درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروعات قاعده دَرء

جهل به حکم

یکی از آن فروعات اینست که زانی یا زانیة جاهل باشند و فعل او علی وجه اعتقاد به حلیّت باشد لذا اگر خودش هم ادعا کند ما باید بپذیریم مگر اینکه کسی باشد که احتمال جهل در حقّ او داده نشود کما اینکه در روایت وارد شده است.

مرحوم صاحب مسالک در استدلال به قاعده ی درء در رفع حدّ از جاهل به حکم یا موضوع زنا استدلال کرده است.

متن مسالک:

«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ(که مجرای قاعده ی درء هست) توهّم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له(توهم را عرض کردیم که باید مقصود ایشان: زعمتُ به معنای اعتقاد باشد نه مجرّد شک)، لعموم: «ادرؤا الحدود بالشبهات» لا مجرّد وقوع الخلاف فيه مع اعتقاده تحريمَه»

یعنی صرف اینکه این مسئله بین فقهاء اختلافی است، خودش که اعتقاد به تحریمش دارد نمی تواند بگوید چون فقهاء اختلاف کردند، شبهه است و مجرای قاعده ی درء است . لذا در اینصورت حدّ از او منتفی نمی شود.

حاکمی که قاضی و مجتهد است باید در این مسئله حکم کند و اعتقاد خودش بر اینست که این فعل حرام است، و لو اینکه بقیه ی فقهاء در حلیّت یا حرمت بعضی از این فروع اختلاف کردند، مثلاً زنای صغیر با مرأة بالغه محصنة که فقهاء در آن اختلاف کردند، در جواهر هم آمده که جماعتی قائل شدند به اینکه حدّ می خورد اما اکثر مخالفت کردند.

به هر حال مسئله اختلافی است و اگر او به این نتیجه برسد که طبق قاعده ، حدّ از او منتفی است، مشهور که می گویند باید حدّ بخورد به این خاطر است که محصنة و عاقله است، لکن یک روایت می گوید حدّ از او منتفی است و جماعتی به همین فتوا دادند.

حال صرف اینکه عده ای قائل به انتفاء حدّ شدند، اگر او قائل باشد که حدّ می خورد، این دلیل بر شبهه دار بودن مسئله نمی شود تا قاعده درء جاری شود و حدّ منتفی شود.

در مجنون هم همینطور است زیرا در مسئله ی رجل مجنونی که با مرأه عاقله ای زنا کرده، اختلاف شده است:

عده ای قائلند که چون مجنون است حدّ از او مرتفع می شود و لکن روایتی دلالت دارد که حدّ می خورد و عده ای به همین روایت استدلال کردند.

به هر حال اگر مسئله اختلافی باشد، دال بر شبهه نمی شود و حاکم باید فتوا و اعتقاد خودش را ملاحظه کند تا حکم بدهد.

البته کلام صاحب مسالک منصرف در فاعل است یعنی فاعل زنا اعتقاد به تحریم دارد اما این مسئله بین فقهاء اختلافی است.

در اینجا حاکم نمی تواند به خاطر شبهه، حدّ را منتفی کند، زیرا اختلاف بین فقهاء موجب شبهه نمی شود.

البته هر2 صورت درست است و فقط فرقشان اینست که در مورد قاضی، مجرّد شبهه به معنای واقعی موجب درء حد است و اگر اعتقاد به حرمت داشت، حدّ جاری می شود، لکن در مورد فاعل، اعتقاد به حلیّت، موجب درء حدّ است و اگر فاعل اعتقاد به حلیّت نداشته باشد، حدّ منتفی نمی شود، که در اینصورت فقیه به خاطر اختلاف در مسئله بین فقهاء، نمی تواند حدّ را درء کند.

سوال: دیروز فرمودید که فرق وطی به شبهه با قاعده ی درء اینست که در وطی به شبهه اعتقاد به حلیّت داشته باشد اما در قاعده ی درء فرمودید مطلق موارد جهل را شامل می شود، چطور شهید می گوید اعتقاد به حلیّت در قاعده ی درء معتبر است؟

جواب: چون مقصود شهید در فاعل است، باید فاعل اعتقاد به حلیّت داشته باشد تا قاعده ی درء جاری شود، قاعده ی درء بالقیاس الی الفاعل زمانی جاری می شود که اعتقاد به حلیّت داشته باشد و اگر اعتقاد به حرمت داشت، حدّ جاری می شود حتی اگر اعتقاد به حلیّت هم نداشته باشد، بازهم حدّ جاری می شود اما ایشان به متیقّنش أخذ کرد که اگر فاعل اعتقاد به حرمت داشته باشد، حدّ جاری میشود.

نکته: اگر فاعل از کسی هم تقلید کند که اعتقادش به حرمت است اما مسئله اختلافی است، اعتقاد خودش هم همان حرمت می شود و حدّ جاری می شود.

ادامه متن مسالک:

«فإذا عقد على امرأة لا تحلّ له بالعقد و وطَئها بذلك العقد ، لم يكف ذلك في سقوط الحدّ(اگر زنی را که با عقد ، حلال نمی شود ـ مثلاً از محارم باشد ـ عقد کرد و وطی هم کرد، این حدّ را ساقط نمی کند زیرا این عقد نمی تواند سبب انتفاء حدّ شود زیرا او اعتقاد و علم به حرمت دارد، فقهاء مسئله ی جداگانه ای در این رابطه دارند: لا یکون العقدُ سبباً لإرتفاع الحدّ الا اذا کان صحیحاً.

اگر شخص اعتقاد داشته باشد که این عقد سبب حلیت می شود و اعتقاد خودش هم همین باشد، طبعاً داخل در قاعده ی درء می شود.

، لأنه عقد فاسد فلا يورث شبهة(عقد فاسد شبهه ایجاد نمی کند)، كما لو اشترى حرّة فوطئها أو خمرا فشربها(مراد صاحب مسالک قطعاً جایی است که شخص اعتقاد به حلیّت نداشته باشد، لااقل مقصود ایشان اینست که اینجا احتمال حرمت را می دهد زیرا اصل حرمت عقد و وطی آن زن را می داند منتها احتمال می دهد و برایش شک ایجاد شد که با عقد می تواند حلالش کند اما اگر اعتقاد به صحت عقد و حلیت وطی داشته باشد، حدّ از او منتفی است و مجرای قاعده ی درء است و مقصود صاحب مسالک هم این قسم نیست.

و لأنه لو كان شبهة لثبت به النسب(اگر اینکه عقد را جاری کرد مصداق شبهه بود، باید نسبت ثابت می شد و آن ولد، فرزندش می شد کما اینکه در وطی بالشبهه فقهاء همین را می گویند)، و لا يثبت باتّفاق الخصم(در حالی که اینجا حتّی همه ی کسانی که گفتند حدّ مرتفع می شود، نسب را ثابت ندانستند، اما اگر واقعاً وطی به شبهه بود باید نسب ثابت می شد) و كذا لو استأجرها للوطي، خلافا لأبي حنيفة في الموضعين(ابو حنیفه هم در استیجار و هم در آن عقد، گفته حدّ منتفی می شود و داخل در شبهه می شود، خودِ عقد و استیجار مسقط حدّ است)، حيث أسقط الحدّ عنه بمجرّد العقد و إن كان عالماً بتحريمه(که حد را مرتفع دانسته حتی در جاییکه از زن هایی است که عقد با او جائز نیست و عالم به تحریمش است)، و إن كان العقد على الأم »[1]

یعنی مثل اجنبیه نیست که ازدواج با او جایز باشد. اما با این که می داند، لکن خود عقد ( به نظر ایشان) حد را ساقط می کند، و لو این که معصیت هم کرده و عالم به تحریمش هست، ولی همین که عقد شده است، حد ساقط می شود.

و لذا فقها که این مسأله را مطرح کردند، در مقابل اهل عامه ـ ابی حنیفه ـ فرموده اند. خواستند بفرمایند که عقد، بنفسه موجب سقوط حد نیست!

« نعم، لو توهّم الحلّ بذلك كان شبهة من حيث الوهم تسقط الحدّ، كما يسقط بغيرها من أنواع الشبهة و إن لم يكن هناك عقد».[2]

« نعم، لو توهّم الحلّ بذلك ( ابو حنیفه می گوید اگر او توهم کرده باشد که در این جا حلیت وجود دارد) كان شبهةً ( بله؛ اگر به خاطر عقد، اعتقاد پیدا کرده است که این وطئ هم حلال است، در آن جا به خاطر شبهه، حد دفع می شود) من حيث الوهم تسقط الحدّ، كما يسقط بغيرها من أنواع الشبهة و إن لم يكن هناك عقد ( حالا به خاطر عقد اگر او اعتقاد پیدا کند که این جا حلال شده است، این شبهه حد را ساقط می کند. اما مادامی که اعتقاد نداشته باشد، به خاطر این قاعده ( درأ و شبهه) ساقط می شود. اما در آن جا که اعتقاد پیدا نکند و عالم به تحریم هم باشد، در آن جا نه به خاطر قاعده درأ و شبهه ساقط شود، بلکه خود عقد، حد را ساقط می کند)

مرحوم محقق، قائلین مشهور را رد کرده است به این که گفتند حد مرتفع است، مستدلاً به این که شبهه وجود دارد. گفتند ایما و اشاره نیز مثل لفظ، ظهور دارند و کل ظهور حجة. بلکه فقها فتوا داده اند که أخرس با ایما و اشاره اگر شهادت به قتل بدهد، حکم را مترتب می کنند، چه رسد به زنا.

عبارت مسالک: « و خالف في ذلك ابن إدريس فقال: «لا أقدم على أن الأخرس المذكور يصحّ لعانه، لأن أحدا من أصحابنا غير من ذكرنا- و عنى به الشيخ في المبسوط و الخلاف حيث أجازه- لم يوردها في كتابه، و لا وقفت على خبر بذلك، و لا إجماع عليه، و القائل بهذا غير معلوم، و التمسّك بالآية بعيد.......... و اللعان حكم شرعيّ يحتاج في إثباته إلى دليل شرعيّ. و أيضا لو رجع عن اللعان عند من جوّزه له وجب عليه الحدّ، و الرسول (عليه السلام) قال: «ادرؤا الحدود بالشبهات» و من المعلوم أن في إيمائه و إشارته بالقذف شبهة هل أراد به القذف أو غيره؟ و هو غير معلوم يقينا بلا خلاف»[3] .

« و خالف في ذلك ابن إدريس فقال: «لا أقدم على أن الأخرس المذكور يصحّ لعانه (ابن ادریس گفته اند که من نمی توانم جرأت کنم بگویم لعان أخرس صحیح است. یعنی بتوان به شهادتش ترتیب اثر داد و بگوییم ثابت می شود این قذف و حکم لعان بر این قذف ثابت می شود. خیر؛ نمی شود)، لأن أحداً من أصحابنا غير مَن ذكرنا- و عنى به الشيخ في المبسوط و الخلاف حيث أجازه- لم يوردها في كتابه ( کسی از اصحاب ما چنین چیزی را که به ایما و اشاره اخرس بخواهد لعان را مترتب کند، در کتابش وارد نکرده است) و لا وقفت على خبر بذلك، و لا إجماع عليه، و القائل بهذا غير معلوم، و التمسّك بالآية بعيد ( که ما بخواهیم به عموم آیه ذیل تمسک کنیم: «والذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا بأربعة شهداء[4] » بعد دارد که: اگر کسی دیگری را قذف کرده است، باید قسم بخورد و لعان ایجاد شود. ابن ادریس می فرماید این منصرف از مثل أخرس است، زیرا عادتاً و غالباً آیه منصرف به کسانی است که با لسان قذف کنند نه ایما و اشاره) و اللعان حكم شرعيّ يحتاج في إثباته إلى دليل شرعيّ ( باید دلیل داشته باشد، اما در مورد أخرس، دلیل بالخصوص وارد نشده است و عمومات هم ظهوری در این مورد ندارند). و أيضا لو رجع عن اللعان عند من جوّزه له وجب عليه الحدّ ( اگر بعد از این كه قذف کرده و حاکم او را امر به لعان کرده است، او از لعان رجوع کند، باید حد بخورد، در حالی که در مورد أخرس، کسی قائل به حد نیست) و الرسول (ع) قال: «ادرؤا الحدود بالشبهات» و من المعلوم أن في إيمائه و إشارته بالقذف شبهةٌ هل أراد به القذف أو غيره؟ ( نمی دانیم قذف منظورش است یا غیر قذف) و هو غير معلوم يقينا بلا خلاف».

مرحوم محقق رد کرده اند و فرموده اند اشاره أخرس در جایی که اقوی از این جا است ( یعنی در مورد قتل) ثابت می گردد، تا چه رسد به اینجا.

صاحب حدائق (ره) کلام محقق (ره) را نقل کرده اند و فرموده اند: « و هذا الكلام كما ترى ينادي باضطرابه في الفتوى و تردده فيها. و من ثمَّ قال المحقق: و ربما توقف فيه شاذ منا. و قد أجاب عنه المحقق بأن إشارته مقبولة فيما هو أقوى من اللعان كالإقرار بالقتل و غيره إجماعا فيكون في اللعان كذلك. على أن فرض المسألة فيما إذا كانت إشارته مفهمة للمطلوب و إلا لسلمنا عدم صحته...»[5] .

« و هذا الكلام كما ترى ينادي باضطرابه في الفتوى ( یعنی کلام ابن ادریس، مضطرب است) و تردده فيها. و مِن ثمَّ قال المحقق ( صاحب شرائع): و ربما توقف فيه شاذ منا ( بعضی از شذوذ اصحاب ما توقف کرده اند که آیا بشود به ایما و اشاره أخرس ترتیب اثر داد یا نه. پس معلوم می گردد که مشهور ترتیب اثر داده اند که ایشان لفظ « شاذ» را به باقی اصحاب نسبت داده اند. در ادامه می فرمایند: ) و قد أجاب عنه المحقق: بأن إشارته مقبولة فيما هو أقوى من اللعان كالإقرار بالقتل و غيره إجماعاً فيكون في اللعان كذلك. على أن فرض المسألة فيما إذا كانت إشارته مفهمة للمطلوب ( فرض مسأله در جایی است که ایما و اشاره اش مفهم باشد. زیرا گاهی به صورتی ایما و اشاره می کند که چیزی را نمی فهماند، اما کلام ما در جایی است که بتوان از کلامش ظهور به دست آورد) و إلا لسلمنا عدم صحته ( و إلّا اگر ظهور نداشته باشد که، ما هم قبول داریم).

خلاصه: در این جا قائلین به این که به ایما و اشاره أخرس نمی توان أخذ کرد، به قاعده « درء» استدلال کردند. دو فرع در این جا مطرح شد، و سه فرع مهم دیگر نیز در مورد قاعده « درء» وجود دارد که خواهیم خواند انشاء الله.