درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اتحاد و تعدد فراغ و تجاوز /قواعد فقهیه /استصحاب

بحث در اتحاد یا تعدد قاعده فراغ و تجاوز بود که بعد نقل قول مشهور که قائل به تعدد این دو قاعده هستند، به کلمات برخی از بزرگان از جمله امام قدس سره اشاره شد که ایشان قائل به این است که مرجع قاعده فراغ به قاعده تجاوز است.

بررسی کلام امام قدس سره[1]

در مورد اتحاد و تعدد بیان شد که امام قدس سره مرجع قاعده فراغ را به قاعده تجاوز می دانند.

در مورد کلام ایشان بیان کردیم اگر مورد قاعده فراغ، اخص مطلق از مورد قاعده تجاوز باشد، فرمایش امام قدس سره متین است و فراغ و تجاوز اتحاد خواهند داشت. لذا اینکه برخی گفته اند: ولو اینکه یکی از دو قاعده اخص مطلق از قاعده دیگر باشد، اما ملاک دو قاعده مختلف باشد، جعل دو قاعده مشکلی نخواهد داشت، مطلب ناتمامی خواهد بود؛ چون در مورد جعل یک قاعده باید اثر عملی وجود داشته باشد و وقتی با توجه به اینکه یک قاعده عامه وجود دارد و طبعا جعل قاعده اخص اثر عملی ندارد، روشن است که جعل قاعده خاصه لغو خواهد بود ولو اینکه ملاک زایدی داشته باشد. اگر هم گفته شود که ممکن است قاعده عام به مخاطبین نرسد و لذا جعل قاعده خاص لغو نخواهد بود، در پاسخ می گوئیم: تعدد خطاب برای ایصال حکم ظاهری کافی است و نیازی به تعدد در جعل ثبوتی وجود ندارد.

به نظر ما قاعده فراغ نسبت به قاعده تجاوز، اخص مطلق نیست بلکه نسبت بین این دو قاعده عموم و خصوص من وجه است که توضیح آن در مطالب گذشته مطرح شد.

نکته دیگر اینکه از کلمات خود امام قدس سره استفاده می شود که در موردی قاعده فراغ جاری است اما قاعده تجاوز جاری نخواهد شد. توضیح مطلب اینکه در عروه محشی جلد 1 صفحه 287، صاحب عروه فرعی به این صورت مطرح کرده اند که اگر لباس یا دست شخصی متنجس به خون باشد و بخواهد آن را تطهیر کند و لذا بر روی آن آب می ریزد و بعد مدتی شک می کند که آیا عین نجاست در هنگام شستن برطرف شده است یا اینکه در هنگام شستن دست یا لباس ملوث به خون بوده است و با همان حال بر روی آن آب ریخته است[2] ، صاحب عروه در مورد این فرع فرموده اند: بنا بر تطهیر می گذارد؛ چون از عمل شستن فارغ شده است و لذا حکم به صحت می شود. امام قدس سره در حاشیه فرموده اند: در صورتی که شخص در صدد تطهیر بوده است، کلام صاحب عروه صحیح است.[3]

برخی از بزرگان همانند مرحوم خویی فرموده اند: در این صورت قاعده فراغ جاری نخواهد شد؛ چون شرط قاعده فراغ این است که عنوان عمل احراز شده باشد؛ یعنی لازم است بعد از اینکه از عمل فارغ شده و شک در صحت آن می کند، انجام اصل عنوان عمل احراز شده باشد و صرفا در صحت و فساد آن شک وجود داشته باشد، در حالی که در این مثال در تحقق عنوان غسل متنجس شک وجود دارد؛ چون اگر عین نجاست که همان خون است از لباس یا دست زائل نشده باشد، با توجه به اینکه با وجود خون اصل رسیدن آب به قسمت متنجس روشن نیست و خون می تواند مانع وصول آب باشد و اگر رسیدن آب به زیر خون احراز شود، عنوان عمل غسل از دم است که آمده است: اغسله من الدم یا من البول و غسل از دم متقوم به ازاله عین نجاست است، و همین موجب خواهد شد که اساسا عنوان غسل متنجس محرز نباشد.[4]

البته ظاهر فرمایش امام قدس سره و صاحب عروه این است که احراز عنوان عمل برای جریان قاعده فراغ شرط نیست و لذا ولو اینکه شخص عنوان غسل ثوب یا ید را احراز نمی کند، اما به شرط اینکه او در مقام تطهیر ثوب یا دست بوده باشد، قاعده فراغ جاری است و در صورتی هم که عین نجاست زائل نشده باشد، به جهت غفلت و اشتباه او بوده است و لذا قاعده فراغ جاری است.

البته به نظر ما هم این فرمایش خالی از وجه نیست که نیاز به احراز عنوان عملی که از شخص صادر شده است، وجود ندارد و حتی در صورتی که شخص در صدد انجام عمل باشد ولی عنوان عمل مثل غسل متنجس به جهت شک در ازاله عین نجاست مشکوک باشد، قاعده فراغ جاری شود و اساسا احراز عنوان شرط قاعده فراغ نباشد. بنابراین در مثال مطرح شده که احتمال وجود عین نجاست در لباس وجود دارد که ممکن است عین نجاست مانع وصول آب به لباس یا دست شود یا اینکه چسبی بر روی دست باشد، قاعده فراغ جاری است ولو اینکه عنوان احراز نشده باشد. البته این بحثی است که باید در مطالب آینده مطرح شود.

بنابراین نتیجه مطالب بیان شده این شد که امام قدس سره در این مورد قاعده فراغ را جاری می دانند، اما مساله این است که اگر امام قدس سره بخواهند عام مطلق بودن قاعده تجاوز را حفظ کنند، باید در این مورد هم قاعده تجاوز را جاری بدانند در حالی که طبق نظر ایشان در این مورد قاعده تجاوز جاری نیست؛ چون ایشان در مورد قاعده تجاوز شرط می دانند که برای جریان تجاوز لازم است شک در جزء یا شرط شرعی باشد که محل شرعی آن گذشته است، در حالی که ازاله نجاست، جزء یا شرط شرعی نیست؛ چون شارع نگفته است که «صب الماء علی ثوبک او جسدک و یشترط ان یکون مع ازاله النجاسه»، بلکه از باب اینکه ازاله نجاست مقوم عنوان غسل است، لازم می باشد؛ بنابراین ازاله نجاست، شرط عقلی است و وقتی ازاله نجاست شرط شرعی نباشد، طبق شرط امام قدس سره ولو اینکه محل شرعی آن گذشته باشد اما قاعده تجاوز دیگر جاری نخواهد شد. لذا در این مورد ایشان نمی توانند قاعده تجاوز را جاری کنند اما بیان شد که قاعده فراغ جاری است و همین موجب افتراق بین قاعده فراغ و تجاوز خواهد بود که با وجود وجه افتراق دیگر قاعده فراغ اخص مطلق از قاعده تجاوز نبوده و جعل آن لغو نخواهد بود.

کلام کتاب قاعده فراغ و تجاوز[5]

آخرین مطلب در مورد اتحاد و تعدد قاعده فراغ و تجاوز کلامی است که در کتاب قاعده فراغ و تجاوز مطرح شده است. ایشان فرموده اند: به دو دلیل مرجع قاعده فراغ و تجاوز به یک قاعده است:

دلیل اول ایشان بر اتحاد قاعده فراغ و تجاوز این است که برای تعدد دو قاعده صرف تعدد شکل کافی نیست بلکه ملاک تعدد قاعده تعدد روح است و لذا ممکن است یک قاعده با اشکال مختلف بیان شود مثل اینکه قاعده حجیت خبر ثقه ممکن است با تعبیر «خبر الثقة حجة» یا «العمری و ابنه ثقتان و ما أدّیا عنّی فعنّی یؤدّیان» یا «خبر الثقه علم» بیان شود، که روح همه این تعابیر یک مطلب است و صرف اینکه سیاق بیانی متفاوتی دارند، برای تعدد قاعده کافی نیست.

در مورد قاعده فراغ و تجاوز هم دارای یک روح واحد هستند که عبارت است از تصحیح عملی که از مکلف صادر شده و مکلف از آن فارغ شده است. حال این مفاد گاهی به لسان تجاوز بیان می شود و گاهی به لسان قاعده فراغ اما با توجه به اینکه روح هر دو تصحیح عمل مکلف در صورت فراغ از آن است، باید قائل به وحدت این دو قاعده شویم ولو اینکه دارای لسان متعدد باشند که برای شک در جزء لسان تجاوز«اذا خرجت من شیء و دخلت فی غیره فشکک لیس بشیء» و برای شک در صحت عمل مرکب لسان فراغ «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کما هو» بیان شده است.

ایشان بعد از بیان این مطلب فرموده است: تعجب از مرحوم خویی است که ایشان مرجع هر دو قاعده را به اصالت عدم غفلت می دانند و شکل هر دو هم اصالت عدم غفلت است و لذا همین نکته را دلیل بر اماریت می دانند، اما در عین حال فراغ و تجاوز را دو قاعده می دانند.

به نظر ما این وجه اول به جهت دو اشکال ناتمام است:

    1. وجهی ندارد که صرفا به روح حکم ظاهری توجه شده اما نسبت به شکل و موضوع حکم ظاهری توجهی نشود. موضوع و شکل حکم ظاهری هم دارای اهمیت است که به لحاظ موضوع بین قاعده فراغ و تجاوز، نسبت عموم و خصوص من وجه وجود دارد که همین در متعدد بودن دو قاعده دخیل خواهد بود.

    2. اشکال دوم اینکه بنابر نظر مشهور قاعده تجاوز در موارد شک بعد از خروج وقت هم جاری است؛ یعنی اگر شخص بعد از وقت شک کند که نماز ظهر خوانده است یا روزه گرفته است، قاعده تجاوز جاری خواهد شد، در حالی که این قاعده عملی را که مکلف از آن فارغ شده باشد، را تصحیح نکرده است.

البته ایشان به این مطلب ملتفت شده و تعبیر کرده اند: «لایلتزم احد بجریان التجاوز فیه». اما نکته این است که صاحب عروه در بحث زکات در فرضی که شخص در اداء زکات نسبت به سنوات گذشته شک داشته باشد، تصریح کرده اند که نسبت به اداء زکات سنوات گذشته قاعده تجاوز جاری خواهد شد و اداء مجدد لازم نیست. مرحوم خویی هم در همان بحث و بحث های دیگر فرموده اند: ما با جریان قاعده تجاوز مشکلی نداریم و در صورت شک در اصل مرکب بعد خروج وقت تجاوز جاری خواهد شد. امام قدس سره در بحث اداء زکات در سنوات گذشته فرموده اند: جریان قاعده تجاوز به این جهت است که وجوب اداء زکات در طول سالهای گذشته واجب بوده است و لذا وقتی شک در اداء زکات می شود، جریان قاعده تجاوز بعید نخواهد بود. البته ایشان در ادامه فرموده اند که «لکنه محل اشکال و منع» اما بزرگان دیگر مثل صاحب عروه، مرحوم خویی، محقق عراقی و محقق نائینی جریان قاعده تجاوز را پذیرفته اند. هر چند محقق نائینی با یک تعبیر دیگر بر عروه حاشیه زده و فرموده اند: اگر مال زکوی را اتلاف کرده است اما عادت داشته است که ابتداء زکات پرداخت کرده و بعد اتلاف کند، در این صورت بناء گذاشته می شود که زکات را پرداخت کرده است که این همان تجاوز است.

بنابراین با قائل شدن از بزرگان به جریان قاعده تجاوز، وجه اینکه در کتاب قاعده فراغ و تجاوز فرموده اند که کسی ملتزم نشده است روشن نیست بلکه بسیاری از فقهاء ملتزم شده اند و مقتضای اینکه گفته شود که دخول در غیر شرط نیست و تجاوز از محل شرعی کافی است، همین خواهد بود؛ چون از محل شرعی آن عمل تجاوز شده است و وقت آن گذشته است.

وجه دوم که در کتاب قاعده فراغ و تجاوز برای اتحاد این دو ذکر شده این است که در مواردی که قاعده فراغ جاری نیست بلکه فقط قاعده تجاوز جاری است، مثل اینکه شخص بعد اینکه وارد بسم الله الرحمن الرحیم شده است، در تکبیره الاحرام شک می کند یا بعد از قیام در سجدتین شک می کند که این موارد قاعده فراغ جاری نیست؛ چون شک در صحت و فساد ندارد، به جهت اینکه اگر تکبیره الاحرام گفته شده باشد، اصلا نماز شروع نشده است و در مورد مثال دوم هم شک در سجدتین بعد از قیام نماز باطل نشده است بلکه قطعا صحیح است و شک در این است که تدارک سجدتین واجب است یا واجب نیست و از طرفی چون در اثناء نماز است، فراغ هم حاصل نشده است و امکان تصحیح وجود دارد که در این صورت اگر حکم به عدم اعتناء شک شود، به جهت قاعده تجاوز بوده است. حال اگر قاعده تجاوز در اینجا به جای قاعده فراغ تعبد به صحت موجود نکند و روح آن به فراغ برنگردد، بلکه صرفا به مفاد کان تامه حکم کند که جزء مشکوک انجام شده است، آثار صحت مترتب نخواهد شد. در حالی که بلااشکال با اجرای قاعده تجاوز آثار صحت مترتب می شود و لذا این بیانگر این است که روح تجاوز به فراغ برمی گردد کما اینکه روح قاعده فراغ تجاوز است. با این بیان بنابر نظر مشهور هم که به شکل احکام ظاهری اهمیت فراوانی قائل هستند، ثابت می شود که در مقام ثبوت فراغ و تجاوز یک قاعده هستند و الا اگر یک قاعده نبودند و قاعده تجاوز قاعده ی مستقلی بود، با تعبد به مفاد کان تامه که توسط تجاوز صورت می گیرد، آثار صحت مترتب نمی شد.

بنابراین ایشان وجه دوم را برای مشهور بیان کرده است که شکل حکم ظاهری را مهم می دانند که اگر در شکل تفاوت داشته باشند، مشکلی رخ می دهد و لذا باید این دو در مآل یک قاعده باشند.

فرمایش ایشان در دلیل دوم هم ناتمام است؛ چون کسی منکر نیست که تجاوز تعبد به جزء مشکوک در این صلات می کند، یعنی وقتی شارع به حکم تجاوز می گوید: «بلی قدرکعت» این حکم شارع نسبت به نماز سال گذشته نیست بلکه به معنای این است که «بلی قد رکعت فی هذه الصلاه» و «هذه الصلاة واجدة للرکوع» پس تعبد به وجود مشکوک در ضمن هذه العمل المرکب شده است و کسی منکر این معنا نیست. اما این برای اینکه گفته شود که مفاد قاعده تجاوز مفاد کان ناقصه است کافی نیست بلکه مفاد کان تامه است؛ یعنی وجود رکوع در ظرف این نماز و عملا نمازی خواهد شد که «وجد فیها الرکوع» و کسی هم که نماز صحیح را مطرح می کند به معنای این است که نمازی باشد و رکوعی هم باشد که موضوع تمام آثار همین است. بیشتر از این مقدار دلیل وجود ندارد.

بنابراین خلاصه کلام ما این است که قاعده تجاوز به مفاد کان تامه تعبد به وجود مشکوک بعد از تجاوز محل می کند، اما تعبد در قاعده تجاوز کان تامه لابشرط از عمل نیست بلکه بلکه تعبد به وجود رکوع در ضمن هذه الصلاه صورت می گیرد. بنابراین آثار اینکه در صلاه رکوع وجود داشته است که عملا همان آثار صحت است، مترتب خواهد شد.

با توجه به اینکه نسبت بین مورد قاعده فراغ و قاعده تجاوز عموم و خصوص من وجه است و دو دلیل مستقل هم مطرح شده است، وجهی وجود ندارد که گفته شود بازگشت اینها به یک قاعده است.

چهارمین جهت از جهات قابل بحث در مورد قاعده فراغ و تجاوز این است که آیا در قاعده فراغ و تجاوز دخول در غیر معتبر است یا اینکه دخول در غیر معتبر نیست.

کلام محقق نائیی(شرطیت دخول در غیر در فراغ و تجاوز)[6]

محقق نائینی در مورد شرطیت دخول در غیر فرموده اند: در هر دو قاعده فراغ و تجاوز دخول در غیر معتبر است. اعتبار دخول در غیر در قاعده تجاوز به دو جهت است:

    1. در مورد این قاعده وارد شده است: «اذا خرجت من شیء و دخلت فی غیره فشکک لیس بشیء» که در خود دلیل دخول در غیر اخذ شده است.

    2. تا زمانی که دخول در غیر صورت نگیرد تجاوز از محل شرعی مشکوک محقق نخواهد شد و لذا عنوان تجاوز از شیء مشکوک صرفا با دخول در غیر صادق خواهد بود.

اما نسبت به قاعده فراغ هم دخول در غیر معتبر است و لذا اگر شخصی بعد از قرائت حمد شک در صحت داشته باشد و یا بعد از تکبیره الاحرام شک در صحت داشته باشد، تا زمانی که وارد جزء بعدی نشده باشد، فراغ جاری نخواهد شد؛ چون قاعده فراغ هم مشروط به دخول در غیر است:

    1. اینکه در ادله فراغ آمده است: «کل ما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کماهو» از فرضی که قبل از دخول در غیر شک شود، انصراف دارد. البته این ادعای انصراف به جهت ندرت وجود نیست که ندرت وجود منشا انصراف باشد و مطلق منصرف از فرد نادر باشد؛ چون انصراف مطلق از فرد نادر و اختصاص آن به فرد غالب وجهی ندارد بلکه مدعای ما در انصراف این است که اگر صدق طبیعت بر افراد خود به صورت متواطئ نباشد بلکه مشکک باشد مثل عنوان حیوان که نسبت به انسان، بقر و غنم یکسان نیست بلکه حیوان عنوان مشکک است که صدق آن بر بقر و غنم اوضح از صدق آن بر انسان است لذا این اوضح بودن منشا انصراف حیوان از انسان خواهد شد و به همین جهت اگر به انسانی عنوان حیوان منطبق کنند، ناراحت خواهد شد.

مناقشه در وجه اول:

انصافا مطلب ذکر شده در شأن محقق نائینی نیست؛ چون اگر مشکک بودن یک عنوان منشا خفاء صدق شود مثل مثال حیوان که خفاء صدق بر انسان دارد وبه همین جهت از صدق حیوان بر او ناراحت می شود، در این صورت ما هم قبول داریم که منشا انصراف می شود اما اگر موجب خفاء صدق نشود، یعنی صدق یک عنوان مشکک بر یک فرد اظهر و بر فرد دیگر دارای خفاء نباشد بلکه ظاهر باشد مثل عنوان «عالم» که بر شیخ انصاری و یک طلبه چند سال درس خوانده عالم گفته می شود اما صدق عالم بر شیخ انصاری اظهر است یا عناوینی مثل سفید یا سیاه که مشکک هستند اما به این صورت نیست که دارای خفاء صدق بر یک فرد باشند بلکه اظهر و ظاهر هستند که موجب انصراف نمی شود.

در مورد «کل ما شککت فیه مما قدمضی فامضه کما هو» هم انطباق بر عملی که از آن فارغ شده است ولی هنوز داخل در غیر نشده است، دارای خفاء نیست. البته نسبت به عملی که از آن فارغ شده و داخل در غیر شده است صدق ظهور کمتری دارد، اما اگر این مقدار برای انصراف کافی باشد، باید عملی که یک سال پیش انجام شده است، صدق «مامضی» نسبت به آن در مقایسه با عملی که دیروز انجام شده است، اظهر باشد و لازم باشد که برخی از افراد دخول در غیر هم مشمول قاعده فراغ نیست.

    2. دومین وجه بر لزوم دخول در غیر که عمده وجه ایشان است، به این صورت است که ایشان فرموده اند: بر فرض «کل ما شککت فیه مما قد مضی فامضه کما هو» اطلاق داشته باشد، این اطلاق دارای مقیداتی است که عمده مقید صحیحه زراره وارد در وضوء و موثقه ابن ابی یعفور است. در موثقه ابن ابی یعفور وارد شده است: «اذا شککت فی شیء من الوضوء و قد دخلت فی غیره فشکک لیس بشیء انما الشک فی شیء لم تجزه» که اجماع و نص معتبر وجود دارد که قاعده تجاوز در وضوء جاری نیست و لذا اگر دراثناء وضوء مثل شستن دست راست در شستن بخشی از صورت شک شود، قاعده تجاوز جاری نخواهد شد بلکه برگشتن و شستن دوباره لازم است. حال با توجه به این اجماع و نص معتبر اگر در موثقه ابن ابی یعفور ضمیر کلمه«غیره» به «شیء» برگردد معنای آن این است که در هر چیزی شک کردی و داخل در غیر آن شدی، شک اعتبار ندارد که نتیجه آن خلاف اجماع و نص خواهد شد چون طبق این معنا شیء همان شستن صورت است که در آن شک شده است و فرض این است که داخل در غیر آن شیء که صورت شده است و لذا نباید اعتنا کند که خلاف نض و اجماع می شود. لذا باید ضمیر«غیره» به «وضو» برگردد که معنای آن این است که اگر در چیزی مثل شستن صورت شک کردی و داخل در غیر وضوء شده بودی، به شک اعتناء نکن، که این قاعده فراغ خواهد شد و مفاد موثقه قاعده فراغ خواهد شد که در آن دخول درغیر ذکر شده است و به این جهت در قاعده فراغ هم دخول در غیر شرط خواهد بود.

در صحیحه زراره هم که آمده است: «اذا قمت من الوضوء و قد صرت فی حال أخری» که مفاد آن این است که برای جریان قاعده فراغ، صرف فارغ شدن کافی نیست بلکه باید به حالت دیگری تبدیل شود و از طرفی در مورد قاعده فراغ در وضوء کسی قائل به خصوصیت نیست و لذا به طور مطلق قاعده فراغ مشروط به دخول در غیر خواهد بود.