درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تطبیقات قاعده درء

اشتراط اقامه ی بینه در سماع دعوی در حدود الله است که گفتند: اگر کسی در حدود الله دعوی کند، دعوای او بدون اقامه ی بیّنه شنیده نمی شود ، به خلاف حقوق الناس، که اگر بینه هم نداشته باشد، حاکم منکر را قسم می دهد و اگر او از قسم نکول کرد، یمین را به مدّعی بر می گرداند و اگر او قسم بخورد، دعوا به نفع او به پایان می رسد و حاکم به نفع مدعی حکم می کند.

اما در حدود الله تا اقامه ی بیبنه نکند، ادعایش مسموع نیست زیرا در حدود الله یمین وجود ندارد، لا یمین فی الحدّ.

تقریب استدلال: در حقوق الناس، صاحب حق شخص مدعی است اما در حقوق الله و حدود الله، صاحب حدّ ذات باری خداوند تعالی است و او باید اجازه ی سماع دعوا را بدهد، لذا باید در خصوص حدود الله نصّی وجود داشته باشد که بدون اقامه بیّنه، دعوای شخص مسموع است.

لکن ما فحص کردیم و نصّی نیافتیم که بالخصوص دلالت کند لذا الحدود تدرء بالشبهات.

این استدلال در کلمات همه ی فقهاء آمده است.

متن مسالک:

« من شرط سماع الدعوى أن يكون المدّعي مستحقّا لموجب الدعوى، فلا تسمع في الحدود، لأنها حق اللّه تعالى(خداوند است که این کار را حرام کرده است و برای آن عقاب جعل کرده است) المستحقّ(که شارع مقدّس است) لم يأذن في الدعوى(اذن در این دعوا نداده است یعنی دلیلی بر سماع این دعوا نیست)، و لم يطلب الإثبات(و نخواسته این دعوا اثبات شود یعنی حدّ اقامه شود ولو به یمین)، بل ظاهره الأمر بخلاف ذلك(بلکه ظاهر اینست که شارع امر به خلافش کرده است زیرا امر به درء حدود به شبهات کرده است، هرکجا شبهه شد، شارع امر به درء حدود کرده است پس باید حدّ منتفی شود)»[1]

فرع دیگری که در کلمات فقهاء آمده اینست که أصحاب بین حدود و حقوق الناس تفصیل دادند و گفته اند در حقوق الناس شهادت متبرّع قبول نمی شود اما در حدود الله قبول می شود زیرا در حقوق الناس، متبرّع در موضع تهمت است.

همین اصحاب در حقوق الله نگفتند که شهادت متبرّع قبول نمی شود و این تفصیل درست نیست زیرا:

اولا: اگر دلیل این باشد که متبرّع در موضع تهمت است چون کسی از او طلب شهادت نکرده و بخواهد شهادت بدهد، شاید نفعی به او برسد، این اختصاص به حقوق الناس ندارد و در حدود الله هم در موضع تهمت است زیرا ممکن است ریختن عِرض شخصی، موقعیّت اجتماعی او را تثبیت کند و لذا از جهت تهمت فرقی بین حدود الله و حقوق الناس نیست.

(موضع استدلال به قاعده ی درء اینجاست) بلکه اگر شهادت متبرّع در حقوق الناس قبول نشود همانطور که اصحاب فتوا دادند، در حقوق الله به طریق اولی نباید قبول شود زیرا تدرء الحدود بالشبهات، در مورد حدود الله قطعاً و به فحوی نباید حدّ اثبات شود زیرا در حدودالله قاعده ی درء جاری است . مع ذلک در حدود الله اصحاب گفتند: شهادت متبرّع مورد قبول است.

البته در حقوق الناس اجماعی وجود ندارد اما جماعت زیادی گفتند که شهادت متبرّع در حقوق الناس قبول نمی شود.

درست است که در مورد اصل تهمت ادله ای داریم که شهادت متّهم ردّ می شود اما اینکه مطلقا متبرّع، متهم است، این جماعت بر این تطبیق دادند.

محقق نراقی گفته: مطلقا شهادت متبرّع قبول می شود و متبرّع از کسانی نیست که به خاطر اتهام بخواهیم شهادتش را ردّ کنیم زیرا در اتّهام، فرقی بین حدود الله و حقوق الناس نیست زیرا در حدودالله همه قبول دارند که شهادت متبرّع مورد قبول است.

ثانیاً اگر بنا باشد در حقوق الناس شهادت متبرّع ردّ شود در حقوق الله باید به طریق اولی ردّ شود زیرا تدرء الحدود بالشبهات.

عبارت محقق نراقی:

«ومن أقوى الشواهد على عدم إيجابه للتهمة(از اقوی شواهدی که وجود دارد که شهادت تبرّعی نمی تواند موجب تهمت شود) وأنّ مَن منعها من القدماء ليس لأجلها(و آن کسی از قدماء که شهادت متبرّع را منع کرده به خاطر تهمت نیست) تفرقتهم فيه بين حقوق الآدميّين وغيرها(اینست که بین حقوق آدمییّن و غیر حقوق آدمییّن فرق گذاشتند) ؛ إذ لو كان التبرّع موجباً لها(اگر تبرّع موجب تهمت باشد و به خاطر همین شهادت متبرّع را در حقوق آدمییّن نفی کرده باشند) لما كان فيه فرق بين الحقّين ، وكان الردّ في حقّ الله أظهر ؛ لوجوب درء الحدود بالشبهات

پس ایشان به قاعده ی درء استدلال کردند برای اینکه تهمت نمی تواند خصوصیّت داشته باشد زیرا اولاً فرقی بین حقوق الله و حقوق الناس نیست و ثانیاً اگر بخواهد در حقوق الناس ، شهادت متبرّع به خاطر تهمت قبول نشود ، در حقوق الله باید به طریق اولی قبول نشود زیرا علاوه بر اینکه در آنجا تهمت است، قاعده ی درء هم جاری است.

لذا فقهاء ، سائر متّهمین را در حقوق الله ردّ می کنند و گفتند که شهادت متّهم در حقوق الله مورد قبول نیست اما در خصوص متبرّع گفتند قبول است، پس معلوم می شود به خاطر تهمت نیست.

وعمدة ما جعلوه دليلاً للتفرقة جارٍ في الموضعين كما يأتي»[2]

عمده ی دلیلی که اینها برای فرق بین حقوق الله و حقوق الناس استدلال کردند، تهمت است در حالی که ما این را قبول نداریم و تهمت در هر2 حقّ جاری است.

سوال: اگر تهمت باشد دیگر شبهه ای وجود ندارد و خودش عنوان مستقلّی است تا قاعده ی درء جاری شود.

جواب: خودِ اینکه مورد تهمت است یا خیر، بین فقهاء محلّ اختلاف است لذا جماعتی که در حقوق الناس گفتند: حدّ جاری نمی شود، به خاطر تهمت است، همین که جماعتی این سخن را گفتند، یعنی این مورد اختلاف است که متبرّع در موضع تهمت است یا خیر.

لذا وقتی شبهه شد، موضوع قاعده ی درء در حدود الله تحقق پیدا می کند اما ما در حقوق الناس قاعده درء نداریم تا موضوع شبهه باشد.

وجه سوم

از کلام ایشان استفاده می شود که همه ی اصحاب در حقوق الله گفتند که شهادت متبرّع حجّت است و حدّ منتفی نمی شود، همین ها در سائر موارد اتهام که شخص متّهم است، گفتند که در حقوق الله حدّ منتفی است.

معلوم می شود اینها در اینجا که شهادت متبرّع را قبول دانستند، ملاک را متهم بودن متبرع نمی دانند زیرا اگر بدانند، در سائر مواردی از حقوق الله که اتهام باشد ، حدّ را منتفی دانستند پس معلوم می شود ملاک، اتّهام نیست.

تطبیق آخر بحثی است که قبلاً مفصَّل بحثش را انجام دادیم، آنجایی است که در حدودالله یکی از 2 شاهد یا هردو از شهادتشان رجوع کنند که 3 صورت دارد:

1: رجوع قبل از حکم: اتفاق است که حکم نقض می شود.

2: رجوع بعد الحکم و قبل الاستیفاء: اختلافی است و مشهور قائل به عدم نقض هستند و در مقابل عده ای قائل به نقض حکم شدند.

3: رجوع بعدالحکم و بعد الاستیفاء: اتفاق است که حکم نقض نمی شود.

فقط در قسم دوم اختلاف است که مشهور قائل به عدم نقض حکم و ضمان شاهد هستند و گفتند به شهادت اول آنها اخذ می شود و روایات مستفیضه هم در مطلق موارد رجوع بعدالحکم دلالت بر این داشتند.

مرحوم خوئی در اینجا می گوید که جماعتی مخالفت کردند و ما هم در جایش اسامی مخالفین را ذکر کردیم.

یکی از ادله ی مخالفین قاعده ی درء است، گفتند متیقّن از نصوص ، بعد الحکم و الاستیفاء است و متیقّن از اجماع هم آنجایی است که بعدالحکم و الاستیفاء باشد.

اما بعدالحکم و قبل الاستیفاء غیر متیقّن از اجماع و نصوص است فلذا شبهه می شود و وقتی شبهه شد: تدرء الحدود بالشبهات، یعنی باید حکم نقض شود زیرا اگر حکم نقض نشود باید حدّ جاری شود و وقتی گفتیم به خاطر قاعده ی درء، حدّ جاری نمی شود یعنی حکم نقض می شود.

اما ما جواب دادیم که این سخن درست نیست زیرا در نصوص به بعد الحکم و قبل الاستیفاء تصریح شده است و قابلیّت انصراف ندارد.

موارد بسیار هستند و فقهاء لایحصی به این قاعده استدلال کردند و این مواردی که عرض کردیم نمونه هایی از آن موارد بود.

اولاً معلوم شد تدرء الحدود بالشبهات، این شبهات اعم از شبهه برای حاکم که مطلق مواردی که حاکم نتواند به دلیل اجتهادی فتوا دهد زیرا برایش شبهه می شود یا به دلیل اصل(به غیر از استصحاب) برای فتوا تمسّک کند، اینجا مجرای قاعده ی درء می شود.

اما در اصل موضوعیِ استصحاب در مسئله ای که داشتیم که شخصی عاقل بود و سپس مجنون شد و مرتکب زنا شد و ما نمی دانیم در حال عقل مرتکب زنا شد یا در حال جنون، استصحاب زنا فی حال عدم کونه مجنوناً جاری می شود و استصحاب هم یک اصل تنزیلی است یعنی شاک را به منزله ی عالم قرار می دهد و چون شخص حاکم موضوع جنون را به وسیله ی استصحاب نفی می کند و در حکم عالم به موضوع است، لذا شبهه ای در کار نیست زیرا شارع به او گفته شبهه ای نداری و با اجرای استصحاب به منزله ی متیقّن هستی لذا شبهه ای نیست.

اما باقی اصول غیر استصحاب موجب شبهه می شود زیرا خودِ قاعده ی درء موافق احتیاط است زیرا عدم حدّ موافق احتیاط است.

برائت هم زمانی که شک در حرمت داشته باشند، اصل بر برائت از حرمت است و در نتیجه حدّ منتفی می شود.

تخییر هم که عرض کردیم اصلاً در باب تخاصم معنا ندارد.

فلذا هیچ اصلی قابلیّت معارضه با قاعده ی درء را ندارد به غیر از اصلِ موضوعی مثل استصحاب موضوعی که در مثال ، موضوعِ نفی حد که جنون باشد، نفی می شود.

پس «الشبهات» تمامی مواردی که وجداناً حاکم شبهه داشته باشد یا تعبّداً به منزله ی عالم نباشد یعنی مجرای اصل استصحاب نباشد که او را تعبّداً به منزله ی عالم کند، شامل می شود و قاعده ی درء جاری می شود.

ثانیاً مورد دوم از شبهات، در موارد وطی به شبهه بود که دیگر حاکم شبهه ای ندارد و حاکم به دلیل اجتهادی فتوا به درء حدود در موارد وطی به شبهه داده است، لکن شبهه از شخص فاعل است لذا اگر فاعل وطی کند و اعتقاد به حلیّت داشته باشد، گفتند که او مصداق وطی به شبهه است و حدّ منتفی می شود، در واقع علّتش اینست که دیگر محقق زنا نیست و احکام زنا بر وطی به شبهه مترتّب نمی شود.

شرط بعدی تحقق زنا اختیار است، وقتی فقهاء در موارد فقه می گویند: اختیار یعنی نفی اجبار.

مجبور یعنی: المقهور بالقهر السالب للإختیار.

مثلاً یکی از مواردی که صوم باطل نمی شود اینست که اجبار باشد یعنی غذا را در حلقش بریزند و به این در اصطلاح فقه، اکراه نمی گویند زیرا مکره اختیار دارد مثلاً او را تهدید به کاری کردند پس او اختیار دارد و اختیار از او سلب نشده است مثلاً اگر فلان کار را نکنی، خانه ات را آتش می زنم.

در اکراه شرط است که مکرَه، مکرِه را بشناسد و بداند چنین کاری از او بر می آید و همچنین شرط است که مکرَه نتواند در مقابلش مقاومتی کند.

*در اینجا که گفتند اختیار: فلاحدّ للمکرَه و المکرَهه، یک اشکالی دارد و با بقیه ی مواردی که در فقه گفتند، تفاوت دارد زیرا وقتی گفتند اختیار شرط است، نمی شود این را بر آن متفرع کرد که: لاحدّ علی المکرَه، زیرا اختیار اخصّ است، یعنی اختیار در مقابل اجباری است که شخص هیچ قدرتی ندارد، اما مکره اینست که با فعل و اراده ی خودش این را انجام می دهد منتهی به خاطر تهدید عقل به او حکم می کند که آن کار را انجام دهد.

در حدیث رفع هم : مااستکرهوا علیه و مالایطیقون، جداگانه ذکر شدند.

حال چرا فقهاء مکره گفتند؟

دلیلش نصوص و اتفاق و اجماع است زیرا در نصوص و معقد اجماع لفظ اکراه آمده است.

لکن تعبیر اصح این بود که بگویند: الشرط الثالث: ان لا یکون الزنا عن اکراهٍ.

سوال: عرف مکره را بدون اختیار تلقی می کند، ولو اینکه در مقایسه با مجبور فرقی دارند!

جواب: همین فرق را فقهاء بلاخلافٍ به آن تصریح کردند و گفتند: ما که می گوییم مکره، غیر از مجبور است به همین بیانی که عرض کردیم.

حال مقصود از اختیار، در مقابل مجبور نیست زیرا یقیناً حدّ از مجبور منتفی است، می خواهند علاوه بر مجبور که ظاهر از اشتراط اختیار است، به مکره ترقی کنند که اگر مکره هم باشد حدّ منتفی است، دلیلِ این مطلب نص و اجماع است که در معقدش عنوان اکراه آمده است.

لکن در مورد مرأة، اتفاق قطعی است و بین فقهاء اجماع است که اگر مرأة مکرَه باشد، حدّ از او منتفی است.

اما در رجل اختلاف است و بعضی گفتند حدّ از او منتفی نمی شود.

مخالفین دلیل آوردند که اگر مکره باشد ترسیده و طبعاً انتشار آلت نمی شود و شهوتش تحریک نمی شود زیرا اگر کسی ببیند که تهدید به قتل شده، همه چیز را فراموش می کند و در اینجا اکراه محقق نیست چون او اصلاً نمی تواند فعلی را انجام دهد تا این فعل از روی اکراه باشد، زیرا زنا اگر بخواهد تحقق پیدا کند با منع انتشار آلت و سلب شهوت، تحقق پیدا نمی کند و آن فعلی که انجام می دهد اصلاً زنا نیست.

صاحب ریاض از این مطلب جواب دادند و گفتند:

تهدید که بر فعل نیست، اگر شخصی بگوید: اگر این فعل را انجام بدی تو را به قتل می رسانم که تهدید بر فعل است، در اینصورت چون جرأت شخص از این فعل سلب شده لذا ممکن است این مانع انتشار آلت شود، اما در مانحن فیه تهدید شده که اگر ترک کنی و این کار را انجام ندهی، تو را به قتل می رسانم، اما اگر انجام بدهد با او کاری ندارد و شخص مکرَه هم می داند اگر این کار را انجام بدهد، مکرِه کاری با او ندارد، پس در اینجا، تهدید مانع انتشار آلت نمی شود.

این جواب صاحب ریاض بسیار جواب دقیق و خوبی است.

لکن مخالفین دوباره جواب می دهند:

با همان تهدید بر ترک(که اگر این کار را نکنی تو را به قتل می رسانم) در شخص ترس ایجاد می شود و از خوف اینکه اگر ترک کند این کار را، به قتل می رسد، بازهم انتشار آلت و تحریک شهوت صورت نمی پذیرد و در اینجا اکراه محقق نیست چون او اصلاً نمی تواند فعلی را انجام دهد تا این فعل از روی اکراه باشد، زیرا زنا اگر بخواهد تحقق پیدا کند با منع انتشار آلت و سلب شهوت، تحقق پیدا نمی کند و آن فعلی که انجام می دهد اصلاً زنا نیست.

سوال: این باید دلیل مشهور باشد!

جواب: مشهور می گویند این اکراه هست و حدّ نمی خورد.

اما مخالفین می گویند وقتی که اکراه شود، این اکراه مانع انتشار است فلذا اکراه به این معنای رافع حدّ تحقّق پیدا نمی کند، و وقتی شخص این کار را انجام دهد، کأنّ این عن اکراهٍ نیست.

اما مشهور این را رد کردند که در صورت اکراه هم انتشار صورت می گیرد زیرا این یک امر طبیعی بشر است، اما فعلی که از اکراه است زمانی تحقق پیدا می کند که با میل قلبی نباشد که در اینجا این عدم میل قلبی و عدم رضاء مانع تحریک شهوت و انتشار آلت نمی شود زیرا این یک امر طبیعی و قهری است.

پس مشهور می گویند اینجا اکراه محقق است زیرا ملاک اکراه عدم میل قلبی و عدم رضاء است نه تحریک شهوت، یعنی بدون میل قلبی اکراه بر فعلی شود ولو اینکه تحریک هم شود منتهی این زنا عن اکراهٍ است و حدّ منتفی می شود.

در مسالک اینطور آمده:

« و الإكراه على الزنا يتحقّق في طرف المرأة إجماعا. و أما في طرف الرجل فقيل: لا يتحقّق، لأن الإكراه يمنع من انتشار العضو و انبعاث القوى، لتوقّفهما على الميل النفساني(چون انتشار و انبعاث متوقّف بر میل نفسانی هستند) المنافي لانصراف النفس عن الفعل(چون وقتی تهدید بر چیزی می شود، این نفس در اثر این تهدید منصرف از فعل می شود و میل نفسانی و انتشار تحقق پیدا نمی کند). و الأظهر إمكانه(اما صاحب مسالک می گوید انتشار ممکن است)، لأن الانتشار يحدث عن الشهوة، و هو أمر طبيعي لا ينافيها تحريم الشرع. و على كلّ حال لا حدّ، لأنه شبهة و الحدّ يدرأ بالشبهة»[3]

در هر حال در چنین جایی که حتی اگر شک هم داشته باشیم که آبا اکراه محقق است یا خیر، بازهم لااقل شبهه می شود و حدّ با این شبهه منتفی می شود.

در ریاض، عبارتی دارد که می فرماید: « ولا على المكره على الأشهر الأظهر، بناء على تحقق الإكراه فيه. خلافا للمحكي عن الغنية، واحتمله في القواعد و غيره، لعدم تحققه فيه، لعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف. وفيه أن التخويف بترك الفعل والفعل لا يخاف منه فلا يمنع الانتشار»[4]

« ولا على المكره على الأشهر الأظهر، بناء على تحقق الإكراه فيه ( که اگر بگوییم اکراه، محقق هست، حکم را منتفی می کند. اما اگر بگوییم اکراه محقق نمی شود، معنا ندارد که منتفی شود، بلکه حد مترتب می شود) خلافاً للمحكي عن الغنية، و احتمله في القواعد و غيره، لعدم تحققه فيه، لعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف ( مگر این که شهوتی ایجاد شود که در این صورت خوفی ندارد، پس اکراه، منتفی است) وفيه أن التخويف بترك الفعل ( یعنی خوف بر این حاصل شده است که « اگر انجام ندهی...» خوف و تهدید بر ترک است نه بر فعل. اگر بر فعل تهدید می کرد، ممکن بود بگوییم این مانع است) و الفعل لا يُخاف منه فلا يمنع الانتشار.

عبارت صاحب جواهر (ره) هم همینگونه است. منتها ایشان یک اشاره ای دارند که می خواهند بفرمایند تنها چیزی که در این گونه موارد اکراه به آن تعلق پیدا می کند، فقط قتل است. اما در غیر از قتل در باب زنا، اکراه تحقق نمی یابد. ما در قاعده اکراه هم بیان کردیم و گفتیم که چون از ادله می فهمیم که برخی از گناهان به حدی شنیع هست که قطع داریم که شارع به هیچ وجه راضی نیست. مگر این که اهمیت آن محدّد علیه را احراز کنیم و آن مورد فقط قتل است، اما به غیر از قتل، مشکل است بتوان این را تسرّی داد.

می فرمایند: « نعم ( في تحققه في طرف الرجل تردد ) بل عن الغنية الجزم بعدمه ، لأن الإكراه يمنع من انتشار العضو وانبعاث القوى ، لتوقفهما على الميل النفساني المنافي لانصراف النفس عن الفعل المتوقف عليه صدق الإكراه ، وإليه يرجع ما في كشف اللثام من التعليل بعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف ( والأشبه ) عند المصنف وغيره ( إمكانه لما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع ) أي أن الانتشار يحدث عن الشهوة ، وهي أمر طبيعي لا ينافيها تحريم الشرع كما في المسالك وفي كشف اللثام « لأن التخويف بترك الفعل ، والفعل لا يخاف منه ، فلا يمنع الانتشار. قلت : كأن القائل المزبور لاحظ الإكراه بمعنى الحمل على ما يكرهه ولا يريده في نفس الأمر ، لعدم تحقق الانتشار مع وجود الصارف الذي هو الكراهة ، وفيه ـ مع إمكان فرضه وتحققه بدونه بأن يدخل الحشفة في الفرج وهو غير منتشر ، كما أنه يمكن فعله من غير تخويف حين انتشار الآلة بأن يدخل الآلة المنتشرة قهرا على صاحبها في الفرج ـ أن ذلك غير معتبر في صدق الإكراه ، ضرورة عدم توقف امتثال النهي عن الزناء على ذلك كي يستلزم عدم تصور الإكراه عليه ، بل يكفي فيه عدم وقوع الفعل منه وإن حصل له الميل الطبيعي ، فحينئذ لو هدد بالقتل ونحوه مما يجب عليه الفعل معه يتحقق منه بعد فرض حصول الميل الطبيعي الذي هو غير مكلف برفعه ‌«[5] .

« نعم ( في تحققه في طرف الرجل تردد ) بل عن الغنية الجزم بعدمه ( که اکراه متحقق نمی‌شود)، لأن الإكراه يمنع من انتشار العضو وانبعاث القُوى ( این که اکراه ، منع می کند، لذا دیگر زنایی تحقق نمی کند) لتوقفهما ( انتشار و انبعاث) على الميل النفساني ( او که میل نفسانی ندارد، چون می داند که حرام است. ذاتش متنفّر است و حاضر است ضررهای بزرگی را متحمل شود تا این عمل را انجام ندهد) المنافي لانصراف النفس عن الفعل المتوقف عليه صدق الإكراه، وإليه يرجع ما في كشف اللثام من التعليل بعدم انتشار الآلة إلا عن الشهوة المنافية للخوف. ( والأشبه ) عند المصنف ( مرحوم محقق) وغيره‌ ( إمكانه ( معروف بین اصحاب این است که امکان دارد در این حالی که او میل باطنی ندارد متنفر هم هست و اکراه صادق است، ولی این اکراه، منافاتی با تحریک شهوت ندارد و می شود در حال خوف هم شهوت حاصل شود، و قابل جمعند. چرا؟ ) لما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع ( زیرا ولو این که طبع، مورد زجر است و انسان به خاطر نهی شارع، متنفر است، اما ممکن است طبع انسانی مورد تحریک واقع شود) ) أي أن الانتشار يحدث عن الشهوة، و هي أمرٌ طبيعي لا ينافيها تحريمُ الشرع كما في المسالك و في كشف اللثام ( ایشان به کشف اللثام نسبت داده اند. اما ما این را در عبارت ریاض هم خواندیم) « لأن التخويف بترك الفعل ، و الفعل لا يخاف منه ، فلا يمنع الانتشار» ( ایشان بعد از این که اختلافات را ذکر کردند، آن وقت خودشان اشکال کردند و فرمودند: ) قلت : كأن القائل المزبور لاحظ الإكراه بمعنى الحمل على ما يكرهه ولا يريده في نفس الأمر، لعدم تحقق الانتشار مع وجود الصارف الذي هو الكراهة، و فيه ـ مع إمكان فرضه وتحققه بدونه بأن يدخل الحشفة في الفرج وهو غير منتشر (یعنی غیر منتشر هم باشد و ادخال کند، باز هم زنا محقق است) وكما أنه يمكن فعله من غير تخويف حين انتشار الآلة بأن يدخل الآلة المنتشرة قهراً على صاحبها في الفرج ـ أن ذلك غير معتبر في صدق الإكراه ( علاوه بر این که این اشکال هم وارد است که بدون انتشار آلت هم زنا محقق است، مضافاً بر این، اشکال دیگر این است که ما این ملازمه را رد می کنیم و می گوییم این که انّ ذلک غیر معتبر فی صدق الاکراه. این که باید منتشر نشود، در صدق اکراه دخیل نیست. بلکه ممکن است منتشر هم بشود مع ذلک اکراه هم صادق باشد. چون میل نفسانی و رضای باطنی وجود ندارد اما آلت هم منتشر می گردد. « انّ ذلک» یعنی این عدم انتشار و عدم انبعاث شهوت، غیر معتبر...) ضرورة عدم توقف امتثال النهي عن الزناء على ذلك ( که بخوهد امتثال نهی کند، دخلی ندارد که انتشار شود یا نشود. و می تواند امساک کند) كي يستلزم عدم تصور الإكراه عليه ، بل يكفي فيه عدم وقوع الفعل منه و إن حصل له الميل الطبيعي ( کافی است که او این فعل را انجام ندهد، ولو این که میل طبیعیش این باشد). فحينئذ لو هُدِّدَ بالقتل و نحوه مما يجب عليه الفعل معه، يتحقق منه بعد فرض حصول الميل الطبيعي الذي هو غير مكلف برفعه ( پس اگر تهدید به قتل و نحو قتل شود ( مثل این که اگر عالمی این کار را نکند، با اعلان کردن، آبروی او را ببرند و باعث وهن دین شود) در این جا یتحقق منه بعد فرض ... میل بر دو قسم است: یک میل ارادی داریم که از ناحیه قلب و به درک قلب است. و یک میل طبیعی است که شهوی و حیوانی است. بعد فرض میل طبیعی، اکراه محقق می گردد، اما در میل ارادی، اکراه تحقق ندارد. و در میل غیر ارادی، انسان تکلیفی برای دفع شهوت ندارد و خود به خود محقق می شود.

نتیجه: فقها قول غیر مشهور را رد کرده اند که قائل بودند در مورد رجل مکرَه، حد منتفی نیست، به خاطر این که در این جا با عدم انتشار آلت، اصلاً فعلی محقق نمی گردد.