درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع:
شرط اشهاد در عقود و ایقاعات

موضوع کلام ما عبارت بود از عدم اعتبار شهادت و اشهاد در مطلق عقودو ایقاعات، مگر آنچه که استثنا می شود. ابتدا باید قاعده کلی را اثبات کنیم بعد وارد مستثنیات بشویم.

برای قاعده سه استدلال وجود دارد:

1 – کتاب؛ عموماتی از آیات قرآن مجید که دلالت بر نفوذ مطلق تجارات و بیع و نکاح دارد « يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ..»[1] و « احل الله البیع» [2] و « وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى‌ مِنْكُمْ وَ الصَّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ»[3] و ... سایر مطلقات در عقود و ایقاعات و ابواب معاملات. این مطلقات اقتضاء می کند که عقود مطلقا نافذ و جایز باشد چه اینکه فلان شرطی که مشکوک الاعتبار هست حاصل شده باشد یا نه.

اشکال بر این دلیل:

آیات شریفه قرآن در صدد جعل شرایط و خصوصیات عقود نیست و فقط نظر به اصل تشریع عقود و ایقاعات دارد. در اطلاق شرط است که متکلم به جهت ی که می خواهیم به اطلاقش اخذ کنیم نظر داشته باشد، این مطلقات نظر به خصوصیات ندارد تا بتوان از نظر خصوصیات اطلاق گیری کرد.

عرض شد فی الجمله این حرف را می پذیریم و البته در باب عبادات این حرف را می پذیریم، اما در معاملات نمی پذیریم. زیرا نظر به خصوصیات در باب معاملات ثابت است ولی در باب عبادات ثابت نیست. زیرا عبادات عناوینی نیستند که بین عقلا رایج باشند و عبادات مخترعه شرعیه مثل حج، صلاة، صوم در شرع داریم که در میان عقلا، سیره برای آن جاری نشده است، و لذا شارع به آن با خصوصیات و شرایط نظر ندارد، لذا نمی توان به اطلاق در عبادات تمسک کنیم. پس در عبادات این اشکال تام است.

اما در معاملات، فرض این است که انواع معاملات در سیره وجود دارد، «لکل قوم نکاح»، بیع و شراء و اجارات، که در عصر نزول قرآن، در بین عقلا وجود داشت. برای این عقود و ایقاعات شرایط و خصوصیاتی داشتند، لذا اینها امضایی هستند. «احل الله البیع» یعنی ای مومنون آنچه از بیع در بین عقلا و سیره وجود دارد امضا کردم که طبعا با توجه به آن خصوصیات و آن چیزی که بین عقلا رایج است، امضا می کند. فلذا شک کردیم در شرطی، مثل اعتبار شهادت در عقود و ایقاعات، اگر هر آینه مضافا به آنچه که در بین سیره عقلا رایج است شارع شرطی را معتبر کند باید آن را بیان کند، فلذا به اطلاق می توانیم تمسک کنیم. و مراد از اطلاق در اینجا اطلاق مقامی است

اگر چنانچه شک کردیم در موردی ؛ که آیا سیره عقلا بر آن جاری است یا نه؟ اینجا نمی توانیم به این آیات تمسک کنیم زیرا امضایی است و امضا، فرع بر این است که سیره عقلا بر آن جاری باشد تا شارع آن را امضا کند. مثلا شرطی را فقهاء اختلاف کردند که آیا عقلایی است یا نه؟ مثلا بیع مجهول که از آن به بیع غرر نام برده می شود که « نهی النبی عن بیع الغرر»، ضرر ؛ ناشی از جهل به عوضین ناشی شود، بعضی ها گفتند این در بین عقلا هست و بعضی گفتند نیست!

اما آنچه را که مضاف بر سیره عقلاست و سیره عقلا بر آن جاری نیست، شارع از جانب خودش معتبر کند، اینجا می توان به اطلاق ایه تمسک کرد، من جمله همین شهادت، لذا نصوص کتاب دراعتبار شهادت قابل تمسک است می توانیم برای قاعده « لایعتبر فی شیء من العقود و ایقاعات الشهادة» به اطلاقات کتاب تمسک کنیم، مگر آن چیزی که استثنا شود.

سوال: در عبادات بین آن مواردی که عبادیت آن به تشخیص عرف است فرقی نمی گذارید؟!

استاد: عقلا، آن چیزی را که عبادت می دانند اصل رکوع و سجود است، در مواردی که شارع آورده، هیچ گاه در آن چیزی که عبادت ذاتی است شک نمی کنیم زیرا قوام اصل عبادت هستند، طبعا شک در خصوصیاتی که از جانب شارع تعبدا به آن امر کرده است.

مثلا در حرم الربا-اگر فرض کنیم بین عقلا رایج باشد- از ارسطو نقل می کنند که مال، مال بیاورد، از نظر عقلا قبیح است، چون موجب ترک تجارات است. ما در کتاب الربا این را آوردیم. این که مال، مال بیاورد یعنی چه؟ یعنی با مبلغ نقد، بخواهید نقد اضافی بگیرید، بدون این که هیچ کاری با این مال کرده باشید. علی فرض این که بگویید این کار عقلایی هست، شارع با حرّم الرّبا این را منع کرده است، إلا ما استثنی. اگر هم عقلایی باشد که با حرّم الرّبا امضایش کرده است.

سؤال: اگر شک کنیم که عند العقلا، این شرط است یا خیر، اطلاق دیگر در این جا حجت نیست. حال، برای نفیش باید چه کنیم؟

استاد: خود به خود ثابت است. چون از نظر عقلا ثابت نشده است تا امضا شود، لذا می خواهیم آن را بر عهده شارع بگذاریم. این اصلی است که الان عرض می کنیم. بعد از کتاب نوبت به اصل می رسد.

مقتضای اصل این است که هر چه از احکام که بین عقلا نیست و توقیفی است و شارع این را آورده است ( اعم از عبادیات یا غیر عبادیات. مثل شرایطی که شارع از جانب خودش در عقود آورده است. مثل شهادة عدلین که توقیفی است نه عبادی. یا مثل دو بار شستن ثوب: إغسل الثوب فی المِرکنة مرّتین. که عقلایی نیست، عبادی هم نیست) بحاجةٍ الی اثباته بحجة شرعیة. چون از جانب شارع قرار است اعتبار و ایجاب و شرط شود. لذا نیاز به حجت شرعی دارد. اما وقتی این نباشد یا چیزی باشد که شک داریم حجیت دارد یا نه، الشکّ فی الحجة یساوق العدم. لذا اصل در توقیفیات بر عدم ثبوت است، إلا ما قامت علیه حجة ٌشرعیة. پس هر جا ما در احکام توقیفی ( اعم از وضعی و تکلیفی) شک کردیم، مقتضای اصل، عدم ثبوت آن است. پس هر موقع شک کردیم، این اصل می شود مرجع ما. البته اگر به حسب اطلاق کتاب و سنّت، موردی از قاعده مبحوث عنها ( عدم إعتبار الشهادة فی مطلق العقود و الإیقاعات) را نتوانستیم اثبات کنیم، اصل، اعتبارش را نفی می کند. چون خود این شهادات، حکم توقیفی است و می خواهیم اعتبارش را از جانب شارع اثبات کنیم. لذا اگر اثبات نشد، به اصل رجوع می شود.

اما نصوص :

نصوص به دو قسم تقسیم می شود:

طائفه اول نصوص: کلّ نصوصی که در انواع عقود و ایقاعات وارد شده است. دو جلد کامل وسائل در مورد تجارت است. کلّ جلد 12 و همینطور جلد 13، در مورد آداب تجارت است. از وکالت و ودیعه و ضمان و نکاح و ... صدها روایت در ابواب و فروع معاملی وارد شده است که این روایات نظر به جعل شرایط و خصوصیات معاملات دارند. خب اگر فقیه فحص کرده است و دید این روایات، از فلان شرط ساکت است، در این جا به اطلاق مقامی تمسک می کند. و کسی نمی تواند بگوید نظر ندارد. این روایات قطعاً نظر دارد و جای شک نیست. لذا در تمام ابواب عقود و ایقاعات این یک قاعده کلیه و دلیل ساری و جاری می باشد، که به اطلاق مقامی، ما می توانیم هر شرط و خصوصیت را غیر از آن چه در نصوص آمده است، نفی کنیم. پس نصوص، قابل تمسّک اند، به اطلاق مقامی. آن اطلاق آیه شریفه « احل الله البیع» اطلاق لفظی بوده است. فرق بین اطلاق لفظی و مقامی را قبلاً بیان کرده ایم.

طائفه دوم نصوص: نصوصی هستند که بالخصوص، در مسأله ما نحن فیه ما وارد شده است. مثلاً نصوصی وارد شده است که می فرماید: شهادت، در طلاق، شرط است. آن دیگر وارد در مستثنیات می‌شود. حالا در مستثنیات، دو موردی را که فقها ذکر کرده اند و بر آن اتفاق و ادعای اجماع شده است، یکی طلاق هست دیگری ظهار.

در طلاق، به آیه دوم سوره طلاق ( و أشهدوا ذوی عدل منکم) استدلال کردیم. آن آیه اولش مربوط به خصوصیات طلاق هست. « يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَ أَحْصُوا الْعِدَّةَ وَ اتَّقُوا اللَّهَ رَبَّکُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَ لا يَخْرُجْنَ إِلاَّ أَنْ يَأْتينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ وَ تِلْکَ حُدُودُ اللَّهِ وَ مَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لا تَدْري لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِکَ أَمْراً»[4]

مضمونش این است که اولاً مُضی زمان عدّه در طلاق رجعی شرط است. و هم چنین زن را بعد از طلاق از خانه بیرون نکنید. صدر آیه ( فطلقوهنّ لعدّتهن)، انقضاء زمان عدّه را شرط می کند، و ذیل آیه ( لا تخرجوهنّ من بیوتهنّ) که گفته اند منظور از بیوتهنّ، بیوت ازواج هست، خصوصیت دوم را بیان می کند. اما آیه دوم ( و أشهدوا ذوی عدل منکم) مربوط به همان طلاق است. پس دلالت این آیه واضح و روشن است و این آیه بالخصوص بر استثناء طلاق از آن قاعده ای که عرض کردیم، دلالت دارد.

اجماع:

در جواهر در مورد طلاق دارد که بل الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکیّ منهما مستفیضٌ أو متواترٌ. و غیر ایشان هم این اجماع را دارد.

سنّت:

روایات صحیحه و صریحه دلالت دارد. زراره و محمد بن مسلم و بُکیر و بُریر و فُضیل و اسماعیل أرزق و معتبره إبن یحیی ... همه شان با هم این را روایت کرده اند. این روایات علاوه بر صحت سندی، مشهوره نیز می باشند. لذا اگر این چنین روایاتی با یک روایت از زراره معارضه کند، این روایات مقدم هستند. خُذ بما اشتهر بین اصحابک. چون چندین راوی در عرض هم این روایت را نقل کرده اند، این روایت می شود مشهوره.

نکته مهم در روایت مشهوره این است که در روایت مشهوره لازم نیست که در ابواب مختلف یا چند بار نقل شود، بلکه ممکن است یک روایت باشد، منتها چند راوی مباشر از اصحاب امام در عرض هم نقل کرده باشند. مثل همین روایت که مشهوره است: « و عنه، عن أبيه، عن حماد بن عيسى، عن عمر بن أذينة، عن زرارة ومحمد بن مسلم وبكير وبريد وفضيل وإسماعيل الأزرق ومعمر بن يحيى، عن أبي جعفر و أبي عبد الله عليهما السلام في حديث أنه قال: وإن طلقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع و لم يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إياها بطلاق»[5]

دارد که: « و إن طلّقها. اگر مرد، زن را طلاق داد. في استقبال عدّتها طاهراً. یعنی قبل از این که عدّه اش منقضی شود، باید در طلاق رجعی طلاق دهد، نه بعد انقضاء عده. من غير جماع. چون اگر جماع کند، طلاق باطل می شود. و لم يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إيّاها بطلاق» یعنی اگر طلاق بدهد و شرایط دیگر را داشته باشد و قبل از رجوع هم باشد، لکن این شرط « شهادة شاهدین عدلین» را نداشته باشد، این طلاق، باطل است.

صحیحه بکَیر چنین دارد: فإن طلّقها للعدّة. همان که دارد: فطلّقهنّ بعدّتهنّ. دارد که: «... و ان طلقها للعدة بغير شاهدي عدل فليس طلاقه بطلاق»[6]

صحیحه دیگر هم صحیحه بزنطی هست. دارد که: « عبد الله بن جعفر في (قرب الإسناد) عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن الرضا عليه السلام قال: سألته عن رجل طلق امرأته بعد ما غشيها بشاهدين عدلين، قال: ليس هذا طلاقا، فقلت له: فكيف طلاق السنة فقال: يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشيها بشاهدين عدلين، فإن خالف ذلك رد إلى كتاب الله عز وجل، قلت: فإنه طلق على طهر من غير جماع بشهادة رجل وامرأتين، قال: لا تجوز شهادة النساء في الطلاق»[7]

قال: سألته فی رجل طلق امرأته بعد ما غشيَها بشهادة عدلين، قال: ليس هذا طلاقاً. این عکسش هست. شهادة عدلین دارد، اما بعد جماع و ما غشیها هست. می فرماید باز هم طلاق صحیح نیست. فقلت له: فكيف طلاق السنة فقال: يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشيها. قبل از این که آن جماع حاصل شود بشاهدين عدلين. یعنی هر دو شرط است.

معتبره موسی بن بَکر هم همینطور است. « عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن الحكم، عن موسى بن بكر، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام أنه سئل عن امرأة سمعت أن رجلا طلقها وجحد ذلك أتقيم معه؟ قال: نعم وإن طلاقه بغير شهود ليس بطلاق والطلاق لغير العدة ليس بطلاق، ولا يحل له أن يفعل فيطلقها بغير شهود ولغير العدة التي أمر الله عز وجل بها»[8]

مدلول روایت موسی ابن بکر این است: انّ طلاقه بغیر شهودٍ لیس بطلاقٍ. این روایت، أدلّ است از روایات دیگری، چون یک کبرای کلی ( انّ طلاقه بغیر شهودٍ لیس بطلاقٍ) به دستمان می دهد. طلاقی که به غیر شهود باشد، طلاق نیست. این در طلاق.

اما در ظِهار چه؟ در ظهار، اتفاق و اجماع شده است. عبارت جواهر این است: « و يشترط في وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق المظاهر على نحو الطلاق بلا خلاف أجده فيه نصا و فتوى ، بل الإجماع بقسميه علیه...»[9]

و يشترط في وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق المُظاهِر. از همین نطق المظاهر معلوم است که موضوع کلام ایشان، ظهار است. که بشنوند نطق مظاهر را ، على نحو الطلاق. که مثل طلاق بشنوند که بگوید ظهرک کظهر امّی. بلا خلاف أجده فيه نصاً و فتوىً ، بل الإجماع بقسميه علیه.

اما بر اصل إشهاد ایشان هم اجماع داریم هم نص. نصّش صحیحه حمران هست که در جزوه ذکر کردیم: « محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب، عن أبي ولاد الحناط، عن حمران في حديث قال: قال أبو جعفر عليه السلام: لا يكون ظهار في يمين و لا في إضرار ولا في غضب، و لا يكون ظهار إلا في ظهر من غير جماع بشهادة شاهدين مسلمين»[10]

دارد که: و لا يكون ظهار إلا في ظهر من غير جماع بشهادة شاهدين مسلمين. که دلالت دارد بر این که شهادت، شرط است. اما تمام کلام در این است که آیا لازم است عدلین باشند ای خیر؟ مرحوم صاحب مسالک (ره) اشکال کرده اند که این عدالت در شهود شرط باشد.

والسلام