درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: مکره و مکرهة

در بحث دیروز، 3 طریق برای روایت بود و همه ی آنها یک مضمون داشتند.

ظاهرش هم عرض کردیم که چون هم راوی متعدّد است و هم کیفیت نقل متعدّد است، لا اقل معلوم می شود که 2 روایت است که یکی از آنها به 2 طریق نقل شده و دیگری به طور جداگانه نقل شده است.

در ذیل روایت عبد الرحمان حضرت فرمود:

«تزویجٌ و ربِّ الکعبه»

ظاهرش اینست که با روایت هفتم همان باب که مرسل محمد بن عمرو بن سعی است، تعارض دارد زیرا هر2 در یک فرض یعنی وطی بعد السقی هستند که در یک روایت آمده، حضرت فرمودند: تزویج است و در روایت دیگر آمده که حضرت فرمودند: حدّ نفی می شود و به آیه: فمن اضطُرَّ.....، استدلال کردند که معنایش اینست که زنا هست منتها به خاطر اضطرار چون حرمت نفی شده، حدّ هم نفی می شود.

دیروز عرض کردیم که چون هر2 روایت ضعیفند، این معارضه هیچ اثری ندارد زیرا هر2 از حجیّت ساقطند.

اما بعد از اینکه تأمّلی کردم به ذهنم خطور کرد که قابلیّت حمل دارد:

اینکه فرمود: «تزویجٌ و ربّ الکعبة» مقصود حضرت اینست که تزویج هست منتها از حیث حلیّت وطی نسبت به مرأه یعنی یکون هذا الزنا فی حکم التزویج من حیث حلیّة الوطی، یعنی از حیث حلیّت وطی فرقی بین این مورد و تزویج نیست.

این حمل بسیار وجیه است زیرا اینجا وطیش به خاطر اضطرار حلال است و این را شرع گفته ، در تزویج هم وطیش حلال است چون شرع گفته است.

سوال: تزویج 2 طرفه است اما در اینجا فقط مرأة مضطر است اما رجل باید حدّ بخورد!

جواب: بله اگر به معنای واقعی تزویج أخذ کنیم، این اشکال ایجاد می شود اما عرض کردیم که این از حیث حلیّت نسبت به مرأه در حکم تزویج است. ونسبت به مردِ مکرِه نص و فتوا متّفقند که ولو اینکه محصِن هم نباشد، کشته می شود.

* عرض کردیم آن دسته از روایات عام و مطلق، دلالت بر نفی مطلق تکالیف داشتند و به تبع و ملازمه ی قطعیه یا بالفحوی دلالت بر نفی حدّ هم داشتند چون وقتی تکلیف مرتفع شود، معصیتی در کار نیست تا حدّی بر آن مترتّب شود.

این نصوص عامّه به این تقریب که الان عرض کردم هم شامل مرد و هم شامل زن می شوند کما اینکه شامل مطلق موارد اکراه می شود مخصوصاً « رُفِعَ ما استکرهوا علیه» که 2 روایت صحیحه بودند، مطلق هستند و قابلیّت تقیید هم نداشتند.

اما نصوص خاصّه هم مطلق هستند ولو اینکه در مورد مرأة وارد شدند لکن از حیث مورد اکراه مطلقند.

وقتی به کلمات اصحاب هم نگاه می کنیم، می بینیم که ظاهر کلماتشان اینست که این روایات مطلقند و شامل عموم موارد اکراه می شوند ولو اینکه در مورد مرأة وارد شدند.

*مقتضای تحقیق اینست که ما نمی توانیم به این اطلاق تمسّک کنیم و مراد فقهاء هم قطعاً این اطلاقی که الان عرض می کنیم نیست بلکه ما باید در اینجا قاعده ی أهمیّت را مُحکَّم بدانیم.

یعنی ما به قاعده ی أهمیّت و تقدیم أهم بر مهم قطع داریم و نصوص هم دلالت بر تقدیم أهم بر مهم دارند، هم مذاق شارع و هم عقل و هم نص دلالت دارند بر اینکه اگر امر دائر بین 2 حرام یا 2 واجب شد که یکی اهم است و دیگری مهم است، معلوم است که شارع راضی به ترک اهم نیست به خاطر فعل مهم، اگر دائر شود که باید یکی از این2 را انجام دهد.

*قاعده ی اهمیّت، مانند قاعده ی لاحرج و لاضرر حاکم بر تمام ادلّه ی اولیّه ی احکام است، یعنی عند الدوران بین الاهم و المهم چه در حرام و چه در واجب، قطعاً أهم متعیّن است.

در مانحن فیه هم همینطور، باید تمام نصوص نفی حدّ در اکراه حمل شوند بر آنجایی که آن فعل موردِ اکراه، نسبت به فعل زنا یا أهم باشد مثل قتل که حرمتش أهم است، یا نظیر قتل که فقیه از مذاق شارع که از نصوص به دست می آورد، بداند اهم از زنا است مانند الفتنة أشد من القتل.یا لا اقل مساوی با زنا باشد.

در این 2 صورت، نصوص اکراه حدّ را منتفی می کنند زیرا شارع راضی نیست به خاطر ترک زنا که اهمیّتش کمتر است، مثلاً قتلی صورت بگیرد.

حتّی اگر اکراه هم نبود و مجرّد دوران بین اهم و مهم بود که شخص قادر به انجام یا ترک هر2 نبود، مثلاً یا باید مرتکب قتل می شد یا باید مرتکب زنا می شد، در اینجا قطعاً ترک قتل متعیّن و مقدّم بر ترک زنا است.

در مورد اکراه هم همینطور است، اگر اکراه بر فعل زنا شد، باید ببینیم که بین حرمت زنا و آن فعل مورد اکراه، کدام اهم است، اگر آن فعلی که مورد تهدید واقع شده اهم بود، طبعاً حدّ منتفی میشود زیرا او به خاطر اکراه، مهمّی(زنا) را انجام داد تا مرتکب أهم(قتل) نشود، شارع راضی نیست که به خاطر فعل مهم، أهم ترک شود.

اما قدر متیقّنی که از بحث ما خارج است، آنجایی است که فعلِ مورد تهدید، اقل اهمیةً باشد مثلاً مُکرِه می گوید: اگر زنا نکنی، من فلان مالت را میگیرم که اهمیّت زنا بیشتر از آن مال است فلذا اینجا اکراه صدق نمی کند اگر شخص مرتکب زنا شودحد منتفی نمی شود.

یا مورد اکراه، فعلی باشد که اهمیتش از زنا کمتر است مثلاً بگوید اگر زنا نکنی، تو را وادار به غصب کردن میکنم، در اینصورت هم اگر شخص مرتکب زنا شود، حدّ می خورد زیرا مَخلص دارد و می تواند از زنا فرار کند و آن فعل مهم را انجام دهد، شارع هم همینطور گفته که عند الدوران، شما أشدّ حرمةً را ترک کن ولو اینکه مبتلا به آن أقلّ حرمةً شوید.

ضابطه ی اهم و مهم اینست که باید فقیه ملاحظه کند که در نظر شارع کدام أهم است و مواردش به عهده ی فقیه است که باید فتوا دهد.

*ضابطه در قاعده ی اهمیّت ذکر شد و به نصوصی هم استناد داده شد و باید از نصوص بفهمیم که کدام اهم و کدام مهم است.

نکته: در 2 صحیحه داشتیم که « لا تملک نفسها ، فلو شاء قتلها فلیس علیها جلد و لا نفی و لا رجم»

یعنی در این 2 روایت نفی حدّ را تفریع کرده بر اینکه جانش در خطر است و روایات دیگری که این تفصیل را نداشتند و مطلق بودند، قاعده ی اهمیّت بر آنها مقدّم می شود و بر آنها حکومت دارد زیرا این مرأة هم اگر بداند که یکی در نظر شارع مهم تر است و دیگری اهمیّتش کمتر است، می داند که شارع راضی به ترک اهم به خاطر مهم نیست، در اینصورت اگر فعلِ مورد تهدید اهم بود، او نباید به خاطر زنا که اقلُ اهمیةً است، اهم را ترک کند فلذا باید فعل مهم را انجا دهد تا مبتلا به حرامِ اهم نشود.

اما اگر عکس قضیه باشد، این مرأة می داند که نباید حرام اهم را به خاطر ترک حرام مهم مرتکب شود(نباید به خاطر ترک زنا، مرتکب قتل شود).

در اینصورت(اهم و مهم) فرقی بین زن و مرد نیست مگر اینکه بگوییم: زن به مجرّد تهدید، اختیارش را از دست می دهد و نمی تواند تصمیمی بگیرد که اهم کدام است و کدام مهم است، اینجا هم موردِ اضطرار می شود و ولو اینکه اهم(قتل) را مرتکب شود و مهم(زنا) را مرتکب نشود، حدّ نمی خورد.

تا الان ما متعرِّض حدّ زانی شدیم که حکمِ مکرَه در مورد زنا ، انتفاء حدّ است چه رجل باشد چه مرأة باشد.

صاحب جواهر دارد که هیچ خلافی نیست که مکرِه باید کشته شود حتّی اگر محصن هم نباشد، خلافی هم بین اصحاب در این مسئله نیست.

متن جواهر:

«يقتل من زنى بامرأة مكرِها لها (رجل با یک زنی به اکراه، زنا انجام داد)بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بل المحكي منهما مستفيض(یعنی اجماع محصّل و منقول به نحو مستفیض وارد شده و هیچ مخالفی در بین نیست) كالنصوص المعتبرة»[1]

سوال: اگر مکرِه زنا انجام ندهد اما اکراه به زنا کند، حکمش چیست؟

جواب: این از معقد اجماع خارج است و علی القاعده چون خودش زنایی مرتکب نشده باید تعزیر شود و اگر بخواهیم حدّ جاری کنیم باید با دلیلِ شرعی اثبات شود که اکراه بر عملی دارای حدّ است، در مورد قتل حبس مؤبَّد است، اما در مانحن فیه مردی که زنا نکرده اما اکراه بر زنا کرده از معقد اجماع خارج است زیرا در معقد اجماع آمده: مَن زنی بإمرأة مکرهاً بها، یعنی هم زنا کرده و هم اکراه کرده است.

نصوص مستفیضه ی صحیحه هم صریح دلالت دارند بر اینکه کشته می شود اما در 2 صحیحه آمده که فقط حدّش یک ضربه مهلکه است و اگر نمرد، باید آزاد شود.

این 2 روایت را چون اصحاب بالکل از آن اعراض کردند، از حَیِّز استدلال ساقط می شوند و همان نصوص مستفیضه اخذ می شوند.

متنی که در شرائع آمده با متن وسائل فرق دارد زیرا صاحب وسائل در عنوان مسئله گفته: «مَن اکره المرأة علی الزنا فعلیه القتل» اما صاحب شرائع اینطور آورده: «مَن زنی بإمرأةٍ مکرهاً لها».

فرق است بین فقیه(صاحب شرائع) و محدِّث (صاحب وسائل)، سخن صاحب وسائل اطلاق دارد که چه اینکه مکرِه، خودش فاعل زنا باشد یا خودش نباشد، اما روایات خلاف عنوان وسائل هستند و موافق همان هستند که در شرائع آمده است.

نصوص:

روایت اول صحیحه ی بُرید العجلی است:

«محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد جميعا، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب، عن بريد العجلي قال: سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل اغتصب امرأة فرجها(یعنی خودش زنا به اکراه انجام داده است) قال: يقتل محصنا كان أو غير محصن»[2]

روایت بعدی صحیحه زراره است:

«وعنه عن أحمد، عن ابن أبي نجران، عن جميل بن دراج، ومحمد ابن حمران جميعا، عن زرارة قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يغصب المرأة نفسها(یعنی خودش زنا می کند)، قال: يقتل»[3]

روایت سوم صحیحه ی دیگر زرارة است:

«وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل، عن زرارة، عن أحدهما عليهما السلام في رجل غصب امرأة نفسها، قال: يقتل»[4]

باز هم همین سندی که الان گفتیم صدوق آورده:

«ورواه الصدوق باسناده عن جميل مثله إلا أنه قال: يقتل محصنا كان أو غير محصن»[5]

4 روایت بودند که هم صریح و هم صحیح بودند.

آن 2 روایتی که عرض کرده بودیم اینست:

«وعن أبي علي الأشعري، عن محمد بن عبد الجبار، عن علي بن حديد عن جميل، عن زرارة(این هم صحیحه است)، عن أبي جعفر عليه السلام في رجل غصب امرأة فرجها، قال: يضرب ضربة بالسيف بالغة منه ما بلغت»[6]

یک ضربه ی مهلکه می زند، هر چه که شد، مرد یا نمرد دیگر با او کاری نداریم.

روایت بعدی که صریح و صحیح است:

«وعنه عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا كابر(یعنی اجبار) الرجل المرأة على نفسها ضرب ضربة بالسيف مات منها أو عاش»[7]

صاحب جواهر بعد از اینکه این 2 روایت را نقل کرد، اینطور گفتند:

«وظاهرهما كون‌ الحد الضربة المزبورة لا القتل(حدّ خودِ ضربه است نه قتل) ، إلا أني لم أجد عاملا بهما فوجب طرحهما في مقابل ما عرفت أو حملهما على ما لا ينافي ذلك»[8]

والسلام.