موضوع: قاعدة الإستصحاب/التفصیل بین الحکم الوضعی و الحکم التکلیفی /القسم الثالث من الأحکام الوضعیه

در بیان استدلال بر فرمایش مرحوم شیخ در عدم إمکان جعل استقلالی به حکم وضعی عرض کردیم:

جعل استقلالی حکم وضعی لغو است: چرا که یا شارع أحکام تکلیفیه را جعل نمی کند، در این صورت جعل حکم وضعی مثل زوجیّت بی ثمر خواهد بود، و یا أحکام تکلیفیه را جعل می کند، در اینصورت نیازی به جعل حکم وضعی نخواهد بود.

یا شارع أحکام تکلیفیه را جعل می کنددیگر نیاز

صاحب منتقی الأصول فرموده اند:

اگر حکم وضعی حکم تأسیسی شارع بود، این استدلال تمام بود و لکن به نظر صحیح حکم وضعی تأسیسی شارع نیست، بلکه حکم إمضائی شارع است، به اینصورت که عقلاء آن حکم وضعی را إعتبار نموده و سپس شارع آن را إمضاء می کند.

توضیح مطلب:

عقلاء حکم تکلیفی ندارند، بلکه فقط حکم به حسن و قبح می نمایند که (الظلم قبیح) و (العدل حسن) و لکن برای اینکه حکم به قبح و یا حسن أفعال نمایند و این حسن و قبح موضوع پیدا کند، نیاز به جعل حکم وضعی دارند؛ چرا که تا إعتبار ملکیّت برای شخصی که مالی را حیازت کرده است، نشود، سلب این مال از او ظلم در حقّ او و موضوع برای حکم به قبح و استحقاق عقاب نخواهد بود، بنابراین جعل ملکیّت به نحو مستقلّ توسّط عقلاء لغو نمی باشد. حال بعد از إعتبار حکم وضعی توسّط عقلاء، شارع راضی به آن می شود و آن را إمضاء و موضوع برای أحکام تکلیفی قرار می دهد، که از این إمضاء لغویّتی به نسبت به شارع لازم نمی آید.

و لکن به نظر ما این فرمایش ناتمام است:

چرا که أوّلاً: در نزد عقلاء نیز أحکام تکلیفیه (وجوب و حرمت) وجود دارد، مانند قانون منع از ظلم و إلزام به عدل؛ بنابراین اشکال لزوم لغویّت از جعل حکم وضعی با وجود إعتبار حکم تکلیفی بر عقلاء وارد خواهد بود؛ یعنی بعد از حکم به جواز استمتاع این مرد از این زن و عدم جواز استمتاع دیگران از او، دیگر نیازی به جعل زوجیّت میان آن دو نمی باشد.

ثانیاً: اینگونه نیست که شارع إعتبارات عقلائیه را به صورت مطلق إمضاء و موضوع برای حکم تکلیفی خود قرار دهد، بلکه گاه شارع در مورد أحکام وضعیه عقلائیه نفیاً یا إثباتاً إظهار نظر می کند؛ یعنی گاه در آن دخل و تصرّف می کند، مانند قانون إرث که برای پدر و مادر میّت یک ششم و برای زن در فرضی که میّت فرزندی ندارد، یک چهارم از أموال میّت را به عنوان إرث تعیین می کند، در حالی که این مطابق با قانون إرث عقلاء نمی باشد،و گاه در برخی از موارد حکم وضعی ثابت در نزد عقلاء را إلغاء می کند، مانند إزدواج موقت که شارع إعتبار زوجیّت موقته کرده است.

و به نظر ما جواب صحیح از اشکال مرحوم شیخ این است که:

جعل حکم وضعی بالإستقلال حتی اگر مشرّع حکم تکلیفی و حکم وضعی شخص واحد باشد، مستلزم لغویّت نیست؛

چرا که شارع حکم تکلیفی را به عنوان کبری و حکم وضعی را به عنوان صغری جعل می کند: مثال: شارع در مقام إعتبار می فرماید: «المالک یجوز له التصرّف فی ماله و لا یجوز تصرّف غیره فی ماله» که این کبرائی است مشتمل بر حکم تکلیفی که موضوع آن ملکیّت می باشد: ملکیّت شخص موضوع برای جواز تصرّف او و عدم جواز تصرّف دیگران قرار گرفته است. و سپس شارع صغری را إعتبار نموده و می فرماید: «پدر و مادر میت هر کدام مالک یک ششم ترکه میّت می باشند»، که نتیجه إنضمام این صغری به کبری مذکور جواز تصرّف پدر و مادر در یک ششم أموال میّت و عدم جواز تصرّف دیگران در آن می باشد، بنابراین جعل حکم وضعی (صغری) لغو نمی باشد؛ چرا که شارع در خصوص مورد صغری حکم تکلیفی جعل نکرده است.

بله، اگر شارع در خصوص مورد صغری أحکام تکلیفیه إعتبار نماید و بفرماید: (تصرّف پدر و مادر در یک ششم مال میّت جایز و تصرّف دیگران حرام است)، در اینصورت إعتبار ملکیّت پدر و مادر نسبت به سدس أموال لغو خواهد بود، و لکن همانگونه که گفته شد: جعل استقلالی أحکام وضعیه لغو نیست و ظاهر أدلّه نیز این است که شارع در مقام ثبوت ملکیّت را موضوع برای أحکام تکلیفیه به نحو یک قاعده کلیّه قرار داده است؛ «النّاس مسلّطون علی أموالهم» و «لا یحلّ مال امریء مسلم إلاّ بطیب نفسه»، و حال برای این کبری، صغری جعل می کند که در این مورد این شخص مالک است؛ «لأبویه لکّل منهما السدس» و «من أحی أرضاً فهی له» و «من حاز ملک»، و یا در این مورد میان این دو زن و مرد زوجیّت می باشد، که این نحو از جعل حکم وضعی یک روش عقلائی و مطابق با إرتکازات عقلائیه است که غرض از آن تنظیم قانون و تفهیم آثار آن و سلوک مردم بر طبق آن می باشد، به همین جهت عقلاء نیز جعل منصب نموده و می گویند: (تو را به عنوان قاضی فلان شعبه نصب کردیم) و سپس به عنوان کبری می گویند: (لازم است بر طبق حکم قاضی عمل شود).

اشکال مرحوم آقای خوئی:

مرحوم آقای خوئی در مقام اشکال بر کلام مرحوم شیخ یک اشکال صغروی بیان نموده و می فرمایند:

مدّعی مرحوم شیخ این است که: ملکیّت از جواز تصرّف شخص و عدم جواز تصرّف دیگران در مال بدون إذن صاحب آن إنتزاع می شود، در حالی که میان ملکیّت شخص و جواز تصرف او و یا عدم جواز تصرّف دیگران تلازمی نیست، بلکه نسبت میان آن دو عموم من وجه می باشد: گاه شخص مالک است و لکن جائز التصرّف نیست، مانند سفیه و یا راهن که محجور از تصرّف می باشند. و گاه جواز تصرّف می باشد و لکن ملکیّتی ثابت نیست: مانند مباحات أصلیه. همچنین گاه شخص مالک می باشد و لکن تصرّف دیگران نیز در آن مال جایز می باشد، مانند أکل مارّة و یا مال کافر غیر ذمّی؛ این کافر مالک مال خود می باشد و به همین جهت اگر فوت کند، مال او به ورثه می رسد و اگر مال را به کسی بفروشد، بیع او نافذ است، و لکن در عین حال تصرّف در مال او بر همگان جایز است، نه از این جهت که مالک آن مال نیست، بلکه از این جهت که مال او محترم نمی باشد.

در مورد زوجیت نیز این مطلب جاری است؛ نسبت میان زوجیّت و جواز وطی عموم من وجه می باشد: گاه زوجیّت می باشد و لکن وطی جایز نیست؛ مانند فرضی که زوجه صغیره می باشد؛ آنکه إفضاء شده است، زوجه شخص می باشد و لکن وطی او جایز نیست. همچنین گاه جواز وطی ثابت است و لکن زوجیّتی وجود ندارد: مانند مورد تحلیل إماء.

حال این اشکال آقای خوئی را می توان به نحو کبروی نیز بیان کرده و بگوییم:

در موارد دیگر از أحکام وضعی نیز تلازمی میان حکم تکلیفی و حکم وضعی وجود ندارد تا از آن حکم تکلیفی حکم وضعی إنتزاع شود.

به نظر ما؛

این فرمایش اگر در حدّ منبّه عرفی باشد تا اینکه إرتکاز ما این مطلب را بپذیرد که؛ أحکام وضعیه موضوع برای حکم تکلیفی می باشند، نه منتزع از آن، فرمایش متینی است. و لکن اگر مقصود إقامه برهان بر ردّ فرمایش مرحوم شیخ باشد، این اشکال صحیح نخواهد بود؛

چرا که مراد مرحوم شیخ این است که: حکم وضعی از مجموع أحکام تکلیفیه که متناسب با آن است، إنتزاع می شود و اگر چه آن أحکام تکلیفیه مشروط باشند؛

مثال: ملکیّت از جواز تصرّف مشروطاً بالبلوغ و عدم السفه إنتزاع می شود: یعنی همینکه شارع به این شخص به نحو قضیه شرطیه می فرماید: «إن لم تکن سفیهاً أو صبیاً یجوز لک التصرّف» ملکیّت از آن إنتزاع می شود.

همچنین ملکیّت از عدم جواز تصرّف دیگران مگر در موارد استثنائی إنتزاع می شود؛ یعنی به مجرّد اینکه شارع می فرماید: «لا یجوز تصرّف الغیر فی هذا المال الّذی اشتریت إلاّ فی بعض الموارد کأکل المارّة و کفرض الإضطرار إلیه» ملکیّت شخص از آن إنتزاع می شود.

گفته نشود: إنتزاع أمر فعلی از منشأ إنتزاع بالقوّه و به عبارت دیگر إنتزاع أمر إنتزاعی مطلق از منشأ إنتزاع مشروط ( مانند إنتزاع ملکیّت مطلقه از جواز مشروط به بلوغ و عدم سفه) ممکن نیست؛

چرا که در پاسخ می گوییم: در إنتزاعات عقلیه چنین أمری ممکن نیست؛ نمی توان فوقیّت فعلیه را از قضیه شرطیه إنتزاع نمود و گفت: (اگر طوفان نبود میان طبقه دوم طبقه أوّل سقفی ساخته می شد که فوق طبقه أوّل قرار می گرفت)؛ وجود تقدیری فوق منشأ إنتزاع فوقیّت بالفعل نیست، بلکه فقط منشأ إنتزاع فوقیّت تقدیری است. و لکن إنتزاع در مقام از قبیل إنتزاعات عرفیه است که حقیقتی غیر از نامگذاری ندارد؛ عقلاء بر این جواز تصرّف مشروط نام ملکیّت را می گذارند.

علاوه بر اینکه حکم تکلیفی در مورد صبیّ مختصّ به جواز تصرّف او نیست تا اشکال شود که این حکم مشروط است؛ ملکیّت صبیّ را می توان از جواز تصرّف ولیّ او و عدم جواز تصرّف دیگران بدون إذن ولیّ إنتزاع نمود، که این یک حکم فعلی است، نه مشروط.

در مثال مال کافر غیر ذمّی نیز می توان گفت: ملکیّت کافر از عدم جواز تصرّف دیگران در مال او در فرضی که او فوت کند و وارث مسلمانی داشته باشد، إنتزاع می شود؛ یعنی از این حکم تکلیفی هم ملکیّت آن وارث مسلمان بعد از موت کافر إنتزاع می شود و هم ملکیّت کافر قبل از موت.

نکته:

مرحوم شیخ در مکاسب می فرماید:

بیع الخمر مطلقاً حرام وضعی و باطل است و لکن حرمت تکلیفیه آن در فرضی است که غرض از بیع آن إنتفاع محرّم (مثل شرب الخمر) باشد و أمّا در فرضی که غرض از آن إنتفاع حلال (مثل تخلیل) باشد، حرام نیست و اگر چه وضعاً باطل است.

بر این فرمایش مرحوم شیخ اشکال شده و گفته شده است:

شما حرمت وضعیه را منتزع از حکم تکلیفی می دانید، پس چگونه حکم به بطلان بیع الخمر در فرضی که غرض إنتفاع حلال است، می کنید، در حالی که این بیع حرام تکلیفی نیست تا منشأ إنتزاع حرمت وضعیه باشد؟!

جواب از این اشکال این است که:

حرمت وضعیه این بیع منتزع از حرمت تکلیفیه آن نیست، بلکه منتزع از سایر أحکام تکلیفیه در این مورد است، مثل جواز عدم إقباض ثمن و مثمن توسّط مشتری و بایع که از آن بطلان و حرمت وضعیه بیع إنتزاع می شود.

نکته:

آقای سیستانی فرموده اند:

بعید می دانیم که مرحوم شیخ أنصاری جعل حکم وضعی به طور مستقلّ را غیر معقول بداند، بلکه ظاهراً مراد از آنچه مرحوم شیخ فرموده و به مشهور نسبت داده شده است، استناد به سیر تاریخ أحکام می باشد؛

توضیح مطلب:

أحکام در سیر تاریخی خود دارای چهار مرحله بوده اند:

مرحله أوّل: مرحله وعد و وعید؛

در این مرحله فقط وعده و وعید بوده است، نه غیر آن؛ یعنی در زمان گذشته گفته می شد: (اگر این هیزم را از من بگیری، تو را کتک می زنم).

مرحله دوم: مرحله إنشاء حکم تکلیفی؛

بعد از اینکه جوامع بشری تکامل پیدا کردند، إنشاء حکم تکلیفی نیز به وجود آمد: صیغه «إفعل» یعنی إعتبار البعث نحو الفعل مع الوعید علی ترک، و صیغه «لا تفعل» یعنی إعتبار زجرعن الفعل مع الوعید علی الفعل؛ إعتبار بعث و زجر متوقّف بر یک تکامل فرهنگی می باشد تا عقلاء به آن ملتفت شوند.

مرحله سوم: مرحله إنشاء حکم وضعی؛

در این مرحله مردم به جهت تکامل فرهنگی با تعدادی از أحکام وضعیه آشنا شده و آن را إعتبار می کنند: مانند إعتبار زوجیّت و إعتبار ملکیّت.

مرحله چهارم: مرحله جعل ماهیت؛

در این مرحله مانند ماهیّت بیع و إجاره إعتبار و جعل می شود.

هر مرحله ای از ین چهار مرحله بدون مرحله سابق لغو می باشد:

در مرحله إعتبار أحکام وضعیه، اینگونه نیست که بتوان بدون هیچ تناسبی حکم وضعی جعل و إعتبار نمود، بلکه هنگامی که گفته می شود: «زید مالک است»، میان این حکم وضعی و حکم تکلیفی متناسب با آن تناسب و إرتباط ذاتی وجود دارد، نه اینکه بتوان گفت: «زید مالک است» و سپس ملکیّت او را موضوع برای حرمت تصرّف او و جواز تصرّف دیگران قرار داد! و جهت آن این است که در مرحله أوّل بشر أوّلیه هنگامی که مثلاً هیزم جمع می کرد، گفته می شد: «اگر این هیزم را از من بگیری، عقابت می کنم و می زنم»، و سپس در دوران آتی و در مرحله دوم إعتبار حیازت نموده و گفتند: «هر کسی هیزم را حیازت کند، کسی حقّ ندارد از او بگیرد)، و سپس در مرحله بعد بر این أمر نامگذاری کرده و حکم وضعی إعتبار نموده و نام آن را مکلیّت گذاشتند؛ اگر این بشر آشنای با این سیر تکامل أحکام نبود، إعتبار حکم وضعی لغو و بدون نظم می شد به طوریکه حکم وضعی موضوع برای هر حکم تکلیفی قرار می گرفت!

این أمر نشاندهنده این است که هر حکم وضعی یک پیشینیه حکم تکلیفی دارد و هر حکم وضعی حاکی از یک سری از أحکام تکلیفی متناسب با آن به نحو إندماج می باشد؛

مثال: ابتداء برای رفع خصومت شخصی مثل خان را واسطه قرار می دادند تا حکم کند که از آن تعبیر به ریش سفیدی می شد؛ این شخص خان می گفت: (من می گویم این کتاب برای اوست)، و سپس که تکامل فرهنگی صورت گرفت، بر این کار خان (یعنی ریش سفیدی) نام منصب قضاوت را گذاشته و آن را إعتبار کردند.

حال با این بیانی که گفته شد، می توان میان مرحوم شیخ و مرحوم آخوند تصالح ایجاد کرد، به اینصورت که گفت: مراد مرحوم آخوند از إمکان تعلّق جعل استقلالی به حکم وضعی این است که: در این زمان معاصر که بشر تکامل یافته است، این إمکان وجود دارد، و مراد مرحوم شیخ این است که: این حکم وضعی که جعل بالإستقلال می شود، دارای یک پیشینه از أحکام تکلیفیه متناسب با آن می باشد که سلب این حکم تکلیفی از این حکم وضعی مستهجن است، مانند اینکه گفته شود: (تو مالک هستی و لکن تصرّف تو در این مال جایز نیست و لکن تصرّف دیگران در آن جایز می باشد)! و یا (این خانم همسر زید است و لکن زید خود حقّ استمتاع از او ندارد و لکن دیگران حقّ استمتاع از او دارند)!

و لکن به نظر ما این فرمایش تمام نیست:

أصل این مطلب که حکم وضعی برای إیصال أحکام تکلیفیه متناسب با آن است و بدون این غرض جعل حکم وضعی به نحو خطاب قانونی لغو خواهد بود، کلام صحیحی است: یعنی باید قانون «الدم نجس» به نحو خطاب قانونی موضوع و مستتبع یک سری أحکام تکلیفی باشد و إلاّ لغو خواهد بود. البته نیاز نیست که تک تک مصادیق نجاسة دم مستتبع حکم وضعی باشد، همینکه قانون «الدم نجس» مستتبع حکم تکلیفی است، در رفع استهجان کافی است و اگر چه إعتبار نجاست برای خون موجود در کره ماه هیچ اثر فعلی نداشته باشد.

و لکن انصاف این است که شاهدی بر وجود این سیر تاریخی در أحکام وجود ندارد و ما آن را نمی فهمیم: إرتباط زن و مرد با هم مانند رابطه حیوان نر و مادّه بوده است، نه اینکه ابتدا حکم تکلیفی برای این مرد جعل کرده و سپس به تبع آن یک حکم وضعی برای آن جعل کنند!