درس خارج فقه استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: مسائل بحث اباحه مکان /مکان مصلی /کتاب الصلاة

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در انتقال ترکه به ورثه در فرض وجود دین مستوعب و غیر مستوعب و حکم تصرف ورثه در ترکه در فرض وجود دین بود و بیان شد که کلمات فقهاء در این رابطه مختلف است و نصوص نیز اختلاف دارند.

0.1مسأله 15

بحث راجع به دین مستوعب یا دین غیر مستوعب میّت بود که آیا مانع از تصرف ورثه در ترکه می شود؟ آراء مختلفی مطرح شد؛

1کلام محقق قمی راجع به حکم ترکه در فرض وجود دین

محقق قمی در کتاب رسائل قمی جلد 2 صفحه 844 فرموده است: تا دین میّت أداء نشود ترکه بر ملک میّت باقی می ماند؛ لکن تصرف ورثه در ترکه، فی الجمله جایز است؛ زیرا قرآن و روایات بر این مطلب دلالت دارد و «من بعد وصیه یوصی بها أو دین» به این معنا است که بعد از عمل به وصیت و دین، ارث برده می شود. و اگر اصرار شود که شاید مراد آیه، بعدیّت رتبیه باشد و ظهوری در بعدیّت خارجیه ندارد؛ در جواب می گوییم اگر مجمل شود چون مخصص مجمل، متصل به عام (یعنی عمومات ارث) است موجب اجمال عام می شود.

این که شهید ثانی و علامه مالک شدن میّت را محال دانسته اند به این خاطر که معدوم است و معدوم مالک نمی شود و شیخ انصاری نیز این کلام بزرگان را نقل می کند؛ صحیح نیست زیرا میّت نیز هویّتی دارد و حداقل در عرف متشرعه، میّت معدوم محض نیست؛ البته ملک جدید، عقلایی نیست مثل این که کسی بخواهد به میّت هبه کند (مگر این که سبب ملکیّت قبل از موت باشد مثل این که صیّاد، تور خود را به دریا انداخت و بعد از مردنش، ماهی در تور قرار گرفت، یا کسی او را به قتل رساند و میّت، مالک دیه شد) ولی بقای ملک سابق برای هویّت میّت مشکلی ندارد و در عرف عقلاء یا لاأقل در عرف مشترعه، هویت میت باقی است و در عرف متشرعه، عالم برزخ و «أحیاء عند ربهم یرزقون» ثابت است و میّت، معدوم محض نیست و لذا ثبوت ملکیّت که أمری اعتباری است برای میّت، اشکالی ندارد. و انصافاً اشکال ایشان وارد است.

بعد ایشان فرموده است: وجه این که تصرف ورثه جایز است این است که در برخی فروض، علم به رضایت مورّث و دیّان داریم مثل این که وارث، نیکوکار و أهل خیر باشد؛ یعنی دین میّت را أداء می کند و به اندازه دین هم مال دارد، و علم داریم همان طور که میّت در زمان حیاتش نسبت به این وارث، مهربان بود هنوز هم در عالم برزخ نسبت به او مهربان است و به تصرف این وارث، رضایت دارد و دیان نیز وقتی می بینند که این وارث، بارّ است و دین آن ها محفوظ است راضی به تصرف اند؛ و اگر غیر بارّ باشد (مثل این که معسر باشد یا متعهّد به أداء نباشد) در دین غیر مستوعب در صورتی که مقداری از مال برای أدای دین باقی بماند، تصرف اشکالی ندارد؛ دلیل جواز تصرف، لاحرج و لاضرر و اجماع و سیره است؛ وقتی مورث متشرعه مثل علماء، فوت می کردند این طور نبود که در أموال میّت، تصرف نکنند.

2کلام شیخ انصاری

در مقابل کلام محقق قمی، منسوب به علامه حلی و صریح شیخ انصاری در رسالة فی المواریث این است که؛ ترکه مطلقاً یعنی حتی در دین مستوعب، به ورثه منتقل می شود؛ ولی تصرف بر ورثه جایز نیست به این خاطر که متعلّق حق دیان است.

البته شیخ انصاری فرموده است در صورتی که ورثه ضامن دین شوند و دیان هم راضی باشد تصرف جایز است؛ یعنی در صورتی که ورثه، متعهّد به أدای دین شوند و بدانند که طلبکار ها به این تصرف راضی هستند، تصرف جایز است و اگر دین میّت را ضامن نشوند؛ در دین مستوعب، تصرف جایز نیست و در دین غیر مستوعب در فرض عزل مقدار دین، تصرف جایز خواهد بود. لذا در این قول بین انتقال ترکه به ورثه مطلقاً و بین عدم جواز تصرف، جمع شده است. و نکته اش این است که ترکه، هر چند به ملک ورثه درآمده است ولی متعلّق حق دیّان است و لذا تصرف جایز نیست مگر به آن مقداری که از روایات استفاده می شود که یا أدای دین را ضامن شوند و دیان هم راضی باشند و یا این که مقدار دین را عزل کنند. و شیخ انصاری ره دلیلی بر کفایت عزل، ذکر نمی کنند.

2.1مناقشه در کلام شیخ انصاری

عرض ما راجع به کلام شیخ انصاری این است که: اگر قائل به انتقال مال مطلقاً به ورثه شویم که علامه این قول را نظر أشهر دانست و نظر آقای سیستانی است، تصرف اشکالی نخواهد داشت و آقای سیستانی فرموده اند تصرف در خانه، هر چند تصرف در متعلّق حق دیان است ولی موجب تضییع حق دیان، نمی شود و حتی در دین مستوعب، اشکالی ندارد. و به نظر ما این اشکال وارد است.

2.2مناقشه در کلام محقق قمی

پس محقق قمی می فرماید: بعدیّت در آیه، ظاهر در بعدیّت خارجیه است یا مجمل است و دلیلی بر انتقال مال به ورثه نداریم و استصحاب عدم ملکیّت جاری می شود و روایات نیز بعدیّت خارجیه را بیان می کند مانند موثقه عباد بن صهیب «لیس للورثة شیء حتی یؤدوا ما أوصی به من الزکاة»، (البته به نظر ما ظاهر آیه بعدیّت رتبیه است و روایات نیز خلاف سیره است و باید آن را توجیه کرد) ولی با این حال تصرف ورثه در ترکه جایز است.

عرض ما راجع به کلام محقق قمی این است که: اگر مال به ورثه منتقل نمی شود به چه وجهی ورثه حق دارند در ترکه تصرف کنند؟ و در جواب این ادّعا که میّت قطعاً بعد از موت راضی است، می گوییم:

أولاً رضایت میّت بعد از موت فایده ای ندارد و میّت بر مال خود، ولایتی ندارد و تنها انسان حی عاقل، بر مال خود ولایت دارد؛ لذا حتّی اگر ورثه، مورث را در خواب ببینند و رضایت او را کشف کنند فایده ای ندارد.

ثانیاً رضایت میّت نیز احراز نمی شود و بر فرض شخصی در زمان حیات خود راضی بوده باشد چه بسا بعد از موت، دیگر این رضایت وجود نداشته باشد و نمی توان از رضایت در زمان حیات، رضایت بعد از موت را هم کشف کرد. و استصحاب رضایت جاری نیست زیرا موضوع تفاوت دارد و رضایت شخص به تصرفات در حال حیات به نحو قضیه خارجیه بوده است مثل این که بدانیم شخصی راضی است از صبح تا غروب روز جمعه در باغ او بمانیم؛ آیا می توانیم استصحاب کنیم و تا یک هفته در آن باغ بمانیم؟ قطعاً جایز نیست زیرا رضایت به ماندن، به نحو قضیه حقیقیه نیست بلکه به نحو قضیه خارجیه است و مربوط به همان روز جمعه است و اذن در تصرف به لحاظ افراد تصرف، انحلالی است و استصحاب عدم رضایت جاری می شود.

نکته:
پس رضایت میّت احراز نمی شود و اگر احراز شود به خاطر عدم ولایت میّت، فایده ای ندارد؛ لذا برخی بزرگان فرموده اند باید از ولی میّت اذن گرفته شود که یا «أولی الناس بمیراثه» و ولد أکبر است و یا وصی میّت و یا حاکم شرع است. لکن به نظر ما این مطلب نیز صحیح نیست؛ زیرا ولایت داشتن پسر بزرگ یا وصی یا حاکم شرع، بر اذن در تصرف در مال میّت ثابت نیست و دلیلی ندارد و اگر ثابت شود دیگر فرقی ندارد که به ورثه یا غیر آنان، اذن در تصرف داده شود.

أما این که میرزای قمی فرمودند دیّان نیز راضی اند؛ در اشکال به ایشان می گوییم که فرض شما بقای ترکه بر ملک میّت است و دیان مالک نیستند و تنها از میّت طلبکار است و این مال، ملک میّت است و رضایت طلبکار ها در تصرف در ملک میّت فایده ای ندارد چون ملک آن ها نیست تا قرار باشد آنها نسبت به تصرف در آن أموال راضی باشند و ملکیّت میّت تا زمانی که دین باقی است ادامه دارد.

و تمسک به لاحرج و لاضرر هم صحیح نیست؛ اگر حرج شخصی بر ورثه وجود داشته باشد بحثی است ولی جایی که حرج نیست چگونه می توان حکم را اثبات کرد. و لاضرر هم در مقام جاری نیست زیرا عدم جواز تصرف موجب عدم نفع است نه این که موجب ضرر بر ورثه شود.

و سیره هم دلیل لبّی است؛ لذا اگر ترکه، ملک میّت باشد باید در مقدار جواز تصرف، قدرمتیقّن أخذ شود و قدرمتیقّن آن تصرف متعارف در زمان متعارف است. و ما در دین مستوعب مثل مرحوم خویی، بیان می کنیم که دین بر ملک میّت باقی می ماند و نوبت به ارث نمی رسد و لذا مجوزی برای تصرف ورثه در ترکه وجود ندارد و تنها جواز تصرف به مقدار سیره ثابت می شود در این که میت را از زمین بردارند و دفن کنند نه این که تا چهلم میّت در خانه بمانند.

و این که ترکه بعداً قرار باشد به ورثه منتقل شود دلیل نمی شود که بگوییم تصرف ورثه در ملک میّت جایز است و شبیه این می شود که کسی مال پدر را در زمان حیات بردارد به این دلیل که قرار است این أموال در آینده برای ما بشود؛ یعنی وقتی ترکه، ملک میّت باشد دیگر تصرف در آن جایز نیست زیرا تصرف در مال غیر به ارتکاز عقلاء و به نصوص شرعی، جایز نیست و البته عقلاء، ترکه را ملک میّت نمی دانند ولی اگر ملک میّت بدانند با أموال أحیاء تفاوتی ندارد و اذن را لازم می بینند؛ مثل این که میّتی وصیت کند که خانه ای که به مقدار ثلث أموالم است را برای خودم قرار دهید و هر سال در آن عزاداری کنید، که وصیت عهدیه است و بر ملک میّت باقی می ماند؛ که در این فرض دیگر ورثه حق ندارند در این خانه ساکن شوند و در آن تصرف کنند ولو مزاحم مراسم عزاداری نیز نباشد به این خاطر که میّت، خانه را بر ملک خود ابقاء کرد و تصرف در ملک غیر حرام است.

خلاصه این که ما به مقدار سیره باید رفع ید کنیم و به نظر ما دین مستوعب بر ملک میّت باقی می ماند لذا جز سیره و قدرمتیقّن از سیره راهی دیگر برای اثبات جواز تصرف نداریم. و در دین غیر مستوعب قائل شدیم که به نحو کلی فی المعیّن است و روایات «لیس للورثة شیء» را باید توجیه کنیم به این خاطر که خلاف سیره بود.

3أدله جواز تصرف در ترکه با ضمان دین و عدم رضایت دیان

در روایت زراره تعبیر «إلا أن یضمنوا للغرماء» را بیان می کند؛ یعنی یک راه جواز تصرف ورثه در ترکه این است که ورثه، ضامن دین غرماء شوند و لذا مرحوم صاحب حدائق از شیخ طوسی در خلاف نقل کرده اند که اگر ورثه ضامن و متعهّد به أدای دین شوند هر چند دیّان راضی نباشند، تصرف حتّی در دین مستوعب جایز خواهد بود.

عبارت شیخ ره چنین است:«ليس من شرط صحة الضمان رضاهما أيضا، و إن قيل: إن من شرطه رضا المضمون له كان أولى.

دليلنا: ضمان علي عليه السلام و أبي قتادة، فإن النبي صلى اللّه عليه و آله لم يسأل عن رضا المضمون له، و أما رضا المضمون عنه فكان غير ممكن، لأنه كان ميتا يدل على أنه لا اعتبار برضاهما، و إذا اعتبرنا رضا المضمون له، فلأنه إثبات حق في الذمة، فلا بد من اعتبار رضاه كسائر الحقوق، و الأول أليق بالمذهب، لأن الثاني قياس، و نحن لا نقول به».[1]

1-و روایتی که شیخ ره اشاره می کنند راجع به دین میّت است؛ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ فِي الْخِلَافِ عَنْ أَبِي سَعِيدٍ الْخُدْرِيِّ قَالَ: كُنَّا مَعَ رَسُولِ اللَّهِ ص فِي جَنَازَةٍ- فَلَمَّا وُضِعَتْ قَالَ هَلْ عَلَى صَاحِبِكُمْ مِنْ دَيْنٍ- قَالُوا نَعَمْ دِرْهَمَانِ- فَقَالَ صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ فَقَالَ عَلِيٌّ ع- هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ وَ أَنَا لَهُمَا ضَامِنٌ- فَقَامَ رَسُولُ اللَّهِ ص فَصَلَّى عَلَيْهِ- ثُمَّ أَقْبَلَ عَلَى عَلِيٍّ ع- فَقَالَ جَزَاكَ اللَّهُ عَنِ الْإِسْلَامِ خَيْراً- وَ فَكَّ رِهَانَكَ كَمَا فَكَكْتَ رِهَانَ أَخِيكَ.[2] لذا مرحوم شیخ ره فرموده است رضای مضمون له که دائن است (نه رضای مضمون عنه که میّت است) معتبر نیست.

لکن این روایت سند ندارد؛ علاوه بر این که خلاف مرتکز است که به مجرد این که کسی بگوید «من ضامن دین میّت هستم» ذمه میّت بریء شود ولو دائن قبول نکند؛ لذا باید روایت را توجیه کرد و این ارتکاز قرینه می شود که «فککت رهان أخیک» مجاز به علاقه مشارفت است یعنی چون تصمیم داری دین او را بدهی، داری او را آزاد می کنی. و نماز خواندن بر جنازه ای که دین بر ذمه اش ثابت است حرام نیست و پیامبر صلی الله علیه و آله نیز به این جهت که أهمیّت أدای دین را به مردم تفهیم کند این کار را انجام داد و بعد از ضمان، نماز را خواند.

و این که گفته شود در مورد روایت، مضمون له راضی به ضمان علی علیه السلام بوده است معلوم نیست و شاید خجالت می کشیده پول را از حضرت بگیرد و به این جهت راضی به ضمان ایشان نبوده باشد و شاید با حضرت، آن قدری که با آن شخص رفیق بوده، رفاقت نداشته است. و این که مرحوم خویی فرموده اند این روایت «قضیه فی واقعة» و شاید طلبکار در آنجا حضور داشته و به ضمان حضرت علی علیه السلام راضی شده است، خلاف ظاهر است.

2-صحیحه معاویة بن وهب نیز چنین دارد: مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ يَحْيَى الْحَلَبِيِّ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّهُ ذُكِرَ لَنَا أَنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ مَاتَ وَ عَلَيْهِ دِينَارَانِ دَيْناً فَلَمْ يُصَلِّ عَلَيْهِ النَّبِيُّ ص وَ قَالَ صَلُّوا عَلَى صَاحِبِكُمْ حَتَّى ضَمِنَهُمَا [عَنْهُ] بَعْضُ قَرَابَتِهِ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع ذَلِكَ الْحَقُّ ثُمَّ قَالَ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص إِنَّمَا فَعَلَ ذَلِكَ لِيَتَّعِظُوا وَ لِيَرُدَّ بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ لِئَلَّا يَسْتَخِفُّوا بِالدَّيْنِ وَ قَدْ مَاتَ رَسُولُ اللَّهِ ص وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ وَ مَاتَ الْحَسَنُ ع وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ وَ قُتِلَ الْحُسَيْنُ ع وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ.[3] سند روایت صحیح است ولی دلیل نمی شود که به مجرد ضمان بعض نزدیکان میّت، ذمه میّت بریء شده است و در این روایت صحیحه تعبیر «فککت رهان أخیک» ندارد تا گفته شود ظهور در بریء شدن ذمه دارد؛ بلکه همین که شخصی متعهّد به أدای دین شد، باعث شد أهمیّت أدای دین به مردم تفهیم شود.

3-دلیل صاحب حدائق بر این که رضای مضمون له در ضمان معتبر نیست، و همین که ورثه یا غیر ورثه، ضامن دین میّت شوند، تصرف ورثه در ترکه جایز می شود، موثقه حسن بن جهم است: مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْجَهْمِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَهُ عَلَيَّ دَيْنٌ وَ خَلَّفَ وُلْداً رِجَالًا وَ نِسَاءً وَ صِبْيَاناً فَجَاءَ رَجُلٌ مِنْهُمْ فَقَالَ أَنْتَ فِي حِلٍّ مِمَّا لِأَبِي عَلَيْكَ مِنْ حِصَّتِي وَ أَنْتَ فِي حِلٍّ مِمَّا لِإِخْوَتِي وَ أَخَوَاتِي وَ أَنَا ضَامِنٌ لِرِضَاهُمْ عَنْكَ قَالَ تَكُونُ فِي سَعَةٍ مِنْ ذَلِكَ وَ حِلٍّ قُلْتُ فَإِنْ لَمْ يُعْطِهِمْ قَالَ كَانَ ذَلِكَ فِي عُنُقِهِ قُلْتُ فَإِنْ رَجَعَ الْوَرَثَةُ عَلَيَّ فَقَالُوا أَعْطِنَا حَقَّنَا فَقَالَ لَهُمْ ذَلِكَ فِي الْحُكْمِ الظَّاهِرِ فَأَمَّا بَيْنَكَ وَ بَيْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَأَنْتَ مِنْهَا فِي حِلٍّ إِذَا كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَحَلَّ لَكَ يَضْمَنُ لَكَ عَنْهُمْ رِضَاهُمْ فَيَحْتَمِلُ الضَّامِنُ لَكَ قُلْتُ فَمَا تَقُولُ فِي الصَّبِيِّ لِأُمِّهِ أَنْ تُحَلِّلَ قَالَ نَعَمْ إِذَا كَانَ لَهَا مَا تُرْضِيهِ أَوْ تُعْطِيهِ قُلْتُ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا قَالَ فَلَا قُلْتُ فَقَدْ سَمِعْتُكَ تَقُولُ إِنَّهُ يَجُوزُ تَحْلِيلُهَا فَقَالَ إِنَّمَا أَعْنِي بِذَلِكَ إِذَا كَانَ لَهَا مَالٌ قُلْتُ فَالْأَبُ يَجُوزُ تَحْلِيلُهُ عَلَى ابْنِهِ فَقَالَ لَهُ مَا كَانَ لَنَا مَعَ أَبِي الْحَسَنِ ع أَمْرٌ يَفْعَلُ فِي ذَلِكَ مَا شَاءَ قُلْتُ فَإِنَّ الرَّجُلَ ضَمِنَ لِي عَنْ ذَلِكَ الصَّبِيِّ وَ أَنَا مِنْ حِصَّتِهِ فِي حِلٍّ فَإِنْ مَاتَ الرَّجُلُ قَبْلَ أَنْ يَبْلُغَ الصَّبِيُّ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ قَالَ الْأَمْرُ جَائِزٌ عَلَى مَا شَرَطَ لَكَ.[4]

اگر میّت به کسی طلبکار باشد و یکی از فرزندان حصه خود را بخشید و حصه بقیه وراث را ضامن شود؛ حضرت فرمود این بدهکار بریء الذمه می شود؛ یعنی همین که یکی از وراث گفت «من ضامن رضایت برادرانم هستم» باعث شود که ذمه بدهکار از دین بریء شود. و اگر این ضامن، سهم برادر ها را پرداخت نکرد به گردن خودش می باشد و اگر این برادران به بدهکار رجوع کنند حکم ظاهری این است که می توانند مطالبه کنند ولی بینک و بین الله اشکالی ندارد که پرداخت نکنی و اگر می توانی پرداخت نکن؛ یعنی دادگاه حکم به نفع این برادر ها می کند ولی اگر می توانی فرار کنی اشکالی ندارد و البته اگر شاهد داشته باشد خوب است ولی فرض این است که شاهدی وجود ندارد.

این روایت انصافاً دلیل بر کلام صاحب حدائق و شیخ طوسی در خلاف است که رضایت طلبکار تأثیر ندارد و هر کسی ضامن شود موجب بریء الذمه شدن بدهکار می شود؛ و صاحب حدائق ضمان شرعی را بیان نکرده بلکه فرموده است اگر کسی متعهّد به أداء شود، ذمه مدیون، بریء می شود و ضمان شرعی، نقل ذمه کسی به ذمه دیگری است و ضمان عقلایی، تعهّد پرداخت دین است.

4-معتبره اسحاق بن عمار نیز روایت دومی است که این مطلب را اثبات می کند: عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَيَقُولُ وَلِيُّهُ عَلَيَّ دَيْنُكَ قَالَ يُبْرِئُهُ ذَلِكَ وَ إِنْ لَمْ يُوفِهِ وَلِيُّهُ مِنْ بَعْدِهِ وَ قَالَ أَرْجُو أَنْ لَا يَأْثَمَ وَ إِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِي يَحْبِسُهُ.[5] یعنی همین که ولی میّت می گوید دین تو بر عهده من، میّت بریء الذمه می شود و در روایت بیان نکرده است که طلبکار نیز باید راضی باشد.

لکن انصاف این است که این دو روایت مبتلا به معارض است؛

صحیحه عبدالله بن سنان؛ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيَضْمَنُهُ ضَامِنٌ لِلْغُرَمَاءِ فَقَالَ إِذَا رَضِيَ بِهِ الْغُرَمَاءُ فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّتِ.[6] یعنی ذمّه میّت، زمانی بریء می شود که غرماء به این ضمان راضی شوند.

لذا این دو دسته، تعارض و تساقط کرده و به عمومات رجوع می شود که ضمان بدون رضایت مضمون له فایده ای ندارد و موجب بریء شدن ذمه بدهکار نمی شود.

5-راجع به ضمان ورثه، معتبره زراره نیز دلالت دارد و خوب است آن را نیز مطرح کنیم؛

حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ عَلَيْهِ دَيْناً وَ تَرَكَ عَبْداً لَهُ مَالٌ فِي التِّجَارَةِ وَ وَلَداً وَ فِي يَدِ الْعَبْدِ مَالٌ وَ مَتَاعٌ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ اسْتَدَانَهُ الْعَبْدُ فِي حَيَاةِ سَيِّدِهِ فِي تِجَارَتِهِ وَ إِنَّ الْوَرَثَةَ وَ غُرَمَاءَ الْمَيِّتِ اخْتَصَمُوا فِيمَا فِي يَدِ الْعَبْدِ مِنَ الْمَالِ وَ الْمَتَاعِ وَ فِي رَقَبَةِ الْعَبْدِ فَقَالَ أَرَى أَنْ لَيْسَ لِلْوَرَثَةِ سَبِيلٌ عَلَى رَقَبَةِ الْعَبْدِ وَ لَا عَلَى مَا فِي يَدِهِ مِنَ الْمَتَاعِ وَ الْمَالِ إِلَّا أَنْ يُضَمَّنُوا[7] دَيْنَ الْغُرَمَاءِ جَمِيعاً فَيَكُونُ الْعَبْدُ وَ مَا فِي يَدِهِ مِنَ الْمَالِ لِلْوَرَثَةِ فَإِنْ أَبَوْا كَانَ الْعَبْدُ وَ مَا فِي يَدِهِ لِلْغُرَمَاءِ يُقَوَّمُ الْعَبْدُ وَ مَا فِي يَدِهِ مِنَ الْمَالِ ثُمَّ يُقْسَمُ ذَلِكَ بَيْنَهُمْ بِالْحِصَصِ فَإِنْ عَجَزَ قِيمَةُ الْعَبْدِ وَ مَا فِي يَدِهِ عَنْ أَمْوَالِ الْغُرَمَاءِ رَجَعُوا عَلَى الْوَرَثَةِ فِيمَا بَقِيَ لَهُمْ إِنْ كَانَ الْمَيِّتُ تَرَكَ شَيْئاً قَالَ وَ إِنْ فَضَلَ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ وَ مَا كَانَ فِي يَدِهِ عَنْ دَيْنِ الْغُرَمَاءِ رُدَّ عَلَى الْوَرَثَةِ[8]

در این روایت بیان می کند که اگر ورثه، دین میّت را ضامن شوند، ترکه برای ورثه می شود هر چند میّت بدهکار باشد.

انصاف این است که ارتکاز بودن این که ضمان ورثه بدون رضایت دیّان فایده ای ندارد، آن قدر قوی است که این صحیحه را تقیید می زند به این که «رضی الغرماء بذلک» و لذا این که مرحوم نائینی در تعلیقه عروه فرموده اند «لا يبعد جواز التصرّف حتّى في المستغرق أيضاً مع تعهّد الأداء لكن الأحوط أن يكون برضاء الديّان»[9] به نظر ما أقوی این است که با رضایت دیان باشد.