< فهرست دروس

درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

95/11/20

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: استصحاب/ تنبیه پنجم /استصحاب تعلیقی/استصحاب در عقود تعلیقی- استصحاب عدم نسخ

خلاصه مباحث گذشته:

در مطالب گذشته اشاره شد که استصحاب تعلیقی مقتضی جریان داشته و به جهت حکومت بر استصحاب تنجیزی مشکل معارضه هم نخواهد داشت.

 

کلام شیخ انصاری: استصحاب در عقود تعلیقی

مطلبی که در ذیل استصحاب تعلیقی باقی مانده، این است که مرحوم شیخ انصاری در بحث خیارات هنگام بحث از اصاله اللزوم در معاملات، فرموده اند: در عقود تنجیزیه مثل بیع، اگر در جواز یا لزوم شک شود، اثر بیع که ملکیت بایع نسبت به ثمن یا ملکیت مشتری نسبت به مبیع است، استصحاب خواهد شد؛ لذا بعد فسخ یکی از طرفین، حکم می شود، هنوز ملکیت بایع نسبت به ثمن و ملکیت مشتری نسبت به مبیع باقی است. اما در عقود تعلیقیه مثل عقد سبق و رمایه، جعاله، وصیت و تدبیر اثری وجود ندارد تا استصحاب بقاء آن اثر جاری شود؛ بلکه مثلا اگر قرارداد سبق و رمایه بسته شده باشد اما هنوز عمل نشده است؛ یعنی صرفا قرار بر این باشد که «من سبق منّا فی سوق الخیل فله کذا» اما یک طرف پشیمان می شود، اگر شک وجود داشته باشد که عقد سبق، جایز یا لازم است، در این فرض اثری وجود ندارد که استصحاب شود.

در مورد رمایه و جعاله همین گونه است که اگر قرارداد رمایه یا جعاله بسته شده ولی قبل انجام آن، اگر یک طرف پشیمان شده و فسخ کند اثری وجود ندارد که استصحاب شود چون ملکیت شخص شرکت کننده در رمایه نسبت به جایزه و عامل نسبت به جعل بعد تحقق عمل است و قبل عمل ملکیت محقق نخواهد شد و لذا نی توان گفت قبل فسخ، ملکیت ثابت بوده است و الان کماکان؛ پس عملا استصحاب عدم ملکیت عامل للجعل و شرکت کننده بر جایزه جاری می شود و نتیجه این استصحاب به نفع جواز خواهد بود.

مناقشه مرحوم نائینی و خویی در کلام شیخ

مرحوم نائینی و خویی در اشکال به جناب شیخ فرموده اند: جناب شیخ انصاری در اصول قائل به جریان استصحاب تعلیقی می باشند در حالی که در فرض محل بحث اصلا اشاره ای به استصحاب تعلیقی نکرده اند حتی ایشان می توانست به صورت عکس مطرح کنند؛ یعنی در اصول قائل شوند که استصحاب تعلیقی جاری نیست اما در محل بحث قائل به جریان استصحاب شوند؛ چون مثلا وقتی جاعل در جعاله به زید می گوید: «ان خطت ثوبی فلک علیّ درهم» در این صورت شارع این جعاله را امضاء می کند؛ یعنی شارع هم حکم می کند که «إن خاط زید ثوب هذا الشخص فیملک فی ذمته درهما» پس شارع مشابه انشاء جاعل طبق دلیل امضاء، حکم مماثل جعل می کند. به عبارت دیگر در این عقود تعلیقیه هر نحوی که طرف عقد، انشاء کند، شارع هم حکم مماثل آن جعل می کند که این معنای امضاء عقود و ایقاعات است و در مثال، جاعل انشاء کرده است که «إن خاط زید ثوبی فیملک فی ذمتی درهما» که شارع هم با «اوفوا بالعقود» تایید و جعل حکم مماثل کرده است. اما بعد فسخ شک می شود که شارع این حکم خود را مشابه الغاء جاعل نسخ و الغاء کرده است یا الغاء نکرده است؛ پس در نفود الغاء و فسخ جاعل شک وجود دارد که اگر نافذ باشد، شارع جعل خود را نسخ کرده است؛ چون معنای فسخ یعنی الغاء؛ و نقش فسخ در عقد جایز مثل شأن و نقش نسخ نسبت به جعل است؛ یعنی همان طور که اگر شک در نسخ باشد، استصحاب بقاء جعل جاری می شود؛ شأن فسخ در عقد، همان شأن نسخ در جعل است؛ چون اگر فسخ جاعل نافذ باشد به این معناست که وقتی این جعاله را جعل کرد شارع هم جعل او را تایید کرد و مماثل او جعل کرد و اگر فسخ جاعل هم نافذ باشد یعنی شارع فسخ را هم تایید و امضاء کرده است و فسخ یعنی الغاء و نسخ عقد، لذا وقتی جاعل فسخ می کند شارع هم می گوید من هم همان جعل مطابق آن را نسخ می کنم. دقیقا همانند شک در الغاء جعل کلی که استصحاب عدم نسخ و بقاء جعل جاری می شود. در محل بحث هم همین طور است که شک در نفوذ فسخ جاعل وجود دارد پس شک در الغاء قضیه انشائیه «ان خاط زید ثوب هذا الشخص یملک فی ذمته درهما» توسط شارع وجود دارد و روشن است شک در نسخ مجرای استصحاب عدم نسخ و بقاء جعل است .

بنابراین حتی اگر جناب شیخ در بحث استصحاب تعلیقی قائل به جریان نمی شدند در محل بحث می توانستند نسبت به امضاء عقد جعاله قائل به جریان شوند؛ چون با انشاء جعاله شارع جعل حکم مماثل خواهد کرد و در صورت شک در بقاء جعاله به جهت فسخ یکی از طرفین، استصحاب عدم الغاء امضاء سابق جاری می شود و این استصحاب حکم تنجیزی است و دیگر اشکالات استصحاب تعلیقی بر آن وارد نخواهد شد.

کلام مباحث الاصول

در عبارت مباحث الاصول مطالبی در تقریب کلام محقق نائینی ذکر شده است که گویا اشتباه از مقرر یا استاد بوده است چون ربطی به کلام محقق نائینی ندارد. اما توضیح کلام ایشان همان است که بیان شد. برای توضیح بیشتر به جزوه مراجعه شود.

مناقشه در کلام محقق نائینی و خویی

به نظر ما کلام محقق نائینی و خویی صحیح نیست؛ چون اگر عقد جعاله عقد جایز باشد، معنای آن این است که «الجعاله نافذه مالم یفسخها الجاعل» یعنی «اذا أتی العامل قبل فسخ الجاعل یملک الجعل» شارع این قانون کلی خود را نسخ نمی کند بلکه امضاء فسخ جاعل به این معناست که شارع از ابتدا جعاله را به عنوان عقد جایز امضاء کرده است نه به عنوان عقد لازم؛ بنابراین برای تحقق ملکیت لازم است قبل فسخ عمل انجام شود. اما اگر جعاله به عنوان عقد لازم امضاء شود به معنای این است که «اذا اتی العامل بالعمل فیملک الجعل مطلقا سواء فسخ الجاعل ام لا» و الا شارع قانون خود را نسخ نمی کند؛ چون «حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرامه حرام الی یوم القیامه» بنابراین اشکال ما در کلام محقق نائینی و محقق خویی این است که در نظر شما به جهت شک در نسخ استصحاب بقاء جعل جاری می شود اما نکته این است که شک در نسخ شارع و فسخ جاعل وجود ندارد؛ چون شارع حکم خود را نسخ نکرده و جاعل قطعا فسخ کرده است؛ لذا صرفا در نفوذ فسخ شک وجود دارد و شک در نفود به این جهت اینکه نمی دانیم که مجعول شارع چیست؟ آیا شارع در حین امضاء گفته است: «اذا اتی العامل بالعمل یملک الجعل مطلقا» تا از آن انتزاع لزوم شود یا اینکه شارع گفته است: «اذا اتی العامل بالعمل قبل فسخ الجاعل یملک الجعل» که انتزاع جواز می شود؛ پس شک در جعل شارع است و لذا اگر بخواهیم استصحاب در ملکیت عامل جاری کنیم، عامل قبل عمل ملکیت فعلیه نداشته است بلکه ملکیت تعلیقیه داشته است و لذا استصحاب تعلیقیه جاری می شود. پس اینکه گفته شد قضیه انشاءیه شرعیه استصحاب می شود صحیح نیست چون قضیه انشائیه شرعیه جزئیه نیست، تا شارع در مورد جعاله شخص خاص، برای او جعل قضیه انشائیه کند و در صورت فسخ، قضیه انشائیه خود را فسخ کند بلکه قانون کلی جعل شده است و قانون کلی باقی است، اما نمی دانیم آن قانون کلی به چه نحو است؛ لذا استصحاب تنجیزی شرعی وجود ندارد چون نفوذ جعاله به معنای حکم شارع به ملکیت عامل استصحاب و حکم شارع به مکلیت عامل به صورت کلی به هر نحو بوده است باقی است و صرفا ما نمی دانیم که در صورت فسخ جاعل قبل عمل عامل، اگر عامل عمل را انجام دهد نسبت به جعل مالک می شود یا نه که حالت سابقه قبل انجام مورد جعاله، عدم ملکیت عامل نسبت به جُعل است. البته ملکیت تعلیقیه بوده است که «لو عمل یملک الجعل» و حال بعد فسخ و در زمان این قضیه تعلیقیه جاری می شود.

کلام شهید صدر: استصحاب حق

مرحوم شهید صدر به مرحوم خویی نسبت داده است که ایشان می فرمایند: بعد فسخ یکی از طرفین و تحقق شک، وجود حقی برای عامل استصحاب خواهد شد؛ یعنی عامل مالک نبود ولی حق داشت که مالک شود که در زمان شک استصحاب اینکه حق مالک شدن داشته است استصحاب خواهد شد.

مناقشه در کلام شهید صدر

اشکال ما این است که ما در جایی این کلام را از مرحوم خویی ندیده ایم. علاوه بر اینکه فی نفسه کلام صحیحی نیست؛ چون حق اینکه شخص مالک جعل شود وجود ندارد بلکه آنچه وجود دارد این است که شخص در صورت عمل مالک جعل می شود؛ پس حق مالک شدن وجود ندارد بلکه «حق ان یملک» از «ان عمل یملک الجعل» انتزاع می شود.

ثانیا: این کلام با مبانی مرحوم خویی سازگار نیست؛ چون مرحوم خویی معتقد اند که حقوق همان احکام هستند، پس حق مالک شدن معنایی جز همان مالک شدن ندارد. مرحوم خویی در مورد حق فسخ به معنای نفوذ فسخ و به صورت استصحاب تعلیقی جاری می دانند؛ یعنی «اذا فسخ کان ناسخا» و استصحاب حق فسخ استصحاب تعلیقی است که حکم به نفوذ فسخ است و لذا اینکه اینجا مطرح شود که استصحاب حق فسخ جاری و تنجیزی است، در کلام ایشان پیدا نشده است و اگر هم می فرمود با مبانی ایشان سازگار نبود.

بیان دیگر شهید صدر در جریان استصحاب عقود تعلیقی

جناب شهید صدر فرموده اند: ما بیان دیگری داریم که استصحاب در عقود تملیکیه به نحو استصحاب تعلیقی جاری است و این بیان بر خلاف جناب شیخ انصاری که در عقود تعلیقیه اصلا استصحاب تعلیقیه را جاری نمی دانست و همچنین خلاف مرحوم نائینی و خویی است که در این فرض استصحاب تنجزی جاری کرده اند بلکه بیان ما حد وسط این دو است که ما حکم تعلیقی را استصحاب می کنیم و این استصحاب «شبیه العنب المغلی» حرام نیست؛ بلکه همانند «العنب اذا غلی یحرم» است؛ یعنی حکم مجعول، قضیه شرطیه است و در اینجا هم «العامل اذا اتی بالعمل فیملک الجعل» دقیقا همانند «العنب اذ اغلی یحرم» که استصحاب تعلیقی جاری است خواهد بود و با «العنب المغلی حرام» حرام متفاوت است.

مناقشه در کلام شهید صدر

اشکال کلام شهید صدر این است که در این موارد نمی توان احراز کرد که شارع چگونه وضع کرده است؛ چون لفظی وجود ندارد بلکه صرفا بناء عقلاء است و بناء عقلاء بر این است که عامل بعد عمل مالک جعل خواهد شد؛ اما اینکه این حکم را به صورت قضیه شرطیه جعل کرده اند یا به نحو قضیه حملیه باشد قابل احراز نیست؛ بلکه چه بسا گفته شده باشد «من اتی بالعمل یملک الجعل» که همانند «العنب المغلی حرام» خواهد شد؛ چون حکم شرعی مربوط به عنوان کلی است که در آن گفته شده است، «من اتی بالعمل الذی جعل له الجعل تملک الجعل » و وقتی جعاله باشد؛ چه جعاله نسبت به شخص خاص یا کلی تا زمانی که شخص عمل را انجام ندهد، مصداق «العمل الذی جُعل له الجعل نمی شود همان طور که تا زمانی که «العنب» غلیان نداشته باشد، مصداق العنب المغلی نخواهد شد. در اینجا هم شخص تا زمانی که عملی که« جُعل له الجعل» را انجام ندهد مصداق آن نخواهد نشد و چه بسا به نحو «من اتی بالعمل الذی جعل له الجعل فیملک» باشد و لذا استصحاب تعلیقی جاری نباشد، از طرفی شک در نسخ هم نداریم؛ چون قانون هرچه هست باقی است ولذا باید اشاره به شخص خاص شود که در مورد او این حکم تعلیقی وجود داشت که «اذا اتی بالعمل یملک الجعل» در حالی که شارع برای شخص، حکم تعلیقی جعل نکرده است بلکه به صورت کلی حکم کرده است که مانند «کل ما کان عنبا مغلیا فهو حرام» که در این مثال استصحاب تعلیقی جاری نیست. در مثال محل بحث هم گفته می شود در مورد «کل من اتی العمل الذی عین له الجعل تملک الجعل» استصحاب تعلیقی جاری نخواهد شد و لذا حق با جناب شیخ اعظم است که در این موارد استصحاب حکم وجود ندارد نه استصحاب تنجیزی و نه استصحاب تعلیقی مثل «العنب یحرم اذا غلی» از اقسامی که قائل به جریان آن شدیم.

 

استصحاب عدم نسخ

تنبیه ششم مربوط به استصحاب عدم نسخ است.

مقدمة باید بیان شود که تارة شک در نسخ حکمی در اسلام می شود و تارة در حکم شرایع سابقه شک می شود. از این دو قسم بحث در قسم اول واقع می شود که شک در نسخ حکمی از احکام اسلام وجود داشته باشد.

در این بخش مشهور قائل به جریان استصحاب عدم نسخ شده اند و مرحوم استرآبادی گفته است که استصحاب عدم نسخ از ضروریات فقه است.

 

مناقشه در استصحاب عدم نسخ

اشکال مطرح شده بر استصحاب عدم نسخ این است که نسخ گاهی حقیقی است؛ یعنی نسخ ثبوتی که مولی عرفی، به جهت عدم اطلاع کامل و چه بسا جهل نسبت به برخی امور، حکم را به صورت مطلق جعل می کند و بعد با گذر زمان به اشتباه خود پی برده و حکم را نسخ می کند که درا ین صورت بلااشکال استصحاب عدم نسخ جاری می شود. اما نکته لازم به ذکر در اینجا این است که غیر از بناء عقلاء بر عدم نسخ و اطلاق دلیل استصحاب، نمی توان به اطلاق لفظی قانون مشکوک تمسک کرد؛ چون آن قانون باید مطلق باشد تا امکان شک باشد که مولی قانون مطلق را نسخ کرده است و یا باقی است که هیچ اطلاق قانونی نافی نسخ در آینده نخواهد بود و لذا به اطلاق قانون نمی توان در نسخ حقیقی تمسک کرد، بلکه به بناء عقلاء به عدم نسخ یا استصحاب عدم نسخ تمسک خواهد شد.

البته گفته شده است که نسخ حقیقی در مورد حق متعال معقول نیست؛ چون مستلزم نسبت جهل به خداوند متعال است. اما در مورد موالی عرفی مشکلی وجود ندارد؛ چون در برخی موارد جاهل هستند و در جعل قانون اشتباه می کنند. اما در مورد خداوند که عالم به خفیات است، نسخ حقیقی معنا نخواهد داشت؛ لذا نسخ در مورد شرع و احکام آن، نسخ غیر حقیقی است یعنی نسخ اثباتی است نه ثبوتی به این معنا که ثبوتا جعل مولی مضیق است اما ممکن است در اثبات به صورت مطلق بیان شود. بنابراین حقیقت نسخ در شریعت، انتهاء أمد حکم می باشد. لذا گفته شده است غیر از اشکال استصحاب در شبهات حکمیه چون شک در سعه و ضیق حکم وجود دارد مثل اینکه روشن نیست که نماز جمعه برای مکلفین عصر حضور جعل شده است یا برای مطلق مکلفین که استصحاب بقاء وجوب، شبهه استصحاب در شبهات حکمیه که تعارض استصحاب بقاء مجعول و عدم جعل زاید وجود دارد، اما علاوه بر این مرحوم شیخ انصاری فرموده است، شاید موضوع جعل سابق شامل مکلفین در عصر غیبت نشود؛ چون شاید موضوع «المکلف فی عصر الحضور تجب علیه صلاه الجمعه» باشد و لذا چون استصحاب قیاس نیست، لازم است که موضوع آن باقی باشد و مکلفین عصر حضور حاضر نیستند تا استصحاب بقاء حکم را ثابت کند. بعد خود مرحوم شیخ دو جواب داده اند:

1-نقل کلام به کسانی می شود که هم زمان حضور و هم زمان غیبت را درک کرده اند؛ چون آنها قبل غیبت قطعا مکلف بوده اند و لذا در صورت شک استصحاب می شود که بعد غیبت هم نماز بر آنها واجب است. از طرفی چون مکلفین در احکام مشترک هستند به قاعده اشتراک وجوب نماز جمعه برای دیگران در عصر غیبت هم اثبات می شود.

2-قضایای شرعیه، قضیه خارجی نیست بلکه قضیه حقیقیه است و لذا شارع خصوصیات افراد را لحاظ نمی کند بلکه به نحو قضیه حقیقیه که «المکلف یجب علیه صلاه الجمعه» جعل می کند؛ پس موضوع قانون، طبیعی مکلف است که نمی دانیم شارع گفته است: نماز جمعه در عصر حضور واجب است و در غیبت واجب نیست یا مطلق گفته است و موضوع مکلف است که باقی است و استصحاب مشکلی ندارد.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo