درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شرط بلوغ

1. خبر حمران «قال علیه السلام: إن الجارية ليست مثل الغلام. إنّ الجارية إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم»[1]

اشکال: چرا حضرت فرموده «إذا تَزوَّجَت و دُخل بها»؟ در حالی که تزویج و دخول شرط اقامه ی حدّ نیست یعنی برای اقامه حد معتبر نیست که حتما تزویج کرده، به او دخول شده باشد و بعد زنا انجام دهد.

جواب: حضرت در اینجا به اشتراط تزوّج و اشتراط اینکه دخول برای تحقق زنا شرط است، نظر ندارد، بلکه نظر حضرت کاملاً عکس این سخن و نفی آن است، یعنی ربما توهم می شود که صِرف ازدواج و دخول سبب بلوغ صبیة می شود حضرت در مقام رفع دخل مقدر میخواهد بفرماید: مجرّد اینکه تزوج کرده باشد و به او دخول شده باشد برای بلوغ صبیة کفایت نمی کند و در ادامه شرط اصلی بلوغ را بیان می فرماید: «و لها تسعة سنین» یعنی باید 9 سال داشته باشد.

نکته: به اتفاق فقهاء، دختر قبل از بلوغ با اذن پدر می تواند ازدواج کند و ممکن است دخول هم به او صورت بگیرد – و لو اینکه این کار از جانب زوج، موجب معصیت است - ، ولی صرف ازدواج و دخول دلیل بر بلوغ نیست و این روایت هم می خواهد همین توهّم را دفع کند.

پس این روایت مؤیِّد و مؤکِّد روایت یزید کناسی است که حضرت این گونه فرموده بودند: «الجارية إذا بلغت تسع سنين ذهب عنها اليتم (با رسیدن به 9 سالگی، دوران صبابت دختر تمام می شود و بالغ می شود) وزوّجت و أقيمت عليها الحدود التامة لها وعليها (تزویج و اقامه حدود را مترتّب بر رسیدن به 9 سالگی کرده است).»[2]

اشکال: مگر قبل از 9 سالگی، دختر نمی تواند ازدواج کند؟

جواب: این روایت به حسب غالب است که غالباً بعد از بلوغ ازدواج می کنند و کمتر پیش می آید قبل از 9 سال، دختر ازدواج کند. بنابرین اشکال در خبر حمران مرتفع گردید.

2. در جلسه قبل عرض کردیم: در دلالت موثقه ی عمار ساباطی بر مدّعای ما اشکال و خِفاء است، اما می توان مدلول این روایت را به مقام مرتبط کرد.

متن روایت: «محمد بن الحسن، بإسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن الحسين، عن أحمد بن الحسن بن علي، عن عمرو بن سعيد، عن مصدق بن صدقة عن عمار الساباطي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاة قال: إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة وجرى عليه القلم، والجارية مثل ذلك إن أتى لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة وجرى عليها القلم»[3]

وجه دلالت: «جری علیه القلم» کنایة از ثبوت تکلیف است یعنی تکلیف در حقّش ثابت می شود و کسی که تکلیف در حقّش ثابت باشد، مُعاقب می شود و حدّ در مورد او ثابت می شود. و در ذیل آمده «و الجاریة مثل ذلک إن أتى لها ثلاث عشرة سنة (اما اینکه فرموده «ثلاث عشرة سنة» مضر به مطلوب ما نیست ؛ چرا که ملاک این است که به حد بلوغ برسد اما در ثلاث عشرة و خمس عشرة اختلاف است که باید جمع بین نصوص کنیم، گرچه این ثلاث عشرة مورد عمل مشهور فقهاء نیست.) أو حاضت قبل ذلك (این حیض که دیگر از علامات بلوغ است) فقد وجبت عليها الصلاة وجرى عليها القلم» این إذا شرطیه است و مفهوم دارد و مفهومش اینست که: « إذا لم تحِض زمانی که حیض نشود و یا به 13 سالگی نرسد(یعنی قبل البلوغ) قلم بر او جری نمی شود، یعنی: مُعاقَب نیست و بالتبع حدّ نمی خورد ؛ زیرا حدّ عقاب برای شخص است.

پس این روایت به مفهوم شرط دلالت می کند »ما دام لم یبلغ الصبي و الصبیة لاحد علیهما؛ لأنه لم یجری علیهما القلم» تا زمانی که صبیّ و صبیّه به سن بلوغ نرسیده باشند، حدّ نمی خورند.

3. دیروز عرض کردیم که یک طائفه از نصوص بر نفی قلم و حدّ از صبیّ دلالت دارند.

بعضی از این نصوص صحیحه بودند مانند صحیحه حمّاد: «محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن أبي عبد الله عن علي بن الحسين، عن حماد بن عيسى، عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن علي عليهم السلام قال: لا حد على مجنون حتى يفيق، ولا على صبي حتى يدرك ولا على النائم حتى يستيقظ»[4]

وجه دلالت: «لاحدّ» نکره در سیاق نفی است که افاده ی عموم می کند. یعنی: هیچ حدّی نیست.

روایت دیگری هم مثل موثّقه ی طلحه و عمّار بودند و برخی از روایات هم و لو سندشان ضعیف بود اما دلالتشان روشن و واضح بود.

بنابرین مجموع این نصوص مستفیضه هستند ؛ چرا که در بین آنها چند روایت معتبر وجود دارد. مضافاً بر اینکه اتّفاق اصحاب هم بر عدم اجرای حد بر صبی و صبیّه وجود دارد.بنابرین روایات مذکور، اطلاقات نصوص زنا را تقیید می زند ؛ زیرا اطلاق آیه «الزانی و الزانیّة» شامل صبی و صبیّه مخصوصاً اگر مُراهق باشند می شود؛ چرا که بر فعل آنها عرفاً «زنا» صدق می کند و همانگونه که قبلا گفتیم عنوان «زنا» از عناوین مستنبطه است که با آمیزش دو جنس مخالف به غیر طُرُق مشروع تحقق می یابد، بنابرین عنوان «زنا» در اصل عرفی است که در شرع نیز از آن به «زنا» تعبیر شده است.بنابرین مجموع این نصوص مستفیضه هستند ؛ چرا که در بین آنها چند روایت معتبر وجود دارد. مضافاً بر اینکه اتّفاق اصحاب هم بر عدم اجرای حد بر صبی و صبیّه وجود دارد.بنابرین روایات مذکور، اطلاقات نصوص زنا را تقیید می زند ؛ زیرا اطلاق آیه «الزانی و الزانیّة» شامل صبی و صبیّه مخصوصاً اگر مُراهق باشند می شود؛ چرا که بر فعل آنها عرفاً «زنا» صدق می کند و همانگونه که قبلا گفتیم عنوان «زنا» از عناوین مستنبطه است که با آمیزش دو جنس مخالف به غیر طُرُق مشروع تحقق می یابد، بنابرین عنوان «زنا» در اصل عرفی است که در شرع نیز از آن به «زنا» تعبیر شده است.

البته قطعاً این حقیقت متشرّعیّه دارد نه حقیقت شرعیه، یعنی در عهد ائمّه علیهم السلام زنا حقیقت در این شده است، زیرا در آن زمان احکام زنا بیان شد و در سیره ی متشرّعه این عمل با این آداب مورد ارتکاز از زنا قرار گرفته است.

اساسا عنوان زنا بر فعل طفل که کالبهائم هستند، صدق نمی کند اما بر فعل صبی و صبیّه ی مراهق عنوان زنا صدق می کند فلذا «بلوغ» را شرط ثبوت حد قرار داده اند.

بلوغ شرطی است که مقوِّم عرفی عنوان «زنا» نیست و از عنوان «زنا» خارج است، بلکه به جهت ترتّب احکام زنا، بیان شده است. بلوغ شرطی است که مقوِّم عرفی عنوان «زنا» نیست و از عنوان «زنا» خارج است، بلکه به جهت ترتّب احکام زنا، بیان شده است.

اما خنثی مشکل، از بحث ما خارج است؛ چرا که بر فعل خنثی، عنوان «زنا» صدق نمی کند؛ زیرا در خودِ عنوان عرفی «زنا» مخالف بودن جنس فاعل و مفعول شرط است، لذا به عمل منافی عفت مرد با مرد در عرف «زنا» گفته نمی شود بلکه «لواط» می گویند.

بله بعضی از قیود مقوِّم عرفی زنا هست لکن بعضی مثل بلوغ، مقوّم عرفی اش نیست بلکه از شرائط ترتّب حدّ است.

سوال: حکم خنثای مشکل چیست؟

جواب: البته شکّی در حرمت فعل خنثی مشکل نیست[5] ؛ زیرا بالاخره فعل او یا لواط یا مساحقه و یا زنا است، و هرکدام از اینها که باشد حرام است، اما حد برای خنثای مشکل ثابت نیست ؛ چرا که الحدود تدرء بالشبهات؛ زیرا ممکن است خنثی یک جنسی غیر از مرد و زن باشد.

از آن جهت که علم اجمالی بر حرمت فعل منافی عفت خنثی مشکل داریم، بلاشکّ و لاریبٍ اصل عقاب ثابت است و حاکم او را تعزیر می کند، اما عِقاب (حد) - بعنوان اینکه فعل او یکی از مصادیق عناوین (زنا، لواط، مساحقه) بوده باشد - ثابت نیست ؛ چرا که الحدود تدرأ بالشبهات.از آن جهت که علم اجمالی بر حرمت فعل منافی عفت خنثی مشکل داریم، بلاشکّ و لاریبٍ اصل عقاب ثابت است و حاکم او را تعزیر می کند، اما عِقاب (حد) - بعنوان اینکه فعل او یکی از مصادیق عناوین (زنا، لواط، مساحقه) بوده باشد - ثابت نیست ؛ چرا که الحدود تدرأ بالشبهات.

در نصوصی که دلالت بر انتفاء حدّ از صبیّ و صبیّه دارند فرقی نیست بین اینکه یکی از طرفین صبی یا صبیه باشد یا هر دو طرف صبی و صبیة باشد در مجموع حد از صبی و صبیة مرتفع می شود.

4. در جلسه ی قبل عرض کردیم: اطلاقات حدّ زنا یک تقیید دومّی هم دارد که صحیحه ی ابی بصیر خصوص مرأه محصنه را تقیید می زند و ثبوت حد را از او نفی می کند .

آنچه که تا کنون بیان شد این است: آن اطلاقاتی که دلالت بر حدّ زنا دارند - مانند: آیه ی جلد در سوره نور یا روایات مستفیضه و متضافره ای که در مورد رجم آمده است - شامل هرموردی که الزانی و الزانیة صدق کند می شوند. این اطلاقات دو مقیِّد داشتند: یکی همین نصوصی که ثبوت حد را از صبیّ و صبیّه نفی می کنند و دیگری خصوص صحیحه ی ابی بصیر در مورد مرأة محصنه ای که علی رغم اینکه کبیره و بالغه است، ثبوت حد رجم را از او نفی می کند.آنچه که تا کنون بیان شد این است: آن اطلاقاتی که دلالت بر حدّ زنا دارند - مانند: آیه ی جلد در سوره نور یا روایات مستفیضه و متضافره ای که در مورد رجم آمده است - شامل هرموردی که الزانی و الزانیة صدق کند می شوند. این اطلاقات دو مقیِّد داشتند: یکی همین نصوصی که ثبوت حد را از صبیّ و صبیّه نفی می کنند و دیگری خصوص صحیحه ی ابی بصیر در مورد مرأة محصنه ای که علی رغم اینکه کبیره و بالغه است، ثبوت حد رجم را از او نفی می کند.

5. در آن اطلاقاتی که قبلاً در ثبوت حد زنا خدمت شما عرض کرده بودیم، فقط به آیه ﴿الزَّانیةُ و الزَّاني فَاجلِدُوا کُلَّ واحد منهما مِائَة جَلدَة﴾[6] استدلال کردیم، اما در اینجا نکته ای وجود دارد که بیانش لازم است:

آیات حدّ زنا در دو جای قرآن مطرح شده است: یکی سوره نور و دیگری سوره ی نساء.در روایت آمده یکی از ادله ای که سوره «نور» بعد از سوره «نساء» نازل شده، این است که رسول خدا و ائمه علیهم السلام به آیه ی «جَلد» در سوره «نور» عمل کردند و به آیه ای که میفرماید: ﴿وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّىٰ يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلً﴾ عمل نکردند؛ چرا که این آیه بوسیله آیه ﴿ الزَّانیة و الزَّانیة فاجلِدوا کلَّ واحدٍ منهما مِأئَة جَلدَة﴾ نسخ شده است، و در واقع آیه ی قبل نمی تواند آیه ی بعدش را نسخ کند، بلکه بالعکس است.آیات حدّ زنا در دو جای قرآن مطرح شده است: یکی سوره نور و دیگری سوره ی نساء.در روایت آمده یکی از ادله ای که سوره «نور» بعد از سوره «نساء» نازل شده، این است که رسول خدا و ائمه علیهم السلام به آیه ی «جَلد» در سوره «نور» عمل کردند و به آیه ای که میفرماید: ﴿وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّىٰ يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلً﴾ عمل نکردند؛ چرا که این آیه بوسیله آیه ﴿ الزَّانیة و الزَّانیة فاجلِدوا کلَّ واحدٍ منهما مِأئَة جَلدَة﴾ نسخ شده است، و در واقع آیه ی قبل نمی تواند آیه ی بعدش را نسخ کند، بلکه بالعکس است.

ترجمه: وقتی که ثابت شد زنان شما مرتکب فاحشه شدند، آنها را در خانه حبس کند تا بمیرند و از آن بیت حقّ خروج ندارند.

بررسی لغوی: سید خوئی می فرماید: لفظ «فاحشه» اعم است و چون «منکم» دارد، اطلاق دارد یعنی چه بین خودشان زنان (مساحقه) باشد یا بین خودشان و مردها (زنا) باشد، حتّی ایشان می گوید: متیقّن از مورد این آیه مساحقه است لکن مشهور فقهاء این آیه را در مورد زنا دانستنه اند.

مفسرین گفته اند: قبلا طبق آیه ی سوره ی نساء عمل می کردند و زن را در خانه حبس می کردند و هیچ کسی حقّ تکلّم با او را نداشت و در خانه محبوس می کردند و فقط غذایش را به او می دادند تا عمرش تمام شود و بمیرد، بعد در روایت دارد که این آیه نسخ شده است.

مرحوم شیخ طوسی در تفسیر التبیان می فرماید: « ‌قال‌ أكثر المفسرين‌، كالضحاك‌، و ‌إبن‌ زيد، و الجبائي‌، و البلخي‌، و الزجاج‌، و مجاهد، و ‌إبن‌ عباس‌، و قتادة، و السدي‌: ‌إن‌ ‌هذه‌ ‌الآية‌ منسوخة، لأنه‌ ‌کان‌ الفرض‌ الأول (زیرا حدّ اولی که خداوند برای زنا مشخص کرده بود این بود:)‌ ‌أن‌ المرأة ‌إذا‌ زنت‌ و قامت‌ عليها البينة بذلك‌، أربعة شهود، ‌أن‌ تحبس‌ ‌في‌ البيت‌ أبداً ‌حتي‌ تموت‌، ‌ثم‌ نُسِخ‌ ‌ذلک‌ بالرجم‌ ‌في‌ المحصنَين (البته رجم در روایات است و در آیات شریفه قرآن فقط جلد آمده است به غیر از چیزی که عایشه از ابوبکر یا عمر ادعا کرده که چنین آیه ای وجود دارد «الشیخ و الشیخه اذا زنَیا فارجموهما البتةً» البته ظاهرا علمای اهل سنّت هم این را به عنوان آیه نپذیرفتند؛ چرا که در قرآن موجود بین شیعه و اهل سنت چنین آیه ای وجود ندارد)‌، و الجلد ‌في‌ البكرين»[7]

دو نوع نسخ داریم:1: نسخ کتاب به کتاب: مانند نسخ همین آیه به آیه ی جلد سوره ی نور2: نسخ کتاب به سنّت: مانند نسخ همین آیه به روایات دالّ بر رجم دو نوع نسخ داریم:1: نسخ کتاب به کتاب: مانند نسخ همین آیه به آیه ی جلد سوره ی نور2: نسخ کتاب به سنّت: مانند نسخ همین آیه به روایات دالّ بر رجم

در کتاب شریف «البرهان» که بهترین تفسیر روایی است – هر آنچه که عیاشی و دیگران آورده باشند، ایشان در این تفسیر می آورد - این روایات بیان شده است:

1. في الکافي عن محمد بن سالم عن ابی جعفر علیه السلام قال: « سورة النور أنزلت بعد سورة النساء (سوره نور بعد از سوره نساء نازل شد) وتصديق ذلك (و دلیل این) أن الله عز وجل أنزل عليه في سورة النساء: «و اللائي

يأتين الفاحشة» [8]

چرا این دلیل می شود؟ زیرا این حکم در سوره نساء پا بر جا نمانده است و منسوخ شده، اگر سوره ی نساء بعد از سوره ی نور بود، باید آیه ی سوره ی نساء، آیه ی سوره ی نور را نسخ می کرد در حالی که بالعکس است.

2. في تفسیر العیاشي عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: «سألته عن هذه الآية: «و اللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم ـ إلى ـ سبيلا» قال: هذه منسوخة، قال: قلت: كيف كانت؟ قال: كانت المرأة إذا فجرت فقام عليها أربعة شهود أدخلت بيتا ولم تحدث ولم تكلم ولم تجالس وأوتيت فيه بطعامها وشرابها حتى تموت، قلت: فقوله: «أويجعل الله لهن سبيلا» (یعنی تا اینکه خداوند برایش سبیلی قرار دهد) قال: جعل السبيل الجلد والرجم والامساك في البيوت»[9] (حضرت فرمود: سبیل همین سوره نور است که فرد جلد و رجم شود و خلاص گردد نه اینکه حبس ابد شود ؛ گویا که حبس ابد سخت تر است).

3. عن أبي بصير، عن أبي عبدالله قال : سألته عن هذه الآية « واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم ـ إلى ـ سبيلا » قال: هذه منسوخة قال : قلت : كيف كانت؟ (کیفیت حبس در آیه 15 سوره نساء چگونه بوده است؟) قال : كانت المرءة إذا فَجَرت فقام عليها أربعةُ شهود ادخلت بيتا ولم تُحدَّث ، ولم تكلم ، ولم تجالس(در یک خانه ای داخل می شد و کسی با او حق تکلّم و مجالسه با او نداشت) ، واُوتِيَت فيه بطعامها وشرابها حتى تموت، (برای او آب و غذا آورده می شد تا اینکه به همان حالت بمیرد) قلت : فقوله « أو يجعل الله لهن سبيلا »؟(چه چیزی برایشان سبیل است؟) قال : جعل السبيل الجلد والرجم (با قرار دادن جلد و رجم برای او سبیل قرار داده می شود)، والامساك في البيوت»[10] (یعنی: آن حبس و امساک از بیوت که حق تکلم و مجالسة با کسی را نداشت بوسیله سَبیلی همچون جلد، رجم و امساک في البیوت – با حق تکلم و مجالسة – نسخ شده است.)

ظاهرا آن حبس و امساک از بیوت که حق تکلم و مجالسة با کسی را نداشت بوسیله امساک – با حق تکلم و مجالسة – نسخ شده، سپس در مرحله بعد اساس امساک بوسیله آیه جلد و روایات رجم نسخ شده است.

باید توجه داشت که این روایت مرسل است فلذا فقط به صدرش که طبق قاعده است أخذ می کنیم و این قسمت أخیر «و الامساك في البيوت» که اضطراب و ابهام دارد و قابل التزام نیست را رها می کنیم. ؛ چرا که اولا فرض مذکور – امساک بدون حق تکلم و مجالست بوسیله امساک في البیوت نسخ و سپس امساک في البیوت بوسیله آیه جلد نسخ شده باشد - مشهور نیست، و ثانیا طبق فرض مشهور – امساک بدون حق تکلم و مجالست بوسیله آیه جلد نسخ شده است - وقتی آیه نور «الزانیة و الزاني» آیه «امساک» را نسخ کرده است، دیگر اساسا امساکی وجود ندارد تا بخواهد نوعی از آن (امساک با حق تکلم و مجالست) به عنوان سبیل قرار داده شود.

و همان طور که مستحضر هستید اگر یک فقره از روایت قابل التزام نبود حجیت بقیه را از بین نمی برد و در این روایت نیز به صدرش که طبق قاعده است أخذ می کنیم و ذیل آن را از آن جهت که قابل التزام نیست، رها می کنیم.

آنچه که تا کنون بیان شد این است: آن اطلاقاتی که دلالت بر حدّ زنا دارند – آیه جلد در سوره نور یا روایات مستفیضه بلکه متظافرة که دلالت بر رجم دارد - شامل هرموردی که الزانی و الزانیة صدق کند می شوند. و این اطلاقات دو مقیِّد داشتند که بیان شد و تمام گردید.

در مقام تقسیم دیگری نیز وجود دارد و آن در مورد زنای هر یک از رجل زانی و مرأة زانیة با صغیر از جنس مخالفش است، این نصوص به سه طائفه تقسیم می شوند.طائفه ی اول: روایتی است که دلالت دارد بر اینکه چنانچه صغیر (پسر) با زن محصنة زنا کند، زن محصنه رجم ندارد.در مقام تقسیم دیگری نیز وجود دارد و آن در مورد زنای هر یک از رجل زانی و مرأة زانیة با صغیر از جنس مخالفش است، این نصوص به سه طائفه تقسیم می شوند.طائفه ی اول: روایتی است که دلالت دارد بر اینکه چنانچه صغیر (پسر) با زن محصنة زنا کند، زن محصنه رجم ندارد.

1. مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ ‌مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام «فِي غُلَامٍ صَغِيرٍ لَمْ يُدْرِكْ ابْنِ عَشْرِ سِنِينَ زَنَى بِامْرَأَه - قَالَ يُجْلَدُ الْغُلَامُ دُونَ الْحَدِّ- وَ تُجْلَدُ الْمَرْأَهُ الْحَدَّ كَامِلًا- قِيلَ فَإِنْ كَانَتْ مُحْصَنَهً قَالَ لَا تُرْجَمُ- لِأَنَّ الَّذِي نَكَحَهَا لَيْسَ بِمُدْرِكٍ- وَ لَوْ كَانَ مُدْرِكاً رُجِمَتْ».[11]

« في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زنى بامرأة، (که عرض کردیم ادراک به معنای بلوغ است، چون با این که عشر سنین خودش ممیّز هست، باز فرموده است « لم یدرک»، پس معلوم می شود که منظور، بلوغ است) قال: يجلد الغلام دون الحد، وتجلد المرأة الحد كاملاً ( مقصود از مرأة در این جا، غیر محصنه هست، به قرینه مقابله ای که در همین روایت ذکر شده است)، قيل: فان كانت محصنة؟ (اگر مرأة محصنه باشد چطور؟) قال: لا تُرجَم، لان الذي نَكَحَها ليس بمُدركٍ، و لو كان مُدركاً رُجمت».

صدر صحیحه بر این دلالت دارد که اگر صغیری که از جنس ذَکَر است با مرأة غیر محصنه بالغه زنا کند، آن زن جَلد می شود، اما اگر با مرأة محصنه بالغه زنا کند، آن زن رَجم نمی شود.

ولو اینکه مفاد روایت دور از ذهن است اما ما باید به آن ملتزم شده و تعبد کنیم، همانند مفاد مسأله دیه[12] که در ذهن أبان بعید بود ؛ اما حضرت خطاب به أبان فرمود: «مهلاً یا أبان، السنة إذا قيست محق الدين»[13]

و در مقام نیز جرم مرأه محصنه بزرگتر است، زیرا همسر دارد و محفوظ است و باید بیشتر عقاب شود لکن مع ذلک رجم از او منتفی است و طبعا جلد نیز از او منتفی می شود؛ چرا که جلد حدّی است که فقط برای زن غیر محصنه قرار داده شده و کسی هم به جلدش فتوا نداده است [14] و لو اینکه حاکم تعزیر می کند.

فلذا بعضی از فقهاء به روایت ابی بصیر عمل نکردند، اما عرض ما این است که چون احکام توقیفی هستند تَبَعاً لجماعةٍ باید به این روایت عمل کنیم.

صاحب جواهر نیز می فرماید: « نعم ما ذكره المصنف بقوله: «وكذا المرأة لو زنى بها طفل» أي لا رجم عليها وإن كانت محصنة لا يخلو من قوة وفاقا لجماعة ؛ لصحيح أبي بصير»[15]

فقهاء من جملة صاحب جواهر همین مقدار را گفته اند که رجم از او منتفی می شود. اما دیگر متعرض نشده اند که آیا جلد هم در این جا ثابت است یا نه؟ این که بخواهیم بگوییم چون رجم در این جا منتفی شده است پس جلد ثابت می شود، نیاز به موونه دارد و نمی شود بدان قائل شد. [16]

در ادامه صاحب جواهر میفرماید: «...ولا ينافيه إطلاق الحد في الموثق السابق بعد التصريح هنا بإرادة غير الرجم منه (مقصود از این روایت که می فرماید حد به صورت کامل زده می شود، رجم نیست. چرا که در ذیلش رجم را نفی کرده است، بلکه مقصود، جَلد است) ودعوى أنه متى ثبت ذلك فيها ثبت في الرجل إذا زنى بغير البالغة (اینکه کسی مقایسه کند و بگوید: پس حد رجم از رجل - در زنای رجل با صغیره – منتفی است، صحیح نیست ؛ چرا که قیاس می شود) ـ لعدم القائل بالفرق بين المورد وغيره ، إذ كل مَن قال بعدم الرجم فيها قال به أيضا في زناء المحصن بالصغيرة و المجنونة ، وكل من قال بثبوته عليها قال بثبوته عليه في زناه بهما ـ (یعنی این که علما فرقی بین این دو جا نگذاشته اند و هر کسی آن را گفت دیگری را هم گفت، و هر کسی آن را منتفی کرد، دیگری را هم منتفی کرد) لا محصّل لها على وجه تَرجِع إلى مدرك معتد به (این حرف هیچ دلیلی ندارد) فان ثبوت الإجماع بذلك كما ترى»[17] ( در این موارد اجماعی هم وجود ندارد).

2. و عنه، عن أحمد (یعنی احمد بن محمد بن یحیی) ، عن ابن فضال، عن ابن بكير، عن أبي مريم (ابی مریم انصاری که روایت موثقه می شود) قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام في آخَرِ ما لَقيتُه ( یعنی آخرین باری که با حضرت (ع) ملاقات کردم و دیگر موفق به ملاقات نشدم، این مسأله را پرسیدم) عن غلام لم يَبلُغ الحُلُم وقع على امرأة و فَجر بامرأة، أيُّ شئ يُصنع بهما؟ ( مجازات این دو تا چیست؟ ) قال: (ع) يضرب الغلام دون الحد ( غلام که صبی است، حدی ندارد، لذا تعزیر می شود) و يقام على المرأة الحد، قلت: جارية لم تبلغ وجدت مع رجل يفجر بها؟ قال: تضرب الجارية دون الحد و يقام على الرجل الحد».[18] .

جمع بندی دو نص:اطلاق ادله حد هم شامل حد مرد بقِسمَیه ( جَلد و رجم) و هم حد زن بقِسمَیه (جَلد و رجم) می شد، منتها این اطلاق در مورد مرأة محصنة ، بوسیله صحیحه أبی بصیر تقیید زده می شود. منتهی نسبت به مرأة غیر محصنة و مطلق رجل (چه محصن چه غیر محصن)، این اطلاق، تقییدی ندارد. جمع بندی دو نص:اطلاق ادله حد هم شامل حد مرد بقِسمَیه ( جَلد و رجم) و هم حد زن بقِسمَیه (جَلد و رجم) می شد، منتها این اطلاق در مورد مرأة محصنة ، بوسیله صحیحه أبی بصیر تقیید زده می شود. منتهی نسبت به مرأة غیر محصنة و مطلق رجل (چه محصن چه غیر محصن)، این اطلاق، تقییدی ندارد.

3. وعن الحسين بن محمد، عن معلى بن محمد، عن الحسن بن علي، عن أبان، عن أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحد الصبي إذا وقع على المرأة و يحد الرجل إذا وقع على الصبية»[19] .

بررسی سند: این روایت به خاطر وجود «حسن بن علی بن فضال» موثقه است. اما باقی رُوات ثقات شیعه هستند.

بررسی دلالت: صبی حد زده نمی شود اما رجل سواء کان محصناً أو غیر محصن، حد زده می شود که اگر محصن باشد حدّش رجم است ولی اگر غیر محصن باشد، حدّش جلد است.[20]

4. عبد الله بن جعفر في (قرب الإسناد) عن عبد الله بن الحسن، عن جده علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: «سألته عن رجل وقع على صبية، ما عليه؟ قال: الحد»[21] .

5. « و سألته عن صبي وقع على امرأة قال: تجلد المرأة، وليس على الصبي شئ. »[22] .

بررسی سند روایت چهارم و پنجم: دو روایت مذکور از عبدالله بن جعفر است که سند هر دو روایت بخاطر وجود عبد الله بن حسن ضعیف است.

بررسی دلالت: دلالت روایت چهارم همانند روایت سوم است یعنی رجل سواء کان محصناً أو غیرَ محصنٍ حد زده می شود. و در روایت پنجم نیز نفرموده است «تُحدّ المرأة» بلکه فرموده است: «تجلد المرأة».

این نصوص پنج گانه به حسب مضمون، به سه قسم تقسیم می شود:قسم اول: زنای صبی صغیر بر مرأة محصنه، ذیل صحیحه ابی بصیر بر این دلالت داشت که رجم از مرأة محصنه منتفی می شود.قسم دوم: زنای صبی صغیر با مرأة غیر محصنه، صدر صحیحه أبی بصیر بر این دلالت داشت که جَلد برای مرأة غیر محصنه ثابت است. مدلول روایت پنجم نیز موافق با این صدر است.قسم سوم: زنای رجل (محصن یا غیر محصن) با صبیة صغیرة، حد بر رجل جاری می شود، منتها اگر رجل محصن باشد، حد او رجم و اگر غیر محصن باشد، حد او جَلد است. برای اطلاق حد رجل - بر خلاف اطلاق حد مرأة - تقییدی ذکر نشده است.این نصوص پنج گانه به حسب مضمون، به سه قسم تقسیم می شود:قسم اول: زنای صبی صغیر بر مرأة محصنه، ذیل صحیحه ابی بصیر بر این دلالت داشت که رجم از مرأة محصنه منتفی می شود.قسم دوم: زنای صبی صغیر با مرأة غیر محصنه، صدر صحیحه أبی بصیر بر این دلالت داشت که جَلد برای مرأة غیر محصنه ثابت است. مدلول روایت پنجم نیز موافق با این صدر است.قسم سوم: زنای رجل (محصن یا غیر محصن) با صبیة صغیرة، حد بر رجل جاری می شود، منتها اگر رجل محصن باشد، حد او رجم و اگر غیر محصن باشد، حد او جَلد است. برای اطلاق حد رجل - بر خلاف اطلاق حد مرأة - تقییدی ذکر نشده است.