درس خارج فقه استاد محمدمهدی شب‌زنده‌دار

موضوع: استفاده شرطیت از روایات طلاق و عتق و... /شرطیت عدم اکراه /شروط متعاقدین

خلاصه مباحث گذشته:

در جلسه ی گذشته سه تقریب در استفاده از روایات طلاق و عتق و یمین، نسبت به شرطیت عدم اکراه در متعاقدین مطرح شد. در این جلسه تفصیلا به بررسی این تقاریب پرداخته می شود.

1استدلال به احادیث وارد شده در باب طلاق مکره و عتق و ...

بحث در استدلال به روایاتی بود که در چند مورد مختلف فرموده اند که طلاق و عتق و یمین مکره باطل است و بر تخلف از آن نیز حنث محقق نمی شود[1] . [2]

1.1سه تقریب در دلالت احادیث مذکور بر شرطیت عدم اکراه در متعاقدین

عرض شد که سه تقریب در استدلال به این روایات مطرح شده است.

1.1.1تقریب اول: عدم فرق بین طلاق و بیع

تقریب اول این بود که بعد از اینکه این روایات دلالت بر بطلان موارد مذکور می کنند، به ضم عدم الفصل یا قول به عدم الفصل بین این موارد و سایر موارد، می توان گفت که در سایر موارد نیز چنین است. برخی به جای تعبیر عدم الفصل تعبیر کرده اند به عدم قول بالفصل که در مصباح الفقاهۀ مثلا چنین تعبیری آمده است:

«فإنها و ان وردت في الطلاق و العتاق، و لكنها بضميمة عدم القول بالفصل بينهما و بين غيرهما من العقود و الإيقاعات تدل على المقصود»[3]

همچنین مرحوم علامه قزوینی نیز چنین تعبیری دارند. تعبیر دیگری که علامه قزوینی دارند به ضم اجماع مرکب است:

«و استدلّ أيضاً بالأخبار الواردة في بطلان طلاق المكره مع انضمام الإجماع المركّب و عدم القول بالفصل»[4]

شاید مراد ایشان از اجماع مرکب این باشد که یک عده از فقهاء قائل اند به اینکه هم در این سه مورد طلاق و عتق و یمین در صورت اکراهی بودن، حکم به بطلان می شود و هم در غیر از این ها، مثلا از میان صد نفر، شصت نفر از فقهاء چنین فتوایی را داده اند، سایرین نیز ولو اینکه فتوا به بطلان موارد مذکور نداده اند، ولی این را قبول دارند که اگر گفتیم این سه مورد باطل است، باید بقیه موارد را هم حکم به بطلان شود. یعنی ولو برای یک فقیه ثابت نباشد که این سه مورد باطل است، ولی باورش بر این است که اگر این ها باطل باشد، بقیه موارد هم باطل خواهد بود. ضم آن فتوای تنجیزی با این فتوای تعلیقی می شود اجماع مرکب که ترکیب از این دو مطلب شده است. نتیجه در مقام این می شود که حال که همه قبول دارند که این موارد سه گانه در صورت اکراهی بودن باطل هستند پس در بقیه موارد نیز باید چنین باشد.

1.1.1.1مناقشه در تقریب اول

آیا این استدلال با این ضمیمه قابل تصدیق است؟

محقق حکیم رحمه لله در «نهج الفقاهۀ» فرموده اند: اینکه ما بخواهیم استدلال به این روایات را در مقابل اجماع بر اصل مسئله قرار دهیم، امر غیر قابل تصدیقی است؛ زیرا ما برای عدم فرق و اینکه بین این موارد ثلاثۀ و سایر موارد فرقی نیست، دلیلی نداریم جز همین اجماعی که می گوید هر جا اکراه بود معامله باطل است. لذا اینکه شیخ أعظم بخواهد هم به اجماع استدلال کند و هم در کنارش به این روایات استدلال کند[5] ، ناتمام است؛ زیرا استدلال به این روایات نیاز به عدم الفصل دارد که این عدم الفصل از همان اجماع استفاده می شود، خود آن اجماع می گوید همه ی این موارد باطل است، پس از این باب نمی توان به روایات استدلال کرد.

به تعبیر دیگر برای عدم الفرق بین موارد سه گانه و سایر موارد، ما دلیلی غیر از ادله‌ی ما سبق نداریم، تنها دلائل ما همین مطالب مذکور هستند و عدم الفرق را از جای دیگری نمی توان استفاده کرد.

به تعبیر واضح تر ما در مقام دو تا اجماع جدا از هم نداریم که مصب یکی از آن ها بطلان هر معامله ی اکراهی است، و مصب دیگری نیز عدم فصل بین موارد سه گانه مذکوره با سایر موارد از معاملات باشد. ما چنین اجماعی نداریم؛ بنابراین استدلال به این روایت با این ضم عدم الفرق تمام نیست؛ زیرا دلیلی بر عدم الفرق نیست مگر ادله ای که خود مسئله را اثبات می کند و لازم نیست که چیز دیگری نیز به آن اضافه کنیم. عبارت ایشان چنین است:

«حديث رفع الإكراه بناء على ظهوره في رفع السببية و لو بقرينة استدلال الامام «ع» به في صحيح البزنطي عن أبي الحسن ع»: في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟ فقال «ع»:لا قال رسول اللّه «ص»: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطأوا، أو نصوص بطلان طلاق المكره بناء على عدم الفصل بينه و بين المقام لكن عدم الفصل لم يثبت بنحو يكون في مقابل الإجماع المتقدم ليكون دليلا مستقلا»[6] .

نکته: باید دقتی در کلمات کنیم که وقتی می گویند بین آن حکم و این حکم فرقی نیست، آیا فقط در این مطلب مورد نظر فرقی نیست یا به صورت کلی فرقی نیست؟ به نظر می رسد می توان گفت که کلا فرقی نیست، یعنی اثباتا و نفیا هر آنچه در مورد آن گفتید در این مورد نیز می توانید بگویید.

ما به آنچه نیاز داریم این است که اگر آنجا می گویید باطل است اینجا نیز باید بگویید باطل است. بنابراین اشکال اساسی این است که این عدم الفرقی که شیخ و بزرگانی ضمیمه فرموده اند ثابت نشده است.

1.1.1.2مناقشه بر تقریب اول طبق تعبیر به عدم قول به فصل

أما کلام کسانی که از تعبیر عدم القول بالفصل استفاده کرده اند از جهاتی قابل تأمل است:

اولا: چه اینکه طبق بیان مرحوم آخوند آنچه نافع در بحث است، عدم الفرق واقعی است نه اینکه کسی فرقی نگفته باشد؛ زیرا ممکن است عدم قول به فصل به دلیل عدم تعرض آن ها باشد. مطرح نکردن فصل در کلمات فقهاء ملازمه ای ندارد که حتما تمام حکم آن دو یکی باشد. این اشکال را محقق خراسانی رحمه الله مطرح کرده است[7] [8] .

ثانیا: علاوه بر اینکه عدم قول به فصل نیز ثابت نیست، بلکه فصل نزد برخی از فقهاء ثابت شده است؛ یعنی نسبت به طلاق قائل به بطلان شده اند ولی عقد مکره را صحیح دانسته اند.

1.1.1.3بررسی تقریب طبق تعبیر به اجماع مرکب

أما تعبیر سوم که اجماع مرکب بود، به بیانی که عرض شد، چنین اجماعی در مقام وجود ندارد؛ چه اینکه در کلمات فقهاء تعرض به این مسئله نشده است. بنابراین ضمائمی که گفته شده است بیّن و مبین نیست. بلی، اگر فقیهی بر اثر تتبع خود علم وجدانی برایش پیدا شد به عدم الفصل، برای خود او حجت است ولی این برای ما ثابت نیست. بنابراین این تقریب استدلال محل اشکال است.

1.1.2تقریب دوم: استفاده از ارتکاز عقلاء

تقریب دوم این بود که به خاطر پیش زمینه ای که در اذهان و ارتکاز عقلاء وجود دارد که ایقاع و عقودی که بر اساس تحمیل و اکراه و توعید دیگران باشد، اثری ندارند و نقل و انتقالی حاصل نمی شود. حال با وجود این ارتکاز، اگر همین عقلاء از یک شارع و مقننی دیدند که در چند مورد مثل همین حرف را می زند و موارد اکراهی را باطل می داند، حدس اطمینانی می زنند که مقنن نیز مانند آن ها فکر می کند. یعنی از گفتن چند مورد کشف می کنند که پس نظر شارع نیز مثل نظر ماست مبنی بر اینکه در صورتی که اکراهی در بین باشد، اثر ندارد.

این حتی سیره خارجی نیز نیست، ارتکاز ذهن است. یعنی چنین نظریه ای در بین عقلاء وجود دارد که آنچه با تهدید باشد اثری بر آن مترتب نمی شود.

بنابراین کلام محقق زنجانی این است که از ارتکازی که در ذهن عقلاء وجود دارد و مشاهده موارد شبیه به آن در أحکام صادر شده از جانب شارع، فهمیده می شود که شارع کبرای مغروس در ذهن آن ها را قبول دارد و بر اساس آن است که در این موارد حکم به بطلان کرده است[9] .

بیان بیشتر: ما در منطق یک مطلبی داریم به عنوان فکر، یک مطلب دیگری داریم به عنوان حدس، فرق فکر و حدس این است که فکر را گفته اند حرکت از مبادی به سوی مراد است یعنی چند حرکت کنار هم قرار می گیرد و فکر می شود، یعنی بین مراد و مبادی را می سنجد و از این مبادی مراد را استنتاج می کند، أما در حدس میان بُر است؛ یعنی شخص تا یک چیزی را می بیند فورا به مراد منقل می شود و اینگونه نیست که بین مبادی و نتیجه رفت و آمد باشد، این حرکت های متوسط در حدس حذف می شوند.

در مقام نیز همینطور است؛ یعنی اینگونه نیست که شخص استدلال کند و الغا خصوصیت کند، بلکه حدسی است که به مجرد اینکه عرف دید یک نفری در چند جا همین حرف مغروس در ذهن عقلاء را می گوید، می فهمد که پس نظر ایشان نیز همین است. مطمئن می شوند که نظریه ی او نیز چنین است. نه اینکه کلام او ظهور پیدا می کند، بلکه از دیدن این موارد حدس اطمینانی یا قطعی پیدا می شود که این آدم که آنجا (در موارد سه گانه) اینطور گفته، در موارد دیگر نیز اینطور خواهد گفت. گفتنی است که حدس گاهی اطمینیانی، گاهی ظنی و گاهی قطعی است[10] .

خلاصه تقریر کلام ایشان این است که با توجه به این امر مغروس در اذهان (دقت شود که ما به خود آن امر مغروس استدلال نمی کنیم بلکه این ضمیمه می شود) که این به ضمیمه حرف شخص، موجب انتقال حدسی ذهن می شود و موجب می شود بدانیم که این گوینده نیز مطلب ما را قبول دارد.

1.1.2.1بررسی تقریب دوم: توقف قبول آن بر حصول اطمینان

از این تقریری که کردیم باید نحوه ی قضاوت نسبت به فرمایش ایشان روشن شود؛ این حرف اگر منجر به قطع بشود یا منجر به اطمینان بشود قطع حجت است و اطمینان نیز حجت عقلاییه است، أما اگر ظن به انسان یا گمان بر انسان شود، این گمان دیگر حجت نیست مگر اینکه کسی انسدادی شود و مطلق ظن را حجت بداند، وگرنه نزد انفتاحی ها اگر علم واطمینان حاصل نشود فایده ای ندارد. ولی برای بزرگی مثل ایشان (میرزا باقر زنجانی) اطمینان حاصل شده است. همچنین شیخ انصاری که می فرماید فرقی نیست یعنی اطمینان برای ایشان نیز حاصل شده است.

دقت شود که در مناقشاتی که در وجه بعدی خواهیم گفت ممکن است گفته شود که حدس اطمینانی ایجاد نمی شود. بنابراین جوابی که فعلا گفته می شود این است که صحت تقریب ثانی مبنی بر این است که موجب اطمینان شود.

1.1.3تقریب سوم: الغاء خصوصیت

تقریب سوم این است که گفته شود در عرف نسبت به مواردی که شارع فرموده است، الغاء خصوصیت می شود. عرف فرقی بین اینکه طلاق داده باشد یا عتق کرده باشد یا قسم خورده باشد با موارد بیع یا سایر موارد مانند نذر ندارد. بنابراین عرف خصوصیتی برای مورد نمی بیند و اگر هم امام معصوم علیه السلام یک مثالی را مطرح کرده است از باب مثال بوده است. مانند اینکه گفته می شود «اذا اصاب ثوبک دم یتنجس»، می فهمیم که این مثال است، که اگر دم به هرچیزی بخورد حتی اگر میز و صندلی باشد، نجس می شود.

در اینجا نیز همینطور است. لذا فرموده اند خصوصیتی ندارد و علت اینکه الغاء خصوصیت می شود این است که در نظر عرف تفکیک بین این موارد استبعاد دارد و یک امر غیر عقلایی است. اینکه امر تعبدی محض باشد نزد عقلاء مستبعد است.

1.1.3.1مناقشه در تقریب سوم

پاسخی که از این فرمایش داده می شود این است که جهاتی در مقام وجود دارد که می توان به وسیله ی آن ها احتمال فرق را عقلایی دانست؛ از این رو می توان گفت که اطمینان به الغاء خصوصیت یا ظهور در الغا خصوصیت دیده نمی شود؛ از جمله آن جهات این است که این موارد طلاق و عتق و یمین تماما ایقاعات هستند و در مقابل چیزی به دست آنها نمی رسد، در حالی که در عقود در مقابل چیزی که داده است، چیز دیگری به دست او می آید. مخصوصا اینکه در بیع اکراهی گاهی برخی خیارات نیز موجود می باشند.

بنابراین شاید بتوان از این جهت بین موارد مذکور در روایات و سایر موارد فرق تصویر کرد. به عبارت دیگر مفسده در باب ایقاعات با مفسده در باب عقود تفاوت دارد؛ زیرا هیچ جابری در ایقاعات وجود ندارد و همین مقدار موجب می شود که نتوان ادعای الغای خصوصیت را پذیرفت.

علاوه بر اینکه در مثل طلاق شارع مقدس یک سخت گیری های ویژه فرموده است؛ به عنوان مثال شاهدین عدلین باید باشند و صیغه ی خاصه در آن باید باشد. طلاق دارای شرایط ویژه ای است، لذا می توان گفت از جمله آن شرایط این است که باید اکراهی نیز نباشد، بنابراین نمی توان گفت که فرقی بین عقود و طلاق نیست.

البته برخی از فرق های دیگر نیز در برخی از کلمات مطرح شده است و آن اینکه ایقاعات نمی توانند صحت تأهلیه داشته باشند و صلاحیت اینکه با رضای الحاقی درست شوند را ندارند، مثلا اگر کسی زوجه اش را از روی اکراه طلاق داد و بعدا گفت راضی هستم درست نمی شود، لذا گفته اند که فرق بین طلاق و بیع این است که بیع صحت تأهلیه دارد ولی طلاق صحت تأهلیه ندارد پس این فارق بین المقام است.

این فارق به نظر می رسد همانطور که خود محقق زنجانی نیز فرموده است تمام نیست؛ زیرا آنچه ما در صدد بیان عدم فرق هستیم، در عدم تحقق مضمون فعلی است. ایشان می فرمایند در خود عدم تحقق مضمون فرقی بین آن ها نیست، اینکه صلاحیت داشته باشند که بعدا با رضایت لاحق صحیح شوند، امر خارجی است که ممکن است برخی این صحت تأهلی را خلاف قاعده و تعبدی بدانند و برخی نیز علی القاعده بدانند، در هر صورت ارتباط تنگاتنگی با بحث ندارد؛ بنابراین همان فرقی که بیان کردیم احسن است که گفته شود در باب ایقاعات و عقود تفاوت می کنند؛ به خاطر اینکه در باب عقد شاید شارع حساب آن عوض را کرده باشد.

بنابراین الغاء خصوصیت اینجا طوری نیست که جزم آور باشد.