درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: جریان در شروط/ قواعد فقهیه- قاعده فراغ و تجاوز/ استصحاب

بحث در جهت هشتم از جهات قاعده فراغ و تجاوز در مورد جریان این دو قاعده در شک در شروط است.

مرحوم خویی در مورد جریان قاعده فراغ و تجاوز در موارد شک در شروط فرموده اند: اگر شرط متقدم بر عمل باشد، با دخول در عمل، اگر شک در اتیان آن شرط وجود داشته باشد، قاعده تجاوز در شرط جاری خواهد شد.[1]

اشکالی به کلام مرحوم خویی مطرح شد که اگر نسبت به شرط بعد دخول در عمل، قاعده تجاوز جاری می شود، به چه جهت در صورتی که شخص در اثناء نماز عصر شک در اتیان نماز ظهر داشته باشد، با اینکه نماز ظهر شرط متقدم نماز عصر است، قاعده تجاوز جاری نمی کنید؟ ایشان در پاسخ به این اشکال فرمودند: نماز ظهر غیر از شرط متقدم بودن برای نماز عصر، واجب نفسی است و جریان قاعده تجاوز نمی تواند امتثال امر نفسی به نماز ظهر و یا گذشتن محل آن را را اثبات کند، بنابراین نسبت به آن قاعده تجاوز جاری نخواهد شد بلکه استصحاب عدم اتیان نماز ظهر جاری شده و جریان این استصحاب موضوع وجوب عدول از نماز عصر به نماز ظهر را اثبات می کند که با وجود این استصحاب عدم اتیان نماز ظهر، نمی توان به شک در نماز ظهر اعتناء نکرده و قاعده تجاوز جاری کرد.

در مورد فرمایش مرحوم خویی بیان کردیم که ظاهر عرفی این است که حتی در مورد شرط متقدم تا زمانی که شخص در اثناء است، محل شرعی شرط نگذشته است؛ چون آنچه در واقع شرط و متعلق امر ضمنی است، اقتران عمل به آن شرط و در مثال محل بحث، تقید نماز عصر به سبق نماز ظهر است و لذا لازم است در مورد «تقید صلاه العصر بسبق صلاه الظهر» قاعده تجاوز جاری شود کما اینکه مرحوم خویی در اوایل قاعده فراغ و تجاوز فرموده اند: اگر شخص شک داشته باشد که نماز او با وضوء بوده است، در مورد وضوء قاعده تجاوز جاری نخواهد شد بلکه قاعده تجاوز مربوط به تقید نماز به وضوء است که جریان قاعده تجاوز به این نحو، تحقق وضوء را اثبات نمی کند و لذا لازم است که شخص برای نماز بعد خود وضوء بگیرد.

بنابراین نتیجه اشکال به مرحوم خویی این خواهد بود که در موارد شک در شرط ولو اینکه شرط متقدم باشد، قاعده تجاوز در اثناء عمل جاری نخواهد شد. اما در موارد شک بعد فراغ از عمل مرکب، مانعی از جریان قاعده تجاوز وجود ندارد اعم از اینکه شک در تحقق شرط مقارن یا متقدم باشد.

البته اگر سبق یک شیء، شرط اولین جزء عمل باشد، در صورت شک بعد از اولین جزء، قاعده فراغ جاری خواهد شد کما اینکه استظهار ما از شرطیت موالات بین طواف و نماز طواف به جهت تعبیر «سَأَلْتُهُ عَنْ رَكْعَتَيْ طَوَافِ الْفَرِيضَةِ قَالَ لَا تُؤَخِّرْهَا سَاعَةً إِذَا طُفْتَ فَصَلِّ»[2] این است که موالات شرط اولین جزء نماز طواف و آخرین جزء طواف است و لذا بعد از آن هرچه نماز طواف طولانی شود، مشکلی رخ نمی دهد. لااقل بیش از این محرز نیست که اولین جزء نماز طواف، مشروط به موالات بین آن و طواف است و به لحاظ شبهه حکمیه بیش از مشروط بودن اولین جزء نماز طواف فهمیده نمی شود که به اطلاق دلیل یا برائت، اشتراط سایر اجزاء صلاه طواف به موالات نفی می شود و لذا بعد از اولین جزء اگر در موالات بین نماز طواف و طواف شک شود، قاعده فراغ جاری خواهد شد؛ چون محل شرعی شرط با اولین جزء نماز می گذرد و در صورت شک جریان قاعده تجاوز مشکلی نخواهد داشت.

مطلب دیگر در کلام مرحوم خویی این است که ظاهر عبارت های ایشان در فقه در مورد کسی که در اثناء نماز در وضوء شک می کند، این است که نفس وضوء شرط نماز است که این نظر ایشان در مقابل قول مشهور است که قائل شده اند، طهارت مسبب از وضوء شرط نماز است. بنابراین طبق نظر ایشان در فقه به ذهن می رسد که وضوء شرط متقدم است و با داخل شدن در نماز، نسبت به شرط متقدم قاعده تجاوز جاری خواهد شد. اما مرحوم خویی در اصول و در محل بحث فرموده اند: غسلات و مسحات که افعال تکوینی وضوء است، شرط نماز نیست بلکه شرط نماز بقاء اعتباری وضوء در هنگام نماز است، یعنی شارع برای وضوء اعتبار بقاء کرده است و این اعتبار بقاء برای وضوء از خطاباتی که به صورت «النوم ینقض الوضوء» یا تعبیر «الرَّجُلُ يَنَامُ وَ هُوَ عَلَى وُضُوء»[3] که در صحیحه زراره وارد شده است، فهمیده می شود. بنابراین ظاهر وضوء همان فعل تکوینی است، اما شارع برای آن بقاء اعتبار کرده است. نتیجه این بیان این خواهد بود که بقاء وضوء در حال نماز دیگر شرط متقدم نخواهد بود بلکه شرط مقارن است و در مورد شرط مقارن قاعده تجاوز جاری نخواهد شد؛ چون مرحوم خویی در مورد شرط مقارن گفته اند: اگر در اثناء عمل شک در شرط مقارن کند، مثل اینکه در اثناء نماز شک در استقبال یا ساتر داشته باشد، اگر استصحاب بقاء قبله یا ساتر به جهت شک در حدوث وجود نداشته باشد، به جهت عدم جریان قاعده تجاوز نماز تصحیح نخواهد شد؛ چون اگر در اثناء عمل شک در شرط مقارن شود، شک در محل خواهد بود و قاعده تجاوز جاری نخواهد شد. در مورد وضوء هم به همین صورت خواهد شد که شرط مقارن شده و نسبت به آن قاعده تجاوز جاری نخواهد شد.[4]

این فرمایش مرحوم خویی مشکل عدم جریان قاعده تجاوز در مورد شک در وضوء در اثناء نماز را حل می کند، اما کلام ایشان هم از نظر فقهی و هم مبنایی دچار مشکل است.

اشکال فقهی کلام ایشان این است که شرطیت بقاء وضوء خلاف ظاهر ادله است؛ چون در ادله وضوء وارد شده است: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاَةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَ أَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُءُوسِكُمْ وَ أَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْن ِ﴾[5] ظاهر آن این است که نفس وضوء شرط نماز است و طهور عنوان خود وضوء و غسل است. در مورد تیمم در روایت وارد شده است: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَجْنَبَ فَتَيَمَّمَ بِالصَّعِيدِ وَ صَلَّى ثُمَّ وَجَدَ الْمَاءَ فَقَالَ لَا يُعِيدُ إِنَّ رَبَّ الْمَاءِ هُوَ رَبُّ الصَّعِيدِ فَقَدْ فَعَلَ أَحَدَ الطَّهُورَيْنِ»[6] از این تعابیر استفاده می شود که خود وضوء، غسل و تیمم طهور هستند. در مورد روایت « لَا صَلَاةَ إِلَّا بِطَهُور»[7] معنای روایت این است که «لاصلاه الّا بوضوء» که باید شخص وضوء داشته باشد، اما شرط آن این است که تا پایان نماز ناقض از او صادر نشود. بنابراین ظاهر ادله این است که خود طهارات ثلاث شرط است و صرف اینکه در مورد آنها اعتبار بقاء می شود، کافی نیست؛ چون لازم است که موضوع اثر ملاحظه شود کما اینکه در مورد عقد هم با توجه به اینکه در مورد آن تعبیر فسخ به کار رفته است، اعتبار بقاء صورت گرفته است، اما موضوع امضاء در «أوفوا بالعقود» بقاء عقد نیست تا گفته شود که بعد فسخ شبهه مصداقیه بقاء عقد می شود بلکه عقد به معنای حدوثی است. در مورد «لاصلاه الی بطهور» هم به معنای این است که شخص وقتی می خواهد نماز بخواند، وضوء بگیرد که عرف وضوء را اسم همان غسلات و مسحات می داند و لذا معنای آن به صورت خواهد بود که «لاصلاه الا مع غسل وجهکم و ایدیکم و مسح ارجلکم». البته برای بعد آن شرطی هم بیان کرده است که بعد وضوء حدث صادر نشود. بنابراین ادله ظهور ندارد که در هنگام بقاء وضوء در هنگام نماز شرط است. این اشکال فقهی به مرحوم خویی است.

اشکال مبنایی به کلام مرحوم خویی این است که ایشان در بحث طهارات ثلاث فرمودند: طهارت مسبب از وضوء، شرط نماز نیست بلکه خود وضوء شرط نماز است یا در مورد غسل، خود غسل شرط نماز است و طهارت مسبب از آن شرط نیست. ایشان در ادامه ثمره این بیان خود را در جریان برائت در موارد شک در اقل و اکثر ارتباطی دانستند که اگر شخص نداند که وضوء مشروط به ترتیب بین پای راست و چپ است یا مشروط نیست، مشهور گفته اند که شک در محصل غرض خواهد بود و لذا مجرای قاعده اشتغال است، اما ایشان گفته اند: طبق کلام ما که خود وضوء شرط است، در صورت شک در شرطیت ترتیب، شک بازگشت به این خواهد داشت که شرط نماز، ده جزء دارد یا نه جزء که برائت از جزء دهم جاری خواهد شد.

اشکال ما به ایشان این است که بیان اینکه بقاء تعبدی وضوء شرط است، این مطلب را دچار اشکال می کند؛ چون طبق این بیان برائت از شرطیت ترتیب بین پای راست و چپ اثبات نخواهد کرد که وضوی فاقد ترتیب، بقاء تعبدی داشته است کما اینکه ثابت نمی کرد که وضوء فاقد ترتیب سبب برای طهارت است، پس ایشان چگونه می خواهند در اجزاء و شرائط وضوء یا غسل اصل برائت جاری کنند. اما اگر مرحوم خویی همانند مرحوم شهید صدر بیان می کردند که ذات وضوء شرط متقدم است و شرط دیگری وجود دارد که ناقضی تا آخر نماز صادر نشود که ما همین را استظهار می کنیم، طبق این بیان وضوء شرط متقدم خواهد شد که خود ایشان در مورد شرط متقدم قائل به جریان قاعده تجاوز شدند.

مرحوم خویی در مورد شرط مقارن فرموده اند: اگر امری شرط مقارن عمل مرکب باشد، تا زمانی که از عمل فارغ نشود، شک در مورد شرط، شک در محل خواهد بود و لازم است به شک اعتناء شود.[8] البته در مورد شروط مقارن گاهی شرط مقارن برای عمل نیست بلکه شرط مقارن جزء است که ایشان بر این مورد در فقه به طهارت در طواف مثال زده اند که در مورد طهارت در طواف دلیل وجود ندارد که شرط مقارن طواف باشد بلکه بیش از این دلیل وجود ندارد که طهارت در طواف شرط مقارن اجزاء باشد. تفاوت بین شرط طواف و شرط اجزاء طواف در مورد آنات متخلله در طواف ظاهر می شود؛ چون اگر طهارت شرط اجزاء باشد و در آنات متخلله طواف حدث صادر شود، شخص وضوء گرفته و طواف خود را ادامه می دهد و طواف او مشکلی نخواهد داشت؛ چون تمام اجزاء طواف مقرون به طهارت بوده است. اما اگر طهارت شرط اجزاء نباشد، بلکه شرط خود طواف باشد، لازم خواهد بود که در آنات متخلل هم طهارت داشته باشد؛ چون طواف یک امر واحد مستمر خواهد بود و تا آخرین جزء لازم است که مقترن به طهارت باشد. مثال دیگر ایشان برای شرطیت امری برای اجزاء، نیت در نماز است که اگر شخص تکبیره الاحرام را گفته و قبل از آغاز قرائت از نیت خود برگردد و تصمیم قطعی به رها کردن نماز داشته باشد، اما مدتی به همین حالت بماند و قبل از فوت موالات مجددا تصمیم به ادامه نماز بگیرد، در این صورت نماز او مشکلی نخواهد داشت؛ چون نیت شرط اجزاء است و در صورتی که موالات از بین نرفته باشد و در اجزاء بعدی نیت کند، نماز صحیح خواهد بود. البته نیت در روزه این گونه نیست و نیت، شرط خود صوم است و لذا اگر شخص در اثناء صوم یک آن متردد شود که روزه بگیرد یا نگیرد، روزه او باطل می شود؛ چون صوم اسم برای جمیع آنات است بخلاف نیت در نماز که شرط اجزاء است. قصد قربت هم همانند نیت در نماز شرط اجزاء نماز است. بنابراین اگر شخصی بعد از گفتن تکبیره الاحرام در حالی که در آنات متخلل در نماز است، شک در نیت داشته داشته باشد، نسبت به اجزاء سابق قاعده فراغ جاری خواهد شد و صرفا برای اجزای بعدی تحصیل شرط کرده و نیت را احراز می کند. بله اگر در اثناء یک جزء مثل رکوع شک در نیت داشته باشد، نسبت به رکوع شک در اثناء محل است، اما نسبت به اجزاء سابقه قاعده فراغ مشکل را حل کرده و نسبت به لاحق هم نیت را احراز خواهد کرد، اما نسبت به رکوع با توجه به اینکه در اثناء عمل است و محل آن نگذشته است، قاعده فراغ و تجاوز جاری نمی شود.

اما شرط هایی که شرط مقارن عمل است و شامل آنات متخلل هم می شود، اگر در اثناء نماز شک شود، هیچ کدام از قاعده فراغ و تجاوز جاری نخواهد شد مثل اینکه در اثناء نماز شک در قبله یا ستر داشته باشد که اگر استصحاب بقاء استقبال و ستر باشد، مشکلی نیست، اما اگر استصحاب جاری نباشد، با قاعده فراغ و تجاوز حل نخواهد شد.

این فرمایش مرحوم خویی مطلب متینی است اما لازم است که دو نکته مورد توجه واقع شود:

    1. استثنایی که ایشان بیان کرد که اگر شخص در اثناء جزء شک در شرط الجزء کند، نماز باطل است، باید مقید شود به فرضی که امکان تدارک جزء وجود نداشته باشد، مثل رکوع که اگر مجددا انجام شود، زیاده رکوع خواهد بود. اما اگر در اثناء قرائت شک در شرط الجزء داشته باشد، قرائت سوره حمد یا توحید را اعاده می کند و مشکلی رخ نمی دهد و لذا نباید ایشان به طور مطلق بیان کند که اگر در اثناء جزء شک در شرط باشد، قاعده فراغ و تجاوز جاری نیست و لازم است که نماز خود را اعاده کند.

    2. مطلب دوم اینکه ایشان بحث نیت را مطرح کردند که لازم است روشن شود که مراد از نیت چیست؟ نیت دارای دو اصطلاح قصد قربت و قصد عنوان است. که هر دو شرط اجزاء نماز هستند و لذا با توجه به اینکه قصد قربت شرط اجزای نماز است، در آنات متخلل قصد قربت لازم نیست بلکه صرفا هنگام انجام اجزاء، قصد قربت می کند. قصد عنوان هم همین گونه است و در آنات متخلل شرط نیست و لذا اگر الله اکبر را به نیت نماز گفته و بعد آن تصمیم به رها کردن نماز داشته باشد، اما قبل از اتیان منافی نماز را ادامه دهد، مشکلی ایجاد نمی شود. بنابراین قصد قربت و عنوان در نماز، غسل و تیمم شرط اجزاء است، اما نکته این است که کلام مرحوم خویی به صورت مطلق صحیح نیست؛ چون در مورد شک در عنوان خود ایشان در فقه و اصول فرموده اند: قاعده فراغ و تجاوز جاری نخواهد شد و لذا اگر شخصی در اثناء عمل شک کند که آیا نماز خود را با قصد نماز عصر شروع کرده است تا صحیح باشد و یا به قصد نماز ظهر آغاز کرده است که با توجه به انجام نماز ظهر در سابق نماز او باطل باشد، ایشان وفاقا لصاحب العروه صریحا گفته اند: نماز شخص باطل است مگر در فرضی که جزئی که مشغول آن است را به عنوان نماز عصر به جا آورده باشد مثلا در حال رکوع قصد او این باشد که رکوع نماز عصر باشد، اما شک در عنوان اجزاء سابقه داشته باشد که در این صورت قاعده تجاوز جاری خواهد شد؛ چون شک در وجود اجزاء سابقه نماز عصر دارد کما اینکه اگر در رکوع نماز عصر شک در گفتن تکبیره الاحرام نماز عصر داشته باشد، قاعده تجاوز در اصل وجود تکبیره الاحرام جاری خواهد شد. در اینجا هم که در حال رکوع به عنوان نماز عصر، شک در تکبیره الاحرام به عنوان نماز عصر می کند، قاعده فراغ جاری نیست، اما قاعده تجاوز به عنوان شک در اصل وجود جزء سابق نماز عصرجاری است. اما اگر نماز تمام شود و شک کند که نمازی که خوانده است به عنوان نماز ظهر بوده است که با توجه خواندن نماز ظهر باطل باشد یا به عنوان نماز عصر بوده است که صحیح باشد که ایشان وفاقا لکثیر گفته است که نماز او باطل است؛ چون قصد عنوان شرط شرعی نیست و با قصد قربت متفاوت است که شرط شرعی است. لذا با توجه به اینکه قصد قربت شرط شرعی است اگر الله اکبر نماز را گفته و شک در قصد قربت داشته باشد «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» جاری شده و قاعده فراغ عمل او را تصحیح خواهد کرد و برای سایر اجزاء هم قصد قربت را احراز می کند. اما قصد عنوان شرط عقلی است که شارع امر به نماز عصر کرده است و عقل حکم می کند که قصد عنوان برای ایجاد نماز عصر لازم است و عمل بدون قصد عنوان محقق نمی شود.

اشکال این است که ایشان چطور می خواهند در اثناء نماز که شک در قصد عنوان نماز عصر وجود دارد، قاعده فراغ جاری کنند؛ چون ایشان بارها فرموده اند: شرط قاعده فراغ این است که عنوان عمل محرز باشد و شک در صحت و فساد عمل باشد و وقتی عنوان قصدی باشد و شخص در قصد عنوان داشته باشد، شک در تحقق عنوان نماز عصر خواهد داشت و به نظر ایشان قاعده فراغ جاری نخواهد شد. قاعده تجاوز هم جاری نیست؛ چون قاعده تجاوز مربوط به موارد شک در شرط شرعی است. علاوه بر اینکه شخص از هنوز از محل نماز عصر نگذشته است و وقت نماز عصر تا آخر وقت باقی است.

اما اینکه فرمودند: در جزئی که مشغول آن است، قصد نماز عصر داشته باشد مثل اینکه رکوع به قصد نماز عصر انجام داده و شک می کند که از ابتداء نماز، قصد نماز عصر داشته است یا نداشته است، ایشان و صاحب عروه[9] در مساله 19 از احکام نیت فرمودند که قاعده تجاوز جاری خواهد شد، اما این مطلب واضح نیست؛ چون روایاتی مثل «الصَّلَاةُ عَلَى مَا افْتَتَحْتَ»، وجود دارد که اگر از روی سهو نیت نماز در اثناء تغییر پیدا کند، این تغییر سهوی نماز موجب تغییر عنوان نماز نمی شود. روایت دیگر صحیحه عبدالله بن مغیره است که در کتاب حریز آمده است و متن آن به صورت «إِنِّي نَسِيتُ أَنِّي فِي صَلَاةٍ فَرِيضَةٍ حَتَّى رَكَعْتُ وَ أَنَا أَنْوِيهَا تَطَوُّعاً قَالَ فَقَالَ هِيَ الَّتِي قُمْتَ فِيهَا»[10] در این روایت معیار نیت در حال شروع نماز بیان شده است. در روایت معاویه بن عمار هم آمده است: «هيَ عَلَى مَا افْتَتَحَ الصَّلَاةَ عَلَيْهِ».[11] در روایت ابن ابی یعفور هم آمده است: «إِنَّمَا يُحْسَبُ لِلْعَبْدِ مِنْ صَلَاتِهِ الَّتِي ابْتَدَأَ فِي أَوَّلِ صَلَاتِهِ»[12] لذا معیار نیت اول نماز است که اگر شخص در ابتدای نماز نیت نماز ظهر کرده باشد و سهوا در رکوع نیت نماز عصر کرده باشد، این تغییر نیت سهوی ارزشی ندارد و این روایات ناظر به تغییر سهوی نیت در اثناء است و این نوع نیت را مضر و موجب تبدل عنوان نمی داند و لذا اینکه شخص احتمال دهد که از اول نماز، نیت نماز ظهر داشته است و اینکه رکوع را سهوا به عنوان نماز عصر انجام داده باشد، موجب تبدل عنوان نخواهد شد و لذا شخص احراز نمی کند که در رکوع نماز عصر شده است. علاوه بر اینکه اگر نماز در رکعت دوم باشد، چطور می توان با قاعده تجاوز ثابت کرد که شخص در رکعت دوم نماز عصر است؛ چون قاعده تجاوز در وجود اجزاء سابقه جاری می شود و قاعده فراغ در صحت اجزاء سابقه جاری نمی شود، چطور ثابت شود که رکعت دوم است، شاید در رکوع رکعت دوم قصد نماز عصر کرده است و قبل آن همه نماز ظهر بوده است و لذا دو رکعت اول نماز عصر احراز نمی شود.

این اشکال ما به آقای خویی مبنایی است؛ چون ما قصد عنوان را در جریان قاعده فراغ معتبر نمی دانیم بلکه معتقد هستیم که اشکالی ندارد که شخص چه بعد از نماز شک در عنوان نماز عصر داشته باشد و چه شک او در اثناء نماز باشد، نسبت به گذشته می تواند قاعده فراغ جاری کند؛ چون شخص متصدی امتثال امر فعلی شده است و ممکن است که اشتباه کرده و قصد نماز ظهر کرده باشد که تعبیر «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» یا «انما الشک فی شیء لم تجزه» مشکلی ندارد و این بدتر این نیست که ما قبلا وفاقا للسید الزنجانی می گفتیم که شخص به صدد تطهیر بدن بوده است و الان نمی داند که خون را از بدن خود برطرف کرده است یا نه، جریان «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» اشکالی ندارد ولو اینکه عنوان غسل متقوم به ازاله عین باشد اما اطلاق دلیل مشکل ندارد و لذا ما قاعده فراغ را با شک در عنوان جاری می دانیم اما اشکال ما به آقای خویی است که ایشان چرا قاعده فراغ را به صورت مطلق بیان کرده اند.