند، تزاحم حقوق رخ می دهد و اساسا بحث کاشفیت مطرح نیست بلکه صرفا برای ترجیح از قرعه استفاده می شود.

در استدلال ذکر شده بر اماریت قرعه بر فهم زراره استناد شده است که او فکر می کرد با توجه به تعبیر «خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ» قرعه کاشف از واقع است. در حالی که فهم زراره از این تعبیر خلاف مرتکز عرفی است؛ چون تعبیر «خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ» که در مورد قرعه با کار رفته است، شبیه تعبیر ﴿وَ قَالَ رَبُّكُمُ ادْعُونِي أَسْتَجِبْ لَكُم﴾[3] و بحث استخاره است که در این موارد به معنای این است که شخص دعاء کند که امید است خداوند اجابت کند و یا استخازه بزند که امید است، خداوند خیر را بیان کند. در مورد قرعه هم به همین صورت خواهد بود که از قرعه استفاده خواهد شد به امید اینکه حق واقعی کشف شود.

اگر گفته شود که شارع بیان کرده است که قرعه مطابق واقع خواهد بود، به نظر ما این کلام خلاف مرتکز است؛ چون تفویض امر به خداوند متعال که در روایت مطرح شده است، انشایی است که قرعه وظیفه است و به این معنا نخواهد بود که اگر برای تعیین گوسفند موطوءه از قرعه استفاده شود، دقیقا همان مورد خارج شده، موطوءه بوده است؛ همان طور که در مورد توکّل بر خداوند متعال، توکّل علت تامّه برای ترتّب آثار آن، مثل وسعت رزق نیست، بلکه صرفا مقتضی است.

بنابراین در مورد قرعه کاشفیت عقلائی وجود ندارد و ادعای کاشفیت عقلائی خلاف وجدان عقلایی است و نکته مهم در اماره نبودن همین عدم کاشفیت عقلائی است؛ چون در امارات ملاک کاشفیت ظنیه عقلائیه است. شاهد آن اینکه اگر از بین صد گوسفند گله، یک گوسفند موطوءه باشد و برای تعیین آن از قرعه استفاده شود، قرعه کشف عقلائی نخواهد داشت از اینکه کدام گوسفند موطوءه است.

با توجه به اینکه قرعه کاشفیت عقلائی ندارد، لوازم عقلی قرعه هم مترتّب نمی شود و لذا در صورتی که یک گوسفند موطوءه در بین گله وجود داشته باشد، اگر برای تعیین آن از قرعه استفاده شود، لوازم عقلی آن ثابت نمی شود.

البته ترتّب آثار شرعی مشکلی ندارد و محل بحث نیست و لذا در صورتی زنی توسط دو نفر به صورت شبهه، وطی شود، در روایت برای تعیین پدر فرزند اجرای قرعه بیان شده است که لازمه قرعه این است که شخصی که نام او با قرعه مشخص می شود، پدر آن فرزند باشد که این لازمه شرعی مترتّب خواهد شد و لذا شخص در صورتی که فرزند دختر باشد، نمی تواند با او ازدواج کند و شخص دیگر که قرعه به نام او اصابه نکرده است، می تواند با او ازدواج کند. اما اگر ولد بودن فرزند برای هر کدام اثر عقلی داشته باشد، دلیل بر ترتّب آن وجود ندارد.

آخرین بحث در مورد قرعه، رابطه قاعده قرعه با استصحاب است.

ادله قاعده قرعه در دو بخش ادله خاص و ادله عام مطرح شد. در این بخش لازم است نسبت هر کدام از ادله به صورت جداگانه با استصحاب سنجیده شود.

یکی از ادله خاص قاعده قرعه، بحث قرعه مربوط به خنثی است که آلت مردانه و زنانه ندارد که برای تعیین جنسیت او از در روایت از قرعه استفاده شده است.[4]

این دلیل اخص مطلق از دلیل استصحاب خواهد بود و لذا بر استصحاب مقدم خواهد شد.

نص خاص دیگری که در قرعه وارد شده است، مربوط به شاة موطوءه است که برای تعیین گوسفند موطوءه، قرعه را مطرح کرده است.[5]

در مورد قرعه برای تعیین شاة موطوءه، بنابر نظر ما وفاقا لشیخنا الاستاذ، شارع واجب کرده است که اگر کسی علم اجمالی پیدا کند که در بین گله، گوسفند موطوءه وجود دارد، باید قرعه بزند و لذا با دلیل خاص وجوب قرعه برای کسی که علم اجمالی دارد، ثابت شده است که با لحاظ بیان حکم توسط نص خاص، نوبت به عموم استصحاب نخواهد رسید؛ چون دلیل استصحاب عدم وطی نسبت به هر کدام از گوسفندان، خلاف این نص خاص است و طبعا در دوران بین نص خاص و استصحاب، نص خاص مقدم خواهد شد؛ هرچند استصحاب مقتضی جریان داشته باشد.

در روایت مربوط به شاة موطوءه، اخراج گوسفند موطوءه وظیفه ای برای ناظر بیان شده است که خود او گوسفند را تعیین و ذبح و بسوزاند.[6]

اما اگر گفته شود که این روایت انصراف به وظیفه مالکان گوسفندها دارد، نسبت این روایت با استصحاب عموم من وجه خواهد شد؛ چون فرضا نص خاص وظیفه مالک را بیان کرده است که از قرعه استفاده کند. حال اگر مالک گوسفندان یک نفر باشد و بخواهد در تمام گوسفندان گله، استصحاب عدم وطی جاری کند، مستلزم مخالفت قطعیه خواهد شد؛ چون فرض این است که مالک واحد است و علم اجمالی دارد که یکی از گوسفندان گله موطوءه است؛ لذا دلیل استصحاب از موارد علم اجمالی به تکلیف انصراف خواهد داشت وجاری نمی شود. اما در این صورت، صحیحه محمد بن عیسی نسبت به مالک واحد جاری خواهد شد. بنابراین این فرض افتراق صحیحه محمد بن عیسی خواهد شد. اما در فرضی که مالک گوسفندان متعدد باشند، اطلاق صحیحه محمد بن عیسی شامل خواهد شد و از طرف دیگر با توجه به اینکه مالکان متعدد هستند، علم اجمالی منجز بر اینکه در بین گوسفندان هر یک از مالکان موطوءه وجود داشته باشد، شکل نمی گیرد و لذا هر کدام می توانند نسبت به گوسفندان خود استصحاب عدم وطی جاری کنند. بنابراین این فرض هم محل اجتماع روایت محمد بن عیسی و استصحاب خواهد بود. مورد افتراق استصحاب هم سایر موارد استصحاب است.

با این بیان من وجه بودن نسبت استصحاب و صحیحه محمد بن عیسی روشن خواهد شد.

به نظر ما وقتی نسبت استصحاب و قاعده قرعه عامین من وجه باشد، در محل اجتماع تساقط خواهند کرد.

در مقابل ما که قائل به تساقط دو دلیل در محل اجتماع شدیم، برخی استصحاب را مقدم می دانند؛ چون دلیل استصحاب تعبیر «لاتنقض الیقین بالشک ابدا» است که به لحاظ تعبیر «ابدا» دلیل استصحاب دارای عموم وضعی است و در مقابل صحیحه محمد بن عیسی به اطلاق خود نسبت به محل اجتماع دلالت می کند. مشهور عموم وضعی را مقدم بر خطاب مطلق می دانند و لذا اگر مثلا خطاب «أکرم کل عالم» با خطاب «لاتکرم الفاسق» در مورد عالم فاسق تعارض کنند، تعبیر «اکرم کل عالم» دارای ادات عموم است و عام وضعی است، اما «لاتکرم الفاسق» مطلق است که اطلاق ناشی از مقدمات حکمت است و در نظر بسیاری از بزرگان مثل مرحوم شیخ، محقق نائینی، مرحوم خویی، مرحوم امام و مرحوم استاد و شهید صدر قدس سرهم، اطلاق یا به حکم عقل است و یا اگر ظهور باشد، ظهور ضعیفی است که ناشی از سکوت است، اما ظهور عام قوی است و ناشی از بیان عموم است و لذا عام مقدم خواهد شد.

در محل بحث هم گفته می شود که دلیل استصحاب به لحاظ قید «ابدا» عام وضعی است و لذا بر صحیحه محمد بن عیسی که به اطلاق خود شامل تعدد مالک ها شده است، مقدم می شود.

ما این بیان را برای تقدیم عام بر مطلق نپذیرفته ایم و در بحث تعارض مطرح خواهد شد که بین عام و مطلق تعارض مستقر وجود دارد و عام بر مطلق ترجیحی ندارد. علاوه بر اینکه اساسا تعبیر «ابدا» از ادات عموم نیست بلکه از ادات استمرار است و لذا استیعات را نمی رساند. شاهد این امر این است که در تعبیری آمده است: «إنّی أحامی ابداً عن دینی» که به معنای این است که تا روز قیامت از دین خود حمایت خواهم کرد و لذا در مورد استصحاب معنای روایت به صورت «لاتنقض الیقین بالشک الی یوم القیامه» خواهد شد.

البته من وجه شدن نسبت بین استصحاب و صحیحه محمد بن عیسی در فرض وظیفه بودن قرعه برای مالک، مبتنی بر نظری است که ما وفاقا للسید الامام و الصدر انتخاب کردیم که دلیل اصل عملی منصرف از اطراف علم اجمالی است.

اما کسانی مثل مرحوم خویی و مرحوم استاد گفته اند: دلیل اصل عملی از اطراف علم اجمالی انصراف ندارد و شامل اطراف علم اجمالی هم می شود و صرفا مقید عقلی منفصل حکم کرده است که خطاب اصل، نسبت به اطراف علم اجمالی حجیت ندارد. طبق این مبنا دلیل استصحاب اعم مطلق از صحیحه محمد بن عیسی خواهد شد؛ چون فرض این است که دلیل استصحاب انصراف از اطراف علم اجمالی ندارد و شامل فرضی که مالک گوسفندان واحد است، می شود و صرفا مقید عقلی منفصل به جهت قبح ترخیص مخالفت قطعیه، بیان کرده است که ظهور دلیل مراد جدی نیست، اما با توجه به اینکه برای بررسی رابطه دو دلیل ظهور استعمالی آنها لحاظ می شود، نسبت بین استصحاب و صحیحه محمد بن عیسی با عموم و خصوص مطلق می شود.

بنابراین دلیل استصحاب دارای دو مخصص خواهد بود که مخصص اول لبی منفصل است که استصحاب در اطراف علم اجمالی به تکلیف، در فرض وحدت مکلف جاری نمی شود و مخصص دوم صحیحه محمد بن عیسی در مورد شاه موطوءه است. در اصول بیان شده است که وقتی عامی دو مخصص داشته باشد، در عرض واحد عام را تخصیص می زنند و فرقی هم بین مخصص لفظی و لبی منفصل وجود ندارد.

البته با توجه به اینکه ما قائل هستیم که دلیل استصحاب از اطراف علم اجمالی به تکلیف، انصراف دارد، در فرضی که مالک گوسفندان واحد باشد، به جهت لزوم ترخیص مخالفت قطعیه دلیل استصحاب انصراف خواهد داشت و لذا نسبت استصحاب با صحیحه محمد بن عیسی من وجه خواهد شد و بعد از تعارض و تساقط به حکم عقل رجوع خواهد شد. در مورد حکم عقل هم باید ملاحظه شود که حکم عقل در شبهات موضوعیه چیست که اگر برائت باشد، جاری خواهد شد.

خلاصه کلام ما این است که به نظر ما وفاقا للاستاذ صحیحه محمد بن عیسی بیان کرده است که در فرض علم اجمالی به وجود شاة موطوءه در بین گله، واجب است که شخص عالم قرعه بزند.

نکته دیگر اینکه استظهار ما این است که این تکلیف خاص منحصر در مالک ها نیست بلکه حتی ناظر اجنبی هم که اجمالا به وجود گوسفند موطوءه علم دارد، باید از قرعه استفاده کند که نتیجه آن این است که قرعه اخص از استصحاب است و استصحاب جاری نیست. اثر استظهار ما این است که برای پیدا کردن گوسفند موطوءه واجب است که قرعه بزنند و بعد قرعه ذبح و بسوزانند که این روایت همانند موارد دیگری از فقه خواهد شد که اگر کسی سب النبی کند، واجب یا جایز است که او را بکشند.

در مورد نسبت عمومات قرعه مثل «كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَة»[7] با استصحاب لازم است مبانی مختلف مطرح شود و طبق مبانی نظر داده شود که کدام یک از قرعه و استصحاب مقدم خواهند بود.

مبنای اول در مورد قرعه به این صورت است که مجهول به معنای چیزی است که حکم واقعی و ظاهری آن مشخص نیست.

طبق این بیان با توجه به اینکه استصحاب حکم ظاهری را مشخص می کند، استصحاب بر قاعده قرعه ورود خواهد داشت.

البته ورود استصحاب بر قاعده قرعه در صورتی است که استصحاب را همانند صاحب کفایه معنا نکنیم؛ چون اگرچه صاحب کفایه مجهول را به معنای چیزی دانسته اند که حکم واقعی و ظاهری آن مشخص نباشد و دلیل استصحاب را وارد بر قاعده قرعه دانسته اند، اما اشکال ما به ایشان این است که ایشان استصحاب را به معنای «لاتنقض الیقین بسبب الشک و لکن انقضه بسبب یقین آخر ولو کان حجّة» معنا کرده اند که طبق این بیان همان طور که استصحاب می تواند وارد بر قاعه قرعه شود، به صورت عکس قرعه هم می تواند وارد بر استصحاب باشد؛ چون با جریان قرعه، نقض یقین به سبب یقین به حجیت قرعه صورت می گیرد که نام این حالت توارد از دو جانب است که استصحاب صالح ورود بر قاعده قرعه است و قاعده قرعه هم صلاحیت ورود بر استصحاب را دارد که هیچ کدام ترجیح بر دیگری نخواهد داشت.

اما ما از دلیل استصحاب استفاده کرده ایم که تا زمانی که یقین به انتقاض وضوء حاصل نشود، بناء گذاشته می شود که وضوء وجود دارد. بنابراین تا زمانی که یقین به ارتفاع حالت سابقه یا اماره عقلایی بر خلاف حالت سابقه وجود نداشته باشد، استصحاب جاری خواهد شد و قرعه هم اماره عقلایی نیست و لذا مانع جریان استصحاب نخواهد شد. بنابراین طبق مبنای اول که مجهول را به چیزی که حکم واقعی و ظاهری آن معلوم نباشد، معنا کرده است، استصحاب ورود بر قاعده قرعه خواهد داشت اما عکس آن صورت نمی گیرد؛ چون موضوع استصحاب شک در حالت سابقه است و قرعه رافع شک نیست.

دومین مبنا در مورد قرعه، جریان قاعده در موارد تزاحم و اشتباه حقوق است.

در مورد تزاحم حقوق با توجه به اینکه واقع مجهول وجود ندارد، استصحاب جاری نخواهد شد. اما در موارد اشتباه حقوق در مواردی که ادله خاصه وجود داشته باشد، طبق دلیل خاص، استصحاب تخصیص خواهد خورد.

طبق کلام مرحوم امام و آقای سیستانی هم که قائل شده اند: قاضی در موارد اشتباه حقوق، قرعه اجرا می کند، اساسا نسبت سنجی معنا ندارد؛ چون دلیل استصحاب میزان قضاء نیست بلکه میزان بینه مدعی و قسم منکر است و لذا قاضی نمی تواند طبق استصحاب حکم کند. اما با توجه به اینکه در دلیل مطرح شده است که اگر رافع تحیر برای قاضی نباشد، طبق قرعه حکم می شود، اخذ به قرعه خواهد شد بدون اینکه استصحاب در مقابل آن باشد.

خلاصه مطلب این است که در مواردی که به دلیل خاص قرعه مطرح شده است، قرعه بر استصحاب مقدم خواهد شد؛ چون قرعه اخص است. اما قاعده قرعه اگر مستند به دلیل عام باشد، لازم است که مبانی مختلف مورد توجه قرار گیرد

آخرین نکته در بحث قرعه این است که امام قدس سره فرموده اند: با توجه به برخی روایات از جمله روایت عبد الرحیم که در آن آمده است: «إِنَّ عَلِيّاً ع إِذَا وَرَدَ عَلَيْهِ أَمْرٌ لَمْ يَجِئْ بِهِ كِتَابٌ وَ لَا سُنَّةٌ رَجَمَ بِهِ يَعْنِي سَاهَمَ فَأَصَابَ ثُمَّ قَالَ يَا عَبْدَ الرَّحِيمِ وَ تِلْكَ الْمُعْضِلَاتُ.»[8] احتمال داده می شود که مقصود این است که در برخی موارد تشخیص مدعی و منکر برای قاضی مشکل می شود و نمی تواند مدعی و منکر را معین کند. البته مقصود شبهه به نحو موضوعیه نیست بلکه میزان برای تشخیص مدعی از منکر عمل سختی است که اگر قاضی نتواند با میزان مشخص مدعی و منکر را تشخیص دهد، با جریان قرعه تعیین می کند که کدام یک از آنان اقامه بینه کند و کدام یک قسم بخورد.

به نظر ما این استظهار امام صرفا یک احتمال است و استظهاری است که قرینه ای ندارد.

هذا تمام الکلام فی قاعدة القرعه.

پایان بحث قواعد فقهیه

در اینجا بحث قواعد فقهیه که به بهانه بررسی رابطه آنها با استصحاب مطرح شده است، به پایان می رسد.

به صورت خلاصه می توان گفت: سه قاعده فراغ و تجاوز، أصاله الصحه و قاعده ید، اخص مطلق از دلیل استصحاب هستند. نسبت قرعه هم که به تفصیل بیان شد.

الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی اللّه علی سیّدنا محمّد و آله الطاهرین و اللعن علی أعدائهم أجمعین.

16/11/1396