< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

99/01/28

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: موارد شبهه و نفی حد

مسائلی که قبلاً گفتیم در بیان ماهیت شبهه و جهتی که مأخوذ است در ارتفاع حدّ زنا و نفی حدّ بود.

مرحوم امام بر این مسئله فروعی را مترتّب کردند که یکی از آنها مسئله ی پنجم تحریر است.

متن تحریر:

«مسألة 5 - لو تزوج امرأة محرمة عليه كالأم والمرضعة وذات البعل وزوجة الأب و الابن(ایشان این 5 مورد را از باب مثال ذکر کردند که از زنانی هستند که بر مرد حرامند) فوطأ مع الجهل بالتحريم فلا حد عليه(این جهل به تحریم چه به خاطر جهل به حکم باشد و چه به موضوع باشد، ممکن است بداند حرام است و حکم شرعی آن را بداند لکن به خاطر شبهه ی موضوعی گمان می کند این زن محرّمش نیست، در حین عمل ، جهل به تحریم دارد)، وكذا لا حد مع الشبهة بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك(به قرینه ی مقابله مقصود از این، شبهه ی حکمی است زیرا در مقابلش گفت: جهل بالواقع جهالة مغتفرة که تمام مثال هایی که برای آن زده، شبهه ی موضوعیه است)، أو جهل بالواقع جهالة مغتفرة(که شبهه ی موضوعیه و جهل به موضوع است) كما لو أخبرت المرأة بكونها خلية وكانت ذات بعل(آن مرأة گفته شوهر ندارم و بعد معلوم شد که دارد که این از قبیل جهل به موضوع است)، أو قامت البينة على موت الزوج أو طلاقه، أو شك في حصول الرضاع المحرِّم وكان حاصلا(می داند این زن مرضعه اش هست لکن مختلف نقل شده و او نمی داند این زن به قدری به او شیر داده که حرامش باشد یا خیر در حالی که در واقع مرضعه ی محرّمه اش بود)

ويشكل حصول الشبهة مع الظن غير المعتبر

تا قبل از این عبارت، ظاهر عبارات مرحوم امام در مطلق جهل بود یعنی کلامشان با احتمال خلاف هم سازگاری دارد مخصوصاً آنجایی که می گوید: شکّ فی حصول الرضاع، اما الان می گوید: آن شبهه ای رفع حدّ می کند که شخص اعتقاد به حلیّت داشته باشد.

اما آنجایی که احتمال خلاف است و شک وجود دارد(اعتقاد به حلیّت ندارد)، مشکل است که بگوییم این شبهه دارئه است یعنی حدّ را مرتفع می کند.

معنای متن تحریر«و یشکل حصول...»: اولاً این ظنی که به حلیّت دارد و به خاطر این ظن دارد اقدام می کند، باید معتبر باشد و ظن غیر معتبر درء حدّ نمی کند و وقتی که ظن غیر معتبر نتواند حدّ را ساقط کند، مجرّد احتمال حلیّت یقیناً حدّ را ساقط نمی کند.

فضلا عن مجرد الاحتمال فلو جهل الحكم ولكن كان ملتفتا واحتمل الحرمة(جاهل بود اما ملتفت است که ممکن است حرام باشد و احتمال حرمت می داد) ولم يسأل فالظاهر عدم كونه شبهة(این شبهه ی دارئه نیست که حدّ مرتفع می کند یعنی این دیگر وطی به شبهه نیست و حدّ ساقط نمی شود.

معلوم شد که ایشان هم همان مرام و مسلک صاحب جواهر و بقیه را دارد چون این مطلب بین فقهاء بسیار محلّ اختلاف است که وطی به شبهه خصوص همین است که اعتقاد داشته باشد به حلیّت یا خیر؟ از کلام جماعتی از اصحاب استفاده می شود که مطلق است و حتّی خودِ صاحب جواهر هم از کلام اصحاب استظهار اطلاق کرد و بعد خودش آن را ردّ کرد.

لذا مرحوم امام می گوید: «و یشکل..» یعنی اینکه آیا مقصود از این شبهه ای که مانع حدّ است، مطلق شبهه و جهل است که شامل احتمال خلاف هم می شود یا به نحو اعتقاد به حلیّت است؟

در این مطلب اختلاف شدیدی بین فقهاء است.

نعم لو كان جاهلا قاصرا أو مقصرا غير ملتفت إلى الحكم والسؤال فالظاهر كونه شبهة دارئة»[1]

در فقره ی اخیر کلام ایشان (غیر ملتفت الی الحکم) 2 احتمال وجود دارد:

1: «غیر ملتفت..» هم وصف قاصر باشد و هم مقصِّر: یعنی جاهلاً قاصراً غیر ملتفت أو مقصِّراً یعنی در مقدّمات مقصِّر است اما در حین عمل غیر ملتفت است.

اگر این احتمال را أخذ کنیم، ملاکِ سقوط حدّ یک چیز می شود و آن اینست که: حین عمل ملتفت به حرمت نباشد و اعتقاد به حلیّت داشته باشد بلکه احتمال حرمت هم نمی دهد.

2: احتمال دوم اینست که مقصود ایشان از این متن همان چیزی باشد که ما گفتیم.

این احتمال دوم اقوای از احتمال اول است جون ظاهرش اینست که «غیر ملتفت» قید برای مقصِّر است، یعنی : نعم لو کان جاهلاً قاصراً مطلقا یعنی چه اینکه به گونه ای قاصر باشد که علاوه بر اینکه تمکّن تحصیل علم در مقدّمات را نداشت، حتّی احتمال خلاف هم نمی داد.

به عبارت دیگر:

این عدم تمکّن از تحصیل علم 2 صورت دارد:

1: چون اصلاً احتمال خلاف نمی دهد تمکّن ندارد.

2: احتمال خلاف می دهد اما کسی نیست تا از او سؤال کند ولو اینکه ملتفت به خلاف باشد و احتمال حرمت بدهد.

پس بنابر احتمال دوم، قاصراً مطلق أخذ می شود یعنی چه در حین عمل احتمال حرمت بدهد اما تمکن از تحصیل علم نداشته باشد یا احتمال حرمت ندهد.

البته ممکن است در جایی که احتمال حرمت می دهد ولو اینکه تمکن از سؤال کردن ندارد، باید احتیاط کند زیرا در فروج باید احتیاط کرد کما اینکه ما هم از نصوص و هم از قاعده استظهار کردیم که مهم اینست که در حین عمل احتمال حرمت هم ندهد.

اما فقهاء ، جاهل قاصر را به همان معنایی که عرض کردم گرفتند البته در غیر فروج مگر اینکه شخص به همین هم قاصر باشد که باید در فروج احتیاط کرد، پس با اینکه احتمال حرمت می دهد اما نمی داند باید در فروج احتیاط کند، بازهم جاهل قاصر محض است و حدّ از او منتفی است.

(بنابر احتمال دوم که قاصر مطلق بود) قید « غیر ملتفت..» را قید مقصِّر بگیریم یعنی: ایشان می گوید: این جاهل مقصِّر، هم جاهل به حکم است یعنی احتمال حرمت نمی دهد و ثانیاً جاهل به سوال هم هست که باید سوال کند، که در اینصورت حدّ از او مرتفع است.

پس در اینجا ایشان ملاک را همین گرفته که:

شخص چه قاصر باشد: قاصر آن کسی است که اصلاً احتمال خلاف نمی دهد و قبل از عمل، چون احتمال خلاف نمی داد، سؤال هم نکرد.

چه مقصِّر باشد: مقصِّر کسی است که قبلاً احتمال خلاف می داد اما نرفته تا تحصیل علم کند تا اینکه به صورت جهل مرکّب و اعتقاد به حلیّت تبدیل شده و الان در حین عمل احتمال خلاف نمی دهد، اما قبل از عمل ملتفت بود لذا مقصِّر است.

در هردو صورت حدّ منتفی است.

عبارت ایشان را خواندیم تا مقصود ایشان معلوم و واضح شود.

اما فروعی که وجود دارد:

یکی از آنها آنجایی است که رجل، مرأة ای را به عقدی تزویج کند در حالی که آن مرأة بر او محرَّم است که ایشان در آن 5مثالی که ذکر کردند، زنان محرّم را نام بردند.

وجهش هم معلوم است:

1: عموم قاعده ی درء: إدرؤوا الحدود بالشبهات، در اینجا که شخص جاهل است، موضع شبهه است و «الشبهات» که جمع محلّی به الف و لام است، شامل این مورد هم می شود.

این ابتدای کلام مرحوم امام است که اصلاً سخنی از اعتقاد به حلیّت نیست بلکه مطلق جهل است ولو اینکه احتمال حرمت بدهد.

2: اتفاق نصّ و نصوص مستفیضه و اجماع اصحاب: که فقهاء اتفاق کردند که علم شرط است و بر آن مترتّب کردند که : فلاحدّ علی الجاهل .

در نص هم آمده بود که از آن اطلاق فهمیده می شود(بناءً بر اینکه اطلاق فهمیده می شود).

و لکن همانطور که خودشان بعداً اشکال کردند، حق(همانطور که در کلام صاحب جواهر و سید خوئی خواندیم) اینست که: باید به نحو اعتقاد به حلیّت باشد.

خود ایشان هم با ذیل کلامشان به این شرط اشاره کردند:

« و یُشکِل حصول الشبهه مع الظنّ غیر المعتبر فضلا عن مجرد الاحتمال فلو جهل الحكم ولكن كان ملتفتا واحتمل الحرمة ولم يسأل فالظاهر عدم كونه شبهة»

خودِ ایشان هم آخر کلامش به اطلاق صدر کلامش اشکال کرد.

یکی دیگر از فروعاتی که ایشان بیان کردند اینست که مع الشبهه باشد، این فرع را از فرع قبل جدا کرد زیرا بعد از اینکه گفت: «لا حدّ علیه» اینطور آورد:

« وكذا لا حد مع الشبهة بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك»

پس معلوم می شود آن فرع اول «بأن اعتقد» نبود بلکه این فرع دوم است.

ایشان بعد از اینکه فرع دوم را بیان کرد«بأن اعتقد»، دوباره به اطلاق اول کلامش اشکال کرد که همان فرع اول بود و گفتند: «و یشکِل..».

پس نتیجه ی صدر و ذیل کلام ایشان مانند صاحب جواهر و مرحوم خوئی می شود که مطلقا باید وطی به شبهه علی وجه اعتقاد به حلیّت باشد چه تزوّج به عقدی باشد یا فقط وطی باشد، چه شبهه موضوعیه باشد که مثال زدند، چه شبهه حکمیه باشد.

عرض کنم خدمت شما که ایشان یک عبارتی دارد:

«بأن اعتقد فاعله الجواز ولم يكن كذلك، أو جهل بالواقع جهالة مغتفرة»

وقتی ایشان قسم اول(اعتقد فاعله الجواز) را گفتند، این چنین جهلی خودش جهالت مغتفرة است، پس چرا در قسم دوم دوباره تکرار کردید: «أو جهل بالواقع جهالةً مغتفرة»؟

جوابش اینست که: مقصود ایشان از قسم اول(اعتقد فاعله الجواز) شبهه ی حکمیه است و مقصودشان از قسم دوم(أو جهل بالواقع جهالةً مغتفرة) شبهه ی موضوعیه است.

شاهد بر این معنا و اینکه کلام و اصطلاحی که مرحوم امام آوردند، درست است، کلام صاحب جواهر است:

« لكن أطنب العلامة الطباطبائي في مصابيحه في كتاب النكاح في بيان فساد ذلك وعرف الوطء بالشبهة بأنه « الوطء الذي ليس بمستحق في نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق(مقصود استحقاق به این مرأة است یعنی استحقاق وطی به این مرأة را شرعاً دارد، این در حکم شرع است یعنی به حکم شرعی به گونه ای اعتقاد دارد که یقین دارد در اینجا ازدواج با این زن جائز است) أو صدوره عنه بجهالة مغتفرة في الشرع أو مع ارتفاع التكليف بسبب غير محرم»(وقتی این کلام را از مرحوم طباطبائی نقل کرد، حال خودش جهالت مغتفره را معنا می کند، آن قسم اول مربوط به حکم بود و این مربوط به موضوع است) ، والمراد بالجهالة المغتفرة أن لا يعلم الاستحقاق(یعنی او استحقاق عقاب و حدّ را نمی داند که در اینجا حرام است و حدّ دارد به گونه ای که اعتقاد دارد که در اینجا حدّ ثابت نیست، چون اعتقاد دارد اقدام می کند یعنی چون در شبهه ی موضوعیه اشتباه کرده، نمی داند مستحق حدّ است یا خیر، یک مرأة ای است، این رجل با او ازدواج می کند در حالی که حرام است بر او، پس او استحقاق حدّ را نمی داند زیرا جهل به موضوع دارد علی وجهی که مطمئن است حدّی بر او مترتّب نمی شود) ، ويكون النكاح مع ذلك جائزا(وقتی بر او حدّ ثابت نیست و استحقاق عقاب ندارد، لذا به خاطر شبهه ی موضوعیه نکاح جائز است) ، كما لو اشتبه عليه ما يحل من النساء بما يحرم منهن مع عدم الحصر(یک زنی را میگیرد که نمی داند بر او حرام است به دلیل شبهه موضوعیه غیر محصوره) أو عَوَّل(اعتماد کرد) على إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدة أو على شهادة العدلين بطلاق الزوج أو موته(بیّنه گفت که او از شوهر جدا شده یا شوهر این زن فوت کرده است) إلى غير ذلك من الصور التي لا يقدح فيها احتمال عدم الاستحقاق شرعا... »[2]

این عبارت جواهر را عرض کردیم تا کلام و مقصود مرحوم امام از «جهالة مغتفرة» را بیان کنیم.

پس حاصل کلام مرحوم امام این شد که:

شبهات موضوعیه و حکمیه، هردو داخل در مسئله هستند منتهی در صورتی رفع حدّ می کنند که علی وجه الاعتقاد بالحلیّة باشد.

مرحوم صاحب جواهر به صاحب ریاض اشکال کردند:

«و ظابطها(یعنی الشبهة الدارئة) على ما سمعته من الرياض « ما أوجبت ظن الإباحة » (ظن یعنی علم به إباحه یعنی اعتقاد به حلیّت) وفي المسالك « ضابطها توهم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له » قلت: ....: مقتضى الأول(کلام ریاض) الاكتفاء بالظن وإن لم يكن معتبرا شرعاً(زیرا صاحب ریاض فقط ظنّ گفت که اعم است) ، كما أن مقتضى الثاني(سخن مسالک) حصولها بمجرد الاحتمال(شبهه به مجرّد احتمال، به وجود می آید) وإن كان مساويا أو مرجوحا ‌(شک باشد یا اینکه احتمال مرجوح باشد)

بعد از اینکه ایشان این 2 کلام را نقل کردند، نظر علامه طباطبائی در مصابیح را نقل کردند، البته مقصود از علامه طباطبائی ممکن است صاحب ریاض باشد که یک کتاب دیگری به نام مصابیح داشته باشد، یا مقصود سید بحر العلوم است زیرا صاحب جواهر از صاحب ریاض هیچوقت به علامه طباطبائی تعبیر نکردند، لکن از سید بحر العلوم در میان فقهاء معروف است که به علامه طباطبائی تعبیر می کنند، اینطور آوردند:

« ومقتضاه كما صرح به عدم ترتب الشبهه(شبهه ی دارئه ای که مسقِط حدّ است) على الظن الغير المعتبر شرعا لا في الموضوع ولا في الحكم(نظر ایشان بر خلاف 3 فقیه قبلی که سخنشان را مطرح کرد، اینست که باید ظن معتبر باشد یعنی ظن معتبر شرعی بر حلیّت وجود داشته باشد یا علم وجدانی داشته باشد یا أماره ی شرعی قائم شده باشد) إلا أن يعتقد الإباحة به جهلا منه وإلا كان زانيا(مگر اینکه اعتقاد به اباحه داشته باشد، مقصود ایشان از اعتقاد به اباحه ولو اعتقاد تعبّد به اباحه به مقتضای اماره است یعنی اعم از اعتقاد وجدانی و اعتقاد تعبّدی به مقتضای اماره است زیرا ایشان ظنّ معتبر را داخل در وطی به شبهه کرد و فقط ظن غیر معتبر را از وطی به شبهه خارج کرد البته این یک مقداری تکلّف دارد لکن بهتر بود ایشان اینطور بگویند: الا ان یعتقد الاباحة به جهلاً منه أو قامت الأمارة أو الظنّ المعتبر عنده علی الحلیة) و هو و إن كان صريح بعض المتأخرين كثاني الشهيدين وسبطه(که باید اعتقاد به حلیّت داشته باشد، سبطه یعنی صاحب معالم) إلا أن جملة من عبارات الأصحاب مطلقة في الاكتفاء بالظن الشامل لما لا يعلم صاحبه الحلّ ، وربما لا يكون ملتفتا لذلك ولا متصوِّرا لحكمه من هذه الجهة(یعنی اکتفاء به ظن مطلق است که شامل آنجایی که علم به حلیّت هم نداشته باشد، می شود، به عبارت دیگر کلام اصحاب مطلق آنجایی که حلّ را نمی داند نیز شامل می شود لکن حق مطلب اینست که باید مقصود از جاهل به حرمت، بر وجه اعتقاد به حلیّت باشد) ، وقد ذكرنا في كتاب النكاح تفصيل الحال في ذلك وغيره ، فلاحظ وتأمل»[3]

تحقیق همان است که عرض کردیم که در موارد حدّ زنا، این جهلی که در فاعل أخذ شده است، باید علی وجه الاعتقاد بالحلیّة باشد نه مطلق جهل به حرمت علی وجه لا یعلم الحلیة، این در حق فاعل است.

اما در حق حاکم در مطلق موارد ثبوت حدّ بلافرق بین حدّ الزنا و سائر الحدود، هرکجا که حاکم شرع دلیلِ اجتهادی بر حرمت برای او قائم نشده باشد، آنجا حدّ ساقط است زیرا آن چیزی که حدّ را ثابت می کند علم حاکم به موجِب حدّ است.

این علمِ حاکم هم به موضوع و هم به حکم یا تعبّدی است یا وجدانی است.

علم وجدانی به حکم اینست که به نصوص متواتر صریح حکم معلوم باشد.

علم تعبدی به حکم آنجایی است که خبر ثقه باشد و صحیح باشد و مشهور هم عمل کرده باشند و او فتوا می دهد.

علم وجدانی به موضوع آنجایی است که خودش می بیند یا کسی به او خبر می دهد که احتمال خلاف در حرف او نمی رود.

علم تعبدی به موضوع آنجایی است که بیّنه بر موضوع خارجی قائم می شود.

قاضی باید علم به حکم و موضوع داشته باشد اعم از علم وجدانی یا تعبّدی به حرمت تا این حدّ ثابت شود مثل علم به شرب خمر یا أکل ربا و ...

اما اگر علم نداشته باشد چه به موضوع چه به حکم، حدّ ساقط می شود.

اکثر کلمات فقهاء که به شبهه و به قاعده ی درء ،حدّ را مرتفع می کنند، از این قبیل است.

اما نسبت به فاعل:

اگر اعتقاد به حلیّت داشته باشد، حدّ از او مرتفع است.

این قدر متیقّن از تفسیر جهل در نصوص زنا است.

لکن از این نصوصی که ما خواندیم بعید نیست که کسی استظهار کند که در مورد فاعل مطلقا چه در باب زنا و چه در غیر باب زنا حتی در ربا و شرب خمر و سرقت، آن چیزی که دارء حدّ است، عبارت است از اعتقاد فاعل به حلیّت.

سوال: به اولویت قطعیه به این بیان که چون در زنا با این اهمیت حدّ مرتفع می شود، لذا در باقی مسائل به اولویت قطعیه حدّ مرتفع می شود، می تواند ارتفاع حدّ را در باقی ابواب ثابت کرد؟

جواب: خیر، ممکن است کسی بالعکس بگوید، یعنی بگوید در زنا چون حدّ قتل است، لذا مرتفع می شود، اما در باقی حدود مثل حدّ سرقت که قتل نیست، حدّ باقی است.

والسلام.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo