موضوع: فروع فقهی اصل مثبت /تنبیهات/ تنبیه هشتم/ اصل مثبت /استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در فروع فقهی مطرح شده در بحث اصل مثبت بود که به چهار فرع در مباحث گذشته اشاره شد.

فروع فقهی اصل مثبت:

نکته ای از فرع اول: ( ثمره قول به تنجس یا عدم تنجس بدن حیوان)

یک نکته از فرع اول باقی مانده است که به آن اشاره می کنیم. در مورد جسد حیوان اختلاف است که با ملاقات نجس، متنجس می شود و با زوال عین پاک می شود که مشهور قائل شده اند یا اینکه جسد حیوان اصلا نجس نمی شود که نظر برخی از بزرگان از جمله مرحوم خویی هم همین است که به نظر ما هم همین صحیح است؛ چون دلیل نجاست اشیاء امر به غسل است و یقینا جسد حیوان نیاز به غسل ندارد، شبیه آنچه در مورد فضای دهان و بینی گفته شده است که یقینا اگر با نجاست ملاقات کند، نیازی به شستن نیست و لذا معتقدیم که فضای حلق و بینی که بواطن غیر محضه نامیده می شود، اصلا متنجس نمی شود نه اینکه متنجس شده و با زوال عین نجاست پاک شود.

در مورد جسد حیوان دو ثمره ذکر شده است:

1- اگر شک در بقاء عین نجاست در جسد حیوان شود، بنابر نظر مشهور نجاست ملاقی آن ثابت می شود؛ مثلا مرغی که منقار آن نجس بوده و به آب برخورد می کند، منقار مرغ به آب بالوجدان برخورد داشته است و به واسطه استصحاب هم نجاست آن ثابت می شود و لذا حکم به نجاست ملاقی می شود.

2- ثمره دوم نزاع این است که بنابر نظر مشهور اگر حیوانی با عین نجس ملاقات کند و بعد ذبح شود در حالی که عین نجس بر بدن حیوان مذبوح خشک شده باشد، در این حال به جهت اینکه دیگر حیوان نیست، با زوال عین نجاست، بدن آن پاک نمی شود، لذا تطهیر لازم است.

اما طبق نظر مختار که جسد حیوان نجس نمی شود، هم در ثمره اول، استصحاب نجاست در منقار مرغ نجاست آب قلیل را به جهت مثببت بودن اثبات نمی کند و در ثمره دوم هم اصلا بدن حیوان نجس نشده است و بعد ذبح هم به جهت اینکه عین نجاست خشک است، منجّس نیست و لذا اگر عین نجاست رفع شود کافی است و به شستن نیازی نیست.

فرع چهارم: (اختلاف جانی و ولی میت)

چهارمین فرعی که مشهور به اصل مثبت تمسک کرده اند، اختلاف بین جانی و ولی میت است که اگر جانی زخمی بر شخصی وارد کرده باشد اما بعد از فوت شخص، بین ولیّ میت و جانی اختلاف شود که جانی موت را به جهت شرب سم یا قتل قاتل دیگری می داند، اما ولی میت موت را مستند به جنایت جانی می داند.

مورد دیگر اینکه جانی تیری به یک انسان خوابیده می زند و می گوید که شخص قبل تیر زدن مرده بوده است، در حالی که ولیّ میت جانی را قاتل می داند. در این مورد جناب شیخ طوسی قدس سره در مبسوط مردد شده اند[1] که قول کدام یک مسموع است؛ چون هر کدام از این دو ظاهری موافق اوست؛ قول ولی میت موافق با این اصل است که میت شرب سم نکرده است و شخص دیگری او را نکشته است و از طرف دیگر قول جانی هم موافق اصل عدم استناد موت به او است؛ چون قبلا مرگ مستند به جانی نبوده است و استصحاب حکم می کند که بعدا هم قتل مستند به جانی نبوده است. بنابراین هر کدام موافق یک اصل و استصحاب است. در مورد دوم همین مشابه این دو اصل جاری خواهد شد.

کلام محقق خویی:[2] (عدم تردید در مسأله)

مرحوم آقای خویی فرموده است: در موارد ذکر شده تردید وجهی ندارد؛ چون اگر اصل مثبت حجت نباشد، صرفا استصحاب عدم استناد موت به جانی جاری می شود که به نفع جانی است و اگر اصل مثبت حجت باشد، استصحاب عدم شرب سم، اثبات استناد موت به جانی می کند؛ چون فرضا اصل مثبت حجت است و لذا تردید وجهی نخواهد داشت.

اگر گفته شود استصحاب عدم شرب سم ولو صلاحیت اثبات استناد موت میت به جانی را دارد ولی با استصحاب عدم استناد موت به جانی معارض است، در پاسخ گفته می شود که نتیجه این کلام عدم حجیت اصل مثبت به جهت معارضه خواهد بود. پس یا اصل مثبت حجت است و مبتلی به مانع نیست که قول ولی میت موافق اصل است و اگر اصل مثبت حجت نباشد، قول جانی موافق است؛ چون اصل عدم ضمان جانی نسبت به دیه قتل نفس، یا اصل عدم جواز قصاص اوست و لذا تردید وجهی ندارد.

بعد ایشان از علامه حلی نقل می کنند که قائل شده اند که جانی ضامن دیه قتل نفس است اما محقق حلی قائل شده است که جانی ضامن دیه قتل نفس نیست و لذا دو نظر مقابل هم وجود دارد که مرحوم آقای خویی فرموده است: ما موافق محقق حلی هستیم؛ چون استصحاب عدم شرب سم، اصل مثبت است اما استصحاب عدم استناد موت میت به جانی یا استصحاب عدم ضمان جانی نسبت به دیه نفس جاری می شود و مطلب روشن است.

بررسی مسأله: ( عدم وضوح ملاک تشخیص مدعی از منکر)

ما احتمال می دهیم که شبهه مرحوم شیخ طوسی مربوط به اصل مثبت نبوده است، بلکه شاید شبهه به این جهت بوده است که ملاک تشخیص مدعی و منکر برای شیخ طوسی روشن نبوده است؛ چون در بحث مدعی و منکر اختلاف است که چه کسی مدعی و چه کسی منکر است.

معیارهای تشخیص مدعی از منکر:

برای تشخیص مدعی از منکر چند معیار ذکر شده است:

1- لحاظ مصب دعوی:

برخی مانند سید یزدی و مرحوم امام قائل اند که مدعی کسی است که مصبّ دعوای او مخالف اصل شرعی است و منکر کسی است که مصب دعوای او موافق اصل شرعی است.

2- لحاظ غرض دعوی:

مرحوم آقای خویی و جمعی قائل شده اند که ملاک تشخیص مدعی از منکر لحاظ مصب دعوا نیست، بلکه لحاظ غرض دعوی است و مدعی کسی است که غرض دعوای او مخالف اصل شرعی است.

در مثال مطرح شده، ولی میت می گوید: میت سم نخورده است در حالی که جانی می گوید: سم خورده است و موت مستند به سم است. به لحاظ مصب دعوی قول ولی میت موافق اصل شرعی است؛ چون اصل عدم شرب سم است و جانی مخالف این اصل ادعا می کند، به جهت اینکه او مدعی شرب سم و استناد موت به آن است که استصحاب حکم می کند که میت شرب سم نکرده است؛ پس به لحاظ مصب دعوی قول جانی مخالف استصحاب عدم شرب سم است و قول ولی میت موافق این اصل است.

اما طبق معیار دوم که لحاظ غرض دعوی است، ولی میت ولو اینکه ادعای عدم شرب سم می کند، اما غرض او اثبات قتل یا ضمان و دیه بر جانی است، لذا غرض دعوی اثبات و استناد قتل به جانی است و اصل در غرض دعوی، مخالف قول ولی میت است؛ چون استصحاب عدم جاری است در حالی که غرض جانی از ادعای عدم شرب سم، نفی استناد موت و دیه نسبت به اوست و نسبت به غرض، قول جانی موافق استصحاب است.

بنابراین طبق قول اول جانی مدعی شرب سم توسط مجنی علیه است و او ملزم به اثبات است. اما قبل قول دوم اما با توجه به قول دوم قول جانی موافق استصحاب عدم ضمان دیه است .

3- الزام عقلائی:

قول سوم در تشخیص مدعی از منکر، قول آقا مرتضی حائزی و آقای سیستانی است که مدعی کسی است که عقلاءً ملزم به اثبات باشد ولو اینکه قول او موافق اصل شرعی باشد. مثلا اگر متعاقدین مثل زوجین اختلاف کنند که زوجه مدعی است که شرط کرده است که در دوران عقد هم نفقه می خواهد، اما زوج منکر این شرط است که ظهور اطلاق عقد ازدواج در عرف کنونی ما دارای یک شرط ارتکازی است که زوجه در دورانی که در منزل پدر خود است، مستحق نفقه نیست و زوج هم در این مدت مستحق تمکین کامل از سوی زوجه نیست که این شرط ارتکازی شده است.

اما این شرط ناشی از ظهور اطلاقی است که در صورت وجود قرینه این ظهور مختل خواهد شد. حال زوجه ادعاء می کند که در زمان عقد قرینه بر مطالبه نفقه اقامه شده است که در این صورت قول زوجه موافق اصل شرعی است؛ چون به جهت اینکه نفقه حقی است که به مجرد عقد ازدواج ثابت می شود مگر اینکه شرط بر خلاف شود، اصل عدم سقوط نفقه است و لذا استصحاب حکم می کند که در این عقد ازدواج سقوط نفقه شرط نشده است و لذا قول زوجه مبنی بر استحقاق نفقه مطابق استصحاب است.

حال در این فرض اگر گفته شود که استصحاب حکم می کند که نصب قرینه صارفه نشده است؛ چون زوجه ادعای قرینه بر خلاف شرط ارتکازی می کند که استصحاب عدم نصب قرینه مخالف آن است. پاسخ اشکال این است که جریان استصحاب عدم نصب قرینه برای اثبات اینکه پس عقد ظهور در شرط ارتکازی سقوط نفقه دارد، اصل مثبت خواهد بود و لازم عقلی عدم نصب قرینه انعقاد شرط سقوط نفقه است و اصل مثبت است. بنابراین قول زوجه موافق استصحاب است، اما زوج که مدعی است نصب قرینه نشده است، غرض دعوای او این است که پس شرط ارتکازی بر سقوط نفقه بوده است و اصل عدم سقوط نفقه است که با این فرض قول زوج مخالف اصل شرعی می شود اما در عین حال عقلاء در این فرض زوجه را ملزم به اثبات می کنند؛ چون او مدعی این است که در هنگام عقد گفته است که نفقه ثابت باشد که این کلام نیاز به اثبات دارد.

ما قبلا این کلام را مطرح و جواب دادیم که در موارد تنازع در حقوق، اصل عدم نصب قرینه، اصل عقلایی است و استصحاب نیست، لذا کسی که ادعا می کند که نصب قرینه بر خلاف شده است او باید اثبات کند و اصل عدم نصب قرینه حجت عقلائیه ممضاة علیه اوست و لذا در این مثال صغرویا مناقشه است.

پس طبق نظر سوم ممکن است گفته شود که جانی ولو اینکه کلام او موافق اصل شرعی است که قتل مجنی علیه مستند به او نبوده است، ولی عقلاءا او ملزم به اثبات است؛ چون او ادعاء می کند که میت قبل موت سم خورده است و موت او مستند به سم است.

قول مختار: (معیار بودن غرض دعوی)

به نظر ما حق با مرحوم خویی است و بعید نیست که عقلاء ولی میت باید اثبات کند که مرگ میت مستند به زخم است. البته لازم به ذکر است که فرض بحث در صورتی است که زخم کشنده است که اگر میت شرب سم نکرده باشد، زخم موجب مرگ او می شد. مرحوم خویی فرموده اند: حق با محقق حلی است که می فرمایند: قول جانی که منکر استناد قتل به اوست، مقدم است لذا ولی میت باید شاهد عادل اقامه کند که میت سمی نخورده است و شخص دیگری هم او را نکشته است، اما اگر بینه نداشته باشد با قسم، قول جانی مقدم می شود. در حالی که شیخ طوسی در تعیین مدعی تردید کرده و علامه حلی جانی را مدعی می داند.

این بحث مفصلا باید مورد بررسی قرار گیرد. اما اجمالا عرض می کنیم مدعی کسی است که در قول دوم مطرح شد که غرض دعوای او مخالف حجت شرعی اعم از اماره یا اصل باشد. با این لحاظ اگر اصل مثبت حجت نباشد، قول مرحوم خویی را بعید نمی دانیم. لذا اگر احتمال عقلایی باشدکه مجنی علیه شرب سم کرده باشد یا سکته کرده باشد ولو اینکه زخم بر او صلاحیت کشتن او را داشته باشد، اثبات قصاص یا پرداخت دیه قتل نفس بر عهده جانی مشکل خواهد بود.

کلام آقای سیستانی: (اخذ به معیار الزام عقلائی)

آقای سیستانی در بین اقوال در معیار تشخیص مدعی از منکر، قول سوم را قائل شده اند. ایشان در توضیح اینکه چه کسی ملزم به اثبات عند العقلاء است، فرموده اند: کسی که قول او مخالف ظاهر حال باشد، ملزم به اثبات خواهد شد؛ یعنی اگر ظاهر حال ولو ظاهر غیر معتبر این باشد که مرگ مجنی علیه مستند به جانی باشد و احتمالات شرب سم یا قتل شخص دیگر را با ظاهر حال شخص میت مناسب نداند کلام جانی خلاف ظاهر بوده و جانی مدعی محسوب خواهد شد؛ مثلا اگر جانی مدعی سکته قلبی باشد ولی ظاهر حال میت این باشد که شخص سالم بوده است، کلام جانی خلاف ظاهر خواهد بود و لازم است جانی کلام خود را اثبات کند.

فرع پنجم: (اختلاف در ضمان)

چهارمین فرع فقهی مطرح در بحث اصل مثبت مربوط به اختلاف طرفین در ضمان است؛ مثلا مالی از زید در نزد عمرو تلف شده است، زید که مالک مال است، مدعی ضمان عمرو است؛ چون اذن به او نداده است. اما عمرو ضمانت را نفی می کند؛ چون ادعای اذن و امین بودن می کند. مشهور در این مورد گفته اند: عمرو ضامن است، در حالی که به مشهور اشکال شده است که موضوع ضمان ید عدوانی است و استصحاب عدم اذن مالک برای اثبات عدوانی بودن ید عمرو اصل مثبت است و لذا برخی گفته اند: اصل عدم ضمان عمرو نسبت به مال است.

برخی از فقهاء هم از قاعده مقتضی و مانع استفاده کرده و گفته : استیلاء بر مال غیر، مقتضی ضمان عندالتف است و ید امانی مانع از ضمان است و قاعده مقتضی و مانع حکم می کند که اگر در صورت وجود مقتضی در وجود مانع شک شود، بناء بر عدم مانع نهاده می شود. لذا ید امانی نبوده است. البته در نظر ما قاعده مقتضی و مانع صحیح نیست.

کلام محقق خویی: (تفصیل بین ضمان ید و ضمان معاوضه)

مرحوم خویی فرموده اند: لازم است تفصیل داده شود، به جهت اینکه در مواردی که ضمان ید وجود دارد، موضوع ضمان ید، ید عدوانی نیست؛ بلکه موضوع ضمان ید، استیلاء بر مال غیر بدون اذن اوست. بنابراین به مفاد دلیل «علی الید ماأخذت حتی تؤدیه» ضمان ثابت است و از این حکم کلی استیلاء بر مال غیر در فرض اذن مالک خارج شده است و در مورد عمرو استیلاء بر مال زید وجود داشته است و استصحاب حکم می کند که زید اذن در استلاء نداده است که با ضم اصل به وجدان حکم ضمان ثابت می شود. بنابراین به جهت اینکه موضوع ید عدوانی نیست، اصل مثبت هم نخواهد بود.

اما اگر بحث ضمان معاوضی مطرح شود، مثل اینکه عمرو و زید هر دو متفق اند که مال به عمرو با یک سبب شرعی منتقل شده است ولی عمرو مدعی هبه از سوی زید است و لذا در صورت تلف خسارت ندارد، ولی زید مدعی قرض دادن به عمرو است. مرحوم خویی فرموده اند: در این مثال حکم به نفع عمرو صادر می شود؛ چون اصل تملک عمرو نسبت به مال مسلم و ضمان او نسبت به این مال مشکوک است که اصل عدم ضمان جاری است . اما استصحاب عدم هبه سبب ضمان را که تحقق قرض است اثبات نمی کند؛ چون استصحاب عدم هبه برای اثبات تحقق قرض اصل مثبت است. البته از طرف مقابل استصحاب عدم قرض هم جاری شده و تعارض رخ می دهد.

بررسی مسأله: (رجوع بحث به معیار تشخیص مدعی از منکر)

در این بحث همان مباحث ملاک تشخیص مدعی از منکر رخ می دهد که در نزد مرحوم خویی ملاک غرض است لذا کسی که غرض او مخالف اصل شرعی باشد، مدعی است اما امام قدس سره معیار تشخیص مدعی از منکر را مصب دعوی می داند و مصب دعوی این است که عمرو ادعای هبه بودن می کند که اصل عدم هبه است پس مصب دعوای او مخالف اصل است و زید هم ادعای قرض می کند که قول او هم مخالف اصل است و لذا امام مدعی شده است که اینجا باب تداعی می شود؛ چون مصب دعوای هر کدام خلاف اصل است.

ما یک مطلب دیگر هم بگوئیم که یک روایت معتبره اسحاق بن عمار وجود دارد که به این صورت است:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ اسْتَوْدَعَ رَجُلًا أَلْفَ دِرْهَمٍ فَضَاعَتْ فَقَالَ الرَّجُلُ‌ كَانَتْ‌ عِنْدِي‌ وَدِيعَةً وَ قَالَ‌ الْآخَرُ إِنَّمَا كَانَتْ عَلَيْكَ قَرْضاً قَالَ الْمَالُ لَازِمٌ لَهُ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهَا كَانَتْ وَدِيعَةً.[3]

در این روایت مال در ید عمرو تلف شده است که عمرو مدعی ودیعه و صاحب مال مدعی قرض است. در این فرض امام علیه السلام می فرمایند: عمرو که مدعی ودیعه است باید اثبات کند و مال در ذمه او لازم است مگر اینکه بینه اقامه کند که مال در نزد او ودیعه بوده است. متفاهم عرفی این است که اگر مال دیگری در اختیار شخص قرار گیرد ولو اینکه مالک شده باشد ولی اگر ادعاء کند که بدون ضمان به ملکیت او درآمده است، باید اثبات کند؛ چون اصل در مال دیگران عدم مجانیت و ضمان است. از طرفی سیره عقلائیه هم این است که اگر شخص یک سال از منزل شخصی دیگری استفاده کند و مدعی عاریه بودن منزل باشد، در نزد مرحوم خویی، اصل عدم ضمان اجرت است، اما در سیره عقلائیه اصل بر عدم مجانیت است و انتفاع از مال غیر همراه با ادعای مجانیت نیازمند اثبات است و لذا بعید نیست در این فرض هم اصل بر ضمان باشد.