درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: جریان در شروط/ قواعد فقهیه - قاعده فراغ و تجاوز/ استصحاب

بحث در جهت هشتم از جهات قاعده فراغ و تجاوز در مورد جریان این دو قاعده در شک در شروط است.

در بحث شک در نیت به معنای شک در عنوان، مطالبی از مرحوم خویی بیان کردیم که بنابر نظر ایشان که در اجرای قاعده فراغ، احراز عنوان عمل شرط است، در صورتی که شخص با فرض اینکه نماز ظهر خود را خوانده است، در نمازی که می خواند شک کند که قصد نماز عصر داشته است یا قصد نماز ظهر که با توجه به خواندن نماز ظهر نماز او لغو و باطل باشد، طبق نظر مرحوم خویی در این فرض قاعده فراغ و تجاوز جاری نخواهد شد.[1]

در کتاب قاعده فراغ و تجاوز گفته اند: نسبت به موردی که شخص در مورد قصد نماز شک می کند، باید تفصیل داده شود؛ چون در عنوان به دو صورت است:

    1. گاهی شخص در اصل عنوان صلات شک دارد، به این معنا که در فعلی که انجام می دهد، اساسا قصد عنوان صلات را کرده است یا مثلا در جایی که مشغول شستشوی بدن خود است، شک داشته باشد که اساسا قصد غسل داشته است که در این فرض صحیح است گفته شود که نسبت به اصل عنوان عمل شک وجود دارد و قاعده فراغ ظاهر در این است که شخص بعد از فراغ از اصل عمل، شک در صحت و فساد آن داشته باشد و الا در مواردی که اصل عمل مشکوک باشد، قاعده فراغ جاری نخواهد شد.

    2. گاهی روشن است که مکلف نسبت به اصل صلات قصد داشته است اما صرفا نسبت به خصوصیت آن مثل اینکه قصد نماز ظهر یا نماز عصر داشته است، شک وجود دارد. در این صورت عنوان ذاتی عمل که صلات بودن آن است، احراز شده است و لذا شخص نسبت به نمازی که از آن فارغ شده است، قاعده فراغ جاری کرده و می گوید که ان شاء الله غافل نبوده و قصد نماز عصر کرده است.

بیان کتاب قاعده فراغ و تجاوز دارای مناقشه است؛ چون سخن کسی که احراز عنوان عمل را شرط می داند، این است که اگر عنوان عمل محرز باشد، شک در صحت و فساد عمل خواهد بود که تعبیر شارع به «أعد هذا العمل» یا «لاتعد هذا العمل» جا خواهد داشت، اما در مواردی که شک در عنوان وجود داشته باشد، اساسا امر به اعاده یا عدم اعاده عمل مطرح نخواهد بود؛ چون اگر مثلا شخصی شک داشته باشد که عین نجاست را از دست خود درهنگام ریختن آب به قصد تطهیر ازاله کرده است یا عین نجاست زائل نشده است، اگر شارع بخواهد به این فعل شخص اکتفاء نکند، از تعبیر «أعد ذاک الغسل» استفاده نمی کند بلکه می گوید: «اغسل یدک» و در مورد مثال نماز هم اگر شخصی فی علم الله قصد نماز ظهر کرده باشد و نماز او به جهت انجام نماز ظهر در گذشته، باطل باشد، شارع تعبیر به «أعد هذه الصلاه» نمی کند؛ چون نوع صلات ظهر غیر از صلات عصر است و شخص اصلا نماز عصر را انجام نداده است که انجام مجدد آن اعاده محسوب شود. این موارد همانند این است که اکرام زید مأمور به باشد ولی شخص عمرو را اکرام کند، در این صورت نسبت به اکرم زیدا یا اکرم عالما که منطبق بر زید باشد و شخص عمرو را اکرام کند، تعبیر «أعد ذلک الاکرام» به کار نمی رود بلکه می گوید: «أکرم زیدا»؛ چون اعاده در صورتی است که نوع متحد باشند و اخلال به اجزاء یا شرائط شده باشد.

البته اگر در لسان شارع به صورت «ایت بصلاه و یجب ان تکون صلاة عصر» وارد شده باشد که صلات عصر بودن شرط شرعی عمل باشد، بعد از اینکه شخص نماز خوانده است، جریان قاعده فراغ نسبت به این شرط شرعی مشکلی نخواهد داشت کما اینکه اگر بگوید: «ایت بصلاة ولتکن مع الوضوء» نسبت به وضوء در صورت شک قاعده فراغ جاری خواهد شد. اما ظاهر دلیل در مورد نماز عصر، امر به ذات نماز عصر است نه اینکه امر به ذات صلات شده و قصد نماز عصر شرط آن باشد و لذا با شرط دانستن احراز عنوان عمل، قاعده فراغ دچار مشکل خواهد شد و لذا برای حل این مشکل لازم خواهد بود که گفته شود، در جریان قاعده فراغ احراز عنوان عمل لازم نیست.

البته حتی طبق فرضی که احراز عنوان عمل شرط نباشد، اگر عمل شخص دایر بین عمل به واجب یا انجام فعل مباین باشد، مثل اینکه شخص نمی داند بعد از سلام دادن زید، جواب سلام به او داده است یا ناسزا گفته است، که در این صورت قاعده فراغ جاری نخواهد شد؛ چون امر دایر بین اتیان جواب سلام واجب و عمل مباین بوده است [و با توجه به اینکه اصل عمل احراز نشده است، قاعده فراغ جاری نمی شود] اما در مواردی که عرفا ذات عمل در نظر عرفی اتیان شده ولو اینکه عنوان عمل محرز نباشد، عرف شیء مشکوک را اصل عمل نمی داند بلکه مشکوک کیفیت عمل است و لذا قاعده فراغ جاری خواهد شد. لذا در مثالی که شخص بر روی دست خود آب ریخته و در صدد تطهیر هم بوده است اما در مورد ازاله عین نجاست شک داشته باشد، عنوان غسل صادق نیست اما عمل مباینی انجام نداده است و لذا شمول تعابیری مثل «انما الشک فی شیء لم تجزه» یا «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» مشکلی نخواهد داشت؛ چون معنای تعبیر «فأمضه کماهو» یا این است که عمل گذشته را رها و به شک اعتناء نکند که طبق این معنا اطلاق آن شامل فرض محل بحث هم می شود و اگر هم معنای «فأمضه کماهو» این باشد که بناء بگذارد که عمل را «کما ینبغی ان یعمل» انجام داده است و لذا در مورد شخصی که در صدد تطهیر بوده است عرفا صادق است که بناء گذاشته شود عمل او که در صدد تطهیر بوده است، مزیل نجاست شده است و همین طور در مورد شخصی که نماز خوانده و شک در قصد نماز ظهر یا عصر می کند، اگر قصد نماز ظهر کرده باشد، به جهت اشتباه بوده است، تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» ««کل ما شککت من صلاتک و طهورک فأمض» شامل خواهد شد.

البته ما در این بحث به روایاتی مثل روایت محمد بن مسلم که در آنها بحث عدم اعاده مطرح شده است[2] ، تمسک نمی کنیم؛ چون عرفا اگر فی علم الله شخص نماز ظهر را قصد کرده باشد ولو اینکه نماز او باطل است اما اتیان به نماز عصر اعاده این نماز نیست اما در ادله ای مثل «انما الشک فی شیء لم تجزه» و «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» می توان تمسک کرد.

بنابراین پاسخ اصلی ما این است که اگر اعتبار علم به تحقق عنوان عمل انکار شود، راهی برای جریان قاعده فراغ در این نماز باز خواهد شد. اما در صورتی که علم به تحقق عنوان عمل معتبر باشد، با توجه به اینکه عنوان عمل صلات به تنهایی نیست بلکه صلات عصر است و شارع هم به صورت «ایت بصلاه ولتکن تلک الصلاه صلاة عصر» بیان نکرده است لذا کلام قاعده فراغ و تجاوز صحیح نخواهد بود.

در مورد شک در نیت، جریان قاعده تجاوز از سوی برخی مطرح شده است. بیان جریان قاعده تجاوز در نیت به این صورت است که محل نیت، قبل از تکبیره الاحرام است و با دخول در تکبیره الاحرام محل نیت تجاوز خواهد کرد و لذا در صورت شک در نیت بعد از دخول در تکبیره الاحرام، قاعده تجاوز جاری خواهد شد.

پاسخ ما از این کلام این است که نیت و قصد عنوان برای تحقق عنوان نماز عصر است و لذا اساسا این شرط، شرعی نیست و محل خاصی هم ندارد بلکه محل آن در زمان انجام نماز است و اگر شخص در زمان انجام عمل شک در نیت داشته باشد، شک او هنوز در محل است حتی اگر بعد از نماز هم شک داشته باشد که نیت نماز عصر کرده است، محل شک نگذشته است؛ چون محل نیت نماز عصر با توجه به اینکه نیت برای تحقق عنوان نماز عصر است، ظرف اتیان نماز عصر خواهد بود و با توجه به اینکه محل اتیان نماز عصر تا قبل خروج وقت باقی است، در صورت شک در نیت شک در محل بوده و قاعده تجاوز جاری نیست.

ممکن است اشکال شود که شک در نیت همانند شک در شرط مقارن است و بدتر از آن نیست که در پاسخ می گوئیم: در مورد شرط شرعی مقارن بعد از عمل نسبت به آن قاعده تجاوز جاری می شود. اما در شرط عقلی بنابر اینکه احراز عنوان عمل لازم باشد، شک در تطبیق عنوان نماز عصر وجود خواهد داشت و لذا قاعده فراغ جاری نخواهد شد و با توجه به اینکه شرط عقلی توسط شارع شرط نشده است، محل شرعی هم نخواهد داشت بلکه امر به ایجاد نماز عصر تعلق گرفته است که تا قبل غروب آفتاب محل ایجاد آن باقی است و لذا قاعده تجاوز هم جاری نخواهد شد.

در مورد قصد عنوان عمل، ما شرطیت احراز عنوان عمل در جریان قاعده فراغ را انکار می کنیم.

اما صاحب کتاب قاعده فراغ و تجاوز قبول کرده اند، احراز عنوان عمل در جریان قاعده فراغ شرط است و لذا در مثالی که شخص آب بر روی دست خود ریخته است و شک در زوال عین نجاست دارد، قاعده فراغ را جاری نمی دانند اما در مورد مثال نماز، گفته اند: عنوان ذات عمل نماز است و ظهر یا عصر بودن خصوصیت زائده است مثل اینکه نماز با وضوء، وضوء داشتن شرط نماز است. اما به ایشان می گوئیم که تعبیر شارع به صورت «صل و لتکن صلاتک صلاه عصر» نبوده است بلکه شارع امر به ایجاد نماز کرده است و لذا اگر احراز عنوان باشد قاعده فراغ جاری نخواهد شد. اما ما وفاقا للسید الزنجانی مبنای لزوم احراز عنوان را در قاعده فراغ و تجاوز انکار می کنیم.

در مورد شرط موالات مرحوم خویی فرموده اند: شک در تحقق موالات به دو نوع است:

موالات گاهی شرط شرعی و گاهی شرط عقلی است. موالات شرعی بین اجزاء مستقل نماز مثل قرائت و رکوع یا رکوع و سجده است و در این موارد عنوان عمل ولو با فوت موالات بین اجزاء مستقل صادق است و لذا اگر بعد از فراغ از عمل شک در تحقق موالات بین اجزاء وجود داشته باشد، قاعده تجاوز جاری می شود کما اینکه اگر بعد از نماز شخص در وضوء شک کند، قاعده فراغ جاری خواهد شد.

اما در مواردی مثل موالات بین کلمات یک جمله یا حروف یک کلمه که موالات شرط عقلی است و واجب شرعی نیست، اگر موالات بین حروف یک کلمه رعایت نشود، عرفا صدق نمی کند که کلمه را تلفظ کرده است و یا اگر موالات بین کلمات یک جمله رعایت نشود، قرائت یک آیه صدق نمی کند و لذا شک در موالات در این قسم دوم، شک در اصل وجود جزء مشکوک است و لذا اگر شخص شک داشته باشد که در تلفظ «الحمد» موالات بین حروف را رعایت کرده است یا اینکه بین این کلمه و کلمه بعد فاصله زیادی شده است، شک در وجود کلمه و آیه خواهد شد و لذا بعد از دخول در کلمه یا آیه بعد می تواند به عنوان شک در وجود قاعده تجاوز جاری کند.

ایشان در ادامه فرموده اند: اگر شخص در اثناء عمل شک در موالات که شرط عقلی است، داشته باشد، لازم است که به شک خود اعتناء کند؛ چون شک در محل است. اما در مورد شک در موالات که واجب شرعی است، هیچ کدام از قاعده فراغ و تجاوز در اثناء عمل وجود ندارد. اما می توان استصحاب عدم فصل طویل جاری کرد. بنابراین اگر شخص بین اجزای مستقله نماز قرائت و رکوع شک در موالات داشته باشد به این صورت که قرائت را خوانده و به رکوع نرفته باشد و بعد از مدتی صبر شک کند که فاصله بین قرائت و رکوع چقدر بوده است و آیا این مقدار به موالات ضرر می زند یا نمی زند؟ در این صورت قاعده فراغ و تجاوز جاری نیست؛ چون شک در محل است و تجاوز جاری نیست و با توجه به اینکه در اثناء عمل است، قاعده فراغ جاری نیست و لذا صرفا به استصحاب عدم فصل طویل تمسک خواهد شد. البته بعد از دخول در رکوع قاعده تجاوز جاری خواهد شد. اما اگر شک در قسم دوم که موالات شرط عقلی است، باشد، استصحاب هم جاری نخواهد شد؛ چون تحقق کلمه یا آیه را اثبات نمی کند و اصل مثبت است و تنها راه جریان قاعده تجاوز در صورت تجاوز از محل است.[3]

کلام مرحوم خویی در مورد موالات دارای مناقشه است.

اشکال ما به اینکه ایشان موالات بین اجزاء مستقل را شرعی دانستند، این است که دلیلی وجود ندارد که دلالت بر لزوم موالات بین اجزاء کند بلکه تنها دلیل این است که اگر شخص حمد و سوره خود را بخواند و مثلا پنج دقیقه سکوت کند و بعد به رکوع برود، عرفا به این عمل او نماز گفته نمی شود و لذا موالات به جهت صدق عنوان عمل مثل صلات است و الا در مورد موالات بین اجزاء مستقل نماز دلیل وجود ندارد. البته در مورد وضوء دلیل بر موالات وجود دارد و آن هم تعبیر «تابع بعضه بعضا»[4] است، اما در مورد نماز دلیل وجود ندارد. بنابراین در مورد موالات در نماز، غیر از اینکه نماز صادق باشد، دلیل دیگری وجود ندارد که اگر ادعا شود که نماز صادق است، دیگر دلیل باقی نمی ماند؛ چون اجماع بر شرطیت موالات هم مدرکی است.

ممکن است اشکال شود که فرق نماز و غسل در بحث موالات چیست که در نماز موالات شرط و در غسل شرط نیست که در جواب می گوئیم: ارتکاز متشرعی متفاوت است و در مورد نماز بدون موالات عنوان نماز را صادق نمی داند، اما در مورد غسل عدم موالات را مانع تحقق غسل نمی داند. بنابراین به لحاظ ارتکاز متشرعی اگرچه وضوء هم شرط نماز است، اما در نزد ارتکاز متشرعی این گونه نیست که عمل بدون وضوء اساسا نماز نباشد بلکه نهایتا باطل است. اما در مورد فصیل طویل ارتکاز مانع صدق عرفی نماز می داند و لذا موالات شرط شرعی نیست بلکه شرط عقلی است؛ چون اگر در ابتدای صبح الله اکبر گفته و در نیمه روز بخش دیگر نماز را بخواند و همین طور نماز صادق نخواهد بود.

مطلب دوم اینکه ایشان در موارد متعدد فرموده اند: اگر امر به عنوان مرکب شود، مثل یجب الطواف سبعه اشواط، عرف این عنوان را با اخلال به موالات هم صادق می داند، لذا ایشان در بحث شرطیت موالات در طواف، سعی و تیمم گفته اند که موالات در این موارد دلیل ندارد جز اینکه صدق عرفی تیمم، طواف و سعی مشروط به موالات است. البته ایشان در ابتدای فقه در بحث غسل جنابت اینکه امر به مرکب ظهور در موالات داشته باشد را انکار کرده است. اما در مباحث بعدی این نکته را تکرار کرده اند که موالات شرط عقلی و شرط صدق عنوان مرکب است و لذا این مطلب که ایشان فرمودند، در موارد شک موالات عقلی حتی بعد عمل قاعده فراغ جاری نمی شود، به معنای این است که اگر بعد از هفت شوط طواف کعبه شک در موالات وجود داشته باشد ولو اینکه بعد فراغ از عمل است، اما قاعده فراغ جاری نیست؛ چون شک شخص به شک در طواف هفت شوط برمی گردد و طبق نظر مرحوم خویی تا زمانی که عنوان عمل احراز نشود، قاعده فراغ جاری نخواهد شد. اما طبق نظر ما که احراز عنوان عمل لازم نیست، اگر هفت شوط انجام شود و شخص در مقام امتثال باشد، تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» شامل او خواهد شد. اما به نظر ایشان که احراز عنوان عمل را لازم می دانند با در شک موالا ت طواف، سعی و امثال این موارد عنوان عمل احراز نخواهد شد.

البته ممکن است ایشان به این مطلب ملتزم شوند که ما می خواهیم ایشان را به مبنای خودشان التزام دهیم.

مطلب سوم اینکه مرحوم خویی گفته اند: در صورتی که موالات شرط شرعی باشد، در اثناء عمل هیچ کدام از قاعده فراغ و تجاوز جاری نیست. به عنوان مثال در مورد وضوء که به جهت تعبیر «تابع بعضه بعضا» موالات شرط شرعی وضوء خواهد بود و حال اگر شخص صورت خود را شسته و بعد آن شک کند که در هنگام شستن دست راست فصل طویل صورت گرفته است یا اینکه فصل طویل نشده است، در این صورت قاعده تجاوز جاری نخواهد شد؛ چون در صورتی که شک در اثناء وضوء باشد، اصلا قاعده تجاوز ندارد و با توجه به اینکه از عمل فارغ نشده است، قاعده فراغ هم جاری نخواهد شد، بنابراین ایشان در این صورت از استصحاب عدم فصل طویل استفاده کرده اند.

به نظر ما این کلام ناتمام است؛ چون اگر عنوان فصل طویل مانع باشد، در موارد شبهه مصداقیه فصل طویل مشکلی نخواهد بود و استصحاب عدم فصل طویل جاری می شود. اما اگر موالات بین اجزاء شرط باشد، استصحاب عدم فصل طویل موالات را اثبات نمی کند؛ چون موالات به معنای انجام پی در پی اجزای وضوء است که مثلا قبل از مضی فصل طویل بین دست راست و شستن صورت موالات صدق می کند. اما در صورتی که شستن صورت و دست ها پی در پی نباشد، موالات دچار مشکل خواهد شد. بنابراین صدق موالات همانند متضایفین است و تا زمانی که دو فعل در کنار هم انجام نشده باشد، موالات محقق نشده و صدق نمی کند و از طرف دیگر تا فصل طویل نشده باشد، امکان موالات وجود دارد. بنابراین استصحاب عدم فصل طویل برای اثبات پی در پی بودن اجزای وضوء اصل مثبت است؛ چون موالات به این است که بالفعل جزء ثانی بدون فصل طویل با جزء اول محقق شود و الا استصحاب عدم فصل طویل صرفا امکان موالات را ثابت می کند و صرف امکان موالات برای فعلیت کافی نیست. البته اگر گفته شود که دلیل واضحی بر شرطیت موالات وجود ندارد، چه بسا گفته شود که از نظر عرف عدم فصل طویل شرط شرعی باشد که در این صورت استصحاب عدم فصل طویل کافی است. اما نکته این است با شبهه اینکه عدم فصل طویل قید واجب است یا اینکه ثبوت موالات بین اجزاء لازم است مطلب را طبق نظر مرحوم خویی دچار اشکال می کند؛ چون علم اجمالی ایجاد می شود که اگر شرط عدم فصل طویل باشد، استصحاب جاری است اما اگر فعلیت موالات شرط باشد، استصحاب جاری نیست که مرحوم خویی در مشابه این فرض گفته اند که استصحاب جاری نخواهد شد؛ چون چه بسا فی علم الله موالات شرط باشد و اجماع هم دلیل لبی است و اطلاق و ظهور ندارد تا به حاق آن اخذ شود و لذا در عین اینکه احتمال اعتبار عدم فصل طویل وجود دارد، اگر گفته نشود که ظاهر «تابع بعضه بعضا» موالات فعلیه باشد، احتمال شرطیت موالات به صورت فعلی هم داده می شود و لذا استصحاب جاری نخواهد شد.

مطلب سوم اینکه گاهی مقدار فصل ایجاد شده معلوم است؛ مثل اینکه شخص می داند که پنج دقیقه بین دو جزء فاصله شده است، اما نمی داند که این مقدار فصل عرفا مخل به موالات است یا مخل نیست، که در این صورت شبهه مفهومیه موالات خواهد شد و شبهات مفهومیه مجرای استصحاب نیست و قاعده فراغ وتجاوز هم جاری نخواهد شد.

به عنوان یک جمله در داخل پرانتز عرض می کنم که تعجب از صاحب کتاب فراغ و تجاوز است که ایشان گفته اند: اگر شک شود که این مقدار از فصل مخل به موالات است، استصحاب «عدم کونه مخلا بالموالات» یا استصحاب «عدم کون هذا الفصل فصلا طویلا» جاری می شود در حالی که در این صورت شبهه مفهومیه است و ایشان استصحاب در شبهات مفهومیه را نپذیرفته اند اما فرض ایشان که اطلاق کلام مرحوم خویی هم شامل آن می شود این است که شخص بداند چه مقدار فاصله شده است، مثلا پنج دقیقه فاصله باشد اما در مخل بودن این پنج دقیقه شک داشته باشد که شبهه مفهومیه خواهد بود واستصحاب عدم فصل طویل یا استصحاب عدم کونه فصلا طویلا یا فراغ و تجاوز جاری نیست بلکه به نظر مشهور شبهه ی مفهومیه ای است که رجوع به برائت شده و نسبت به مانعیت این مقدار از فصل برائت جاری می شود و دیگر فرق نمی کند که موالات شرط شرعی یا عقلی باشد؛ لذا حتی اگر همانند «طف سبعه اشواط» بوده و شخص شک داشته باشد که این مقدار از فصل مثل ده دقیقه مانع از صدق هفت شوط طواف است، به نظر مشهور مجرای برائت است؛ چون شک در سعه و ضیق جعل شارع است. اما مجرای تمسک به قاعده فراغ، تجاوز یا استصحاب عدم فصل طویل نیست.

البته ما در مورد اینکه این موارد شبهه مفهومیه باشد، اشکال داریم و بارها عرض کرده ایم که شبهه مفهومیه این است که نسبت مولی و عبد نسبت به آن یکسان نباشد، یعنی مولی نتواند بگوید که نمی دانم؛ مثل «الکر الف و مأتا رطل» که نمی شود که امام بفرمایند: نمی دانم مراد رطل مکی، مدنی یا عراقی است. اما وقتی مولی می گوید: «اغسل وجهک بالماء» و چای کمرنگ به نزد مولی برده شود، مولی بدون لحاظ عالم به غیب بودن، در صدق آب بر آن می گوید: «نمی دانم» و باید به عرف مراجعه شود یا در مورد «اذبح فی منی» در اینکه محل خاصی از منی است، مولی می گوید: باید به عرف محل مراجعه شود. این شبهات که مشهور معتقد به مفهومیه بودن آنها هستند، ما معتقد هستیم که شبهه مفهومیه خطاب نیست، بلکه ظاهر خطاب این است که «اذبح فی ما یکون منی عرفا» و یا «اغسل بما یکون ماءا عرفا» و در مانحن فیه هم اغلب شبهات مفهومیه موالات این است که «افعل ما یکون طوافا سبعه اشواط عرفا»؛ چون ممکن است که مولی بماهو مولی نداند که آیا عرف با اخلال به اندازه پنج دقیقه طواف سبعه اشواط را صادق می داند یا صادق نمی داند.

در اینجا کلام در موالات به اتمام می رسد که طبق بیان ما، شبهه مفهومیه به شبهه مصداقیه ملحق می شود که بحث آن گذشت.