درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شهادت زن در وصیت/ شرط اشهاد در عقود و ایقاعات

در نصوص وصیت که «حساب عددها» داشت که شهادت اقل من اربع النساء، به حسب عدد در مورد وصیت مورد پذیرش است، نصوصی هم معارض وارد شده است که سه روایت است، جمع آن را بیان می کنیم.

روایت احمد بن هلال

« عنه عن يعقوب بن يزيد، عن إبراهيم بن محمد الهمداني قال: كتب أحمد بن هلال إلى أبي الحسن عليه السلام: امرأة شهدت على وصية رجل لم يشهدها غيرها، وفي الورثة من يصدقها، وفيهم من يتهمها، فكتب: لا (شهادت زن منفرده، حجت نیست) إلا أن يكون رجل وامرأتان، وليس بواجب أن تنفذ شهادتها.

دلالت این روایت : شهادت یک زن، در وصیت جایز نیست مگر «رجل و امراتان» باشد. به ظاهر معارض است، اما هم صاحب جواهر و هم صاحب وسایل، حمل کرده اند : حمل می شود که شهادت یک زن بر جمیع مال پذیرفته نمی شود. لکن این حمل، خلاف ظاهر است، حتی در بحث اباء مطلق از حمل و تقیید بیان شد که مطلق و عموم محصور، آبی از تخصیص است، در اینجا محصور است «لا إلا أن يكون رجل وامرأتان» دال بر حصر است.

البته این حصر و اباء از تخصیص، در مثبتین درست است، اما در متخالفین، حمل بین مطلق و مقید مشکل است.

روایت صحیحه عبدالرحمن:

« وعنه، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرحمن قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة يحضرها الموت وليس عندها إلا امرأة تجوز شهادتها؟ قال: تجوز شهادة النساء في العذرة والمنفوس، وقال: تجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجل»[1]

این روایت هم مثل روایت قبل حمل می شود که با اینکه از حضرت در باره شهادت یک زن در وصیت سوال شده، حضرت جواب نداده است، بلکه فقط فرمود در عذره و منفوس جایز است.

اینجا حمل شده بر اینکه شهادت زن در تمام وصیت جایز نیست، این حمل هم درست نیست زیرا خلاف ظاهر است. آن چیزی را که حضرت بیان کرده «منفوس» بود و در اصل شهادت، اجازه داده، پس همان جزء المالی که در منفوس جایز است در وصیت جایز نیست که جزء المال است البته با کنایه که ابلغ از تصریح است! این جزء المال هم از قرینه و روایت دیگر از امام به دست می آید.

خبر عبدالله بن سنان

این روایت حجت نیست زیرا نسخه بدل دارد که بین عبدالله بن سنان و عبدالله بن سلیمان، مردد است و عبد الله بن سلیمان مجهول است.

در منفوس، در جزء المال حجت است و همانی را که مستثنی (منفوس )اثبات می کند؛ در مستثنی منه، (وصیت) آن را نفی می کند، سیاق روایت اینگونه است و نظر به جمیع مال ندارد.

بهترین حمل در این سه روایت، حمل بر تقیه است زیرا این سه روایت موافق مذهب عامه است و جمیع اصحاب به طائفه اولی عمل و از این طائفه اعراض کردند!

اشهاد و شهادت شرط صحت عقود و ایقاعات نیست الا ما خرج بالدلیل

1 - قاعده: «لا اعتبار للاشهاد فی شیء من العقود و الایقاعات الا ما استثنی» یا « کل عقد و ایقاع لایعتبر فی صحته الاشهاد الا ما استثنی».

2- موارد استثناء

3 – استحباب اشهاد در برخی از عقود و ایقاعات. استحباب از احکام خمسه شرعی است و باید اثبات شود.

اثبات قاعده:

کلام صاحب جواهر : « الشهادة ليست شرطا في صحة شي‌ء من العقود والإيقاعات عندنا (اصحاب امامیه) إلا الطلاق والظهار ، للأصل (قاعده) المستفاد من إطلاق ما يقتضي الصحة من الكتاب والسنة كما تقدم ذلك في مواضعه ) و لكن يستحب في النكاح والرجعة وكذا في البيع ) والدين ، والخلاف في ذلك نادر ، كما عرفت البحث فيه في محاله مفصلا.»[2]

قاعده فقهی: همان حکم فقهی است که نطاق و دامنه آن گسترده است.

اصل : در اصطلاح متاخرین و معاصرین: کل امارة اخذ فی لسان دلیلها الشک او الجهل» بدون انحصار در اصول عملیه اربعه!

چون اصول اربعه در سرتاسر فقه از طهارت تا دیات بحث می شود لذا در اصول به آن پرداخته می شود ولکن بعضی از اصول که در بعضی از ابواب جاری است در اصول مطرح نشده است و به عنوان قواعد فقهیه، در لابلای کتب فقهی مطرح شده است.

قواعد فقهی اعم از اینکه اصل باشد مثل قاعده طهارت،( کل شیء طاهر حتی تعلم انه قذر،) منتهی مفاد آن اصل است زیرا در موضوع آن شک اخذ شده است؛ یا اماره باشد.

از نظر صاحب جواهر، کلیه اطلاقات کتاب قابلیت استدلال و تمسک دارد، کما اینکه مشهور بین فقهاست، مرحوم نائینی اشکال کرده است که نصوص کتاب در مقام اصل جعل و تشریع است و نظر به جعل اجزاء و شرایط ندارد و در اطلاق گیری، نظر شرط است. اشکال ایشان وارد است و مطلقات نصوص قابلیت نفی شرط و اجزاء را ندارد. البته اگر کسی اثبات کند که شارع در مقام بیان بوده است حرف دیگری است. اما قاعده اصولی که در اطلاق بیان شد که شرط است که باید خطاب مطلق نظر داشته باشد، این قاعده در سیره محاوری عقلاء است که به کلّ خطابات ظهور می دهد و به خاطر سیره متشرّعه، نمی توان از اصول محاوری عرف، دست برداشت. بله؛ اگر کسی به سیره متشرعه استدلال کند و آن را اثبات کند، دلیل مستقل می شود.

البته وجود سیره متشرعه نسبت به اخذ و اطلاق گیری در مطلقات، عبارت درستی نیست. چون سیره متشرعه یعنی عوام الناس، متدیّنین، مؤمنین و متشرّعه، و ربطی به اخذ مطلقات ندارد، پس بگویید دأب علماء این طور بوده است، که باز خواهیم گفت دأب علماء هم حجت نیست.

سؤال: وجود قواعد بیع، یعنی بیع بین مردم بوده است و شارع در مقام جعل و تأسیس بیع نیست!

استاد: البته؛ شارع می خواهد بفرماید آن بیعی که نزد عقلاء هست، من همان بیع را که در سیره عقلاء هست، امضاء می کنم. این در مقام امضاءِ اصل همان عنوان معاملی هست. اما این که تمام شروطی که عقلاء گذاشته اند را قبول داشته باشند یا برخی را رد می کنند یا چیزی بدان اضافه می کنند، این ها در ادله دیگری بیان شده است و از این جهت نظری ندارد.

سؤال: پس بیع در این جا ( در نفی شروط احتمالی) قابل تمسّک نیست.

استاد: بله؛ مگر کسی چنین تقریب کند که بگوید: سیره عقلایی (که فقط هم در مورد معاملات صحیح هست نه عبادات) پس لا أقل این آیات، که در واقع امضاء آن چه را که در سیره عقلایی هست، می باشد، لا أقل در مورد آن چه که در میان سیره عقلاء هست، این آیات، قابلیت تمسّک به اطلاق را دارد. اگر این کلام را کسی بگوید، صحیح و متین و قابل قبول است. اما نه نسبت به آن شرایطی که در سیره عقلاء نیست و شارع می خواهد آن را تأسیس کند.

اشکال: دلیلش چیست؟

استاد: دلیلش ارتکاز و وجدان عرفی است. وقتی شما قبول کردید که شارع سیره عقلاییه در معاملات را قبول دارد و آن را امضا می کند، پس به آن نظر دارد. مگر نمی گویید اطلاق فرع بر نظر است؟ پس در عناوین معاملی، شارع نظر دارد بما جری بین العقلاء. شارع به همان چه که بین عقلاء جاری است، نظر دارد و امضایش می کند. برای همین گفتیم معاملات، امضایی هست. ولی ادله اطلاقات در عبادات، خیر؛ سیره عقلاء در کار نیست و شارع در مقام تأسیس است. در این جا انّ الصّلاة کانت علی المؤمنین کتاباً موقوتاً، کُتب علیکم الصّیام کما کُتب علی الّذین من قبلکم، الحجُّ أشهر معلومات و ... در این موارد، خود شارع دارد ابتداءاً اصل این عبادات را تشریع می کند.

اشکال مرحوم نائینی در عبادات، مقبول است، ولی در معاملات بالنسبة به آن شروطی که در سیره عقلاء جاری است، وارد نیست، اما نسبت به آن معاملاتی که تأسیسی هستند، وارد است. این مطلب بسیار مهمی است و خیلی أهمیت دارد. بنده در چندین جا به این امر متذکر شده ام.

مرحوم صاحب جواهر، مقصودش از این اصلی که در این جا گفته اند، همان اطلاقات است. خودش هم فرمود[3] : « للأصل المستفاد من إطلاق ما يقتضي الصحة من الكتاب و السنة. كما تقدم ذلك في مواضعه. ایشان در چند جای دیگر هم ذکر کردند، معلوم می شود بنایشان بر این است که به مطلقات، استدلال کند. کأنّ ما میخواهیم به شما عرض کنیم که نظر صاحب جواهر (ره) صحیح است. از این جهت که نظر ایشان بر عناوین معاملی هست. (عقود و ایقاعات هم معاملی هستند). و نظر ایشان طبق هر آن چه هست که در میان سیره عقلاییه هست. اما اگر کسی بفرماید ایشان به آن موارد تأسیسی هم نظر دارد، اشکال وارد است.

استاد: بله؛ شهادت، شرط توقیفی و تعبّدی است و نمی شود اطلاق گیری کرد. و لكن يستحب في النكاح و الرّجعة و كذا في البيع و الدين. آن وقت دیگران آمدند و موارد دیگری را به این مستحب، اضافه کردند و باید همه شان اثبات شوند.

پس دلیل اول ما، استدلال به اطلاق مقامی نصوص شده است، نه اطلاق لفظی؛ که یک لفظی باشد در یک روایتی که بر سر تَبیعُ آمده باشد و ما بخواهیم حلّیت را به افرادش سریان دهیم.

دلیل دوم ما، اصالة عدم ثبوت الحکم التوقیفی إلا ما قام علیه حجة شرعیة. و به عبارت دیگر، اگر بخواهیم این قاعده را تعبیر کنیم، باید بگوییم: کلّ حکم توقیفی بحاجة فی اثباته إلی حجة شرعیة. که این قاعده، خودش معنای خودش را افاده می کند. نتیجه چه می شود؟ فما لم تقُم حجة شرعیة علی أیّ حکم توقیفی لا یثبُتُ فی الشّرع. در شرع ثابت نیست. چون توقیفی نیاز به حجت شرعی دارد، لذا اگر ثابت نشد، یا اصلاً از شارع صادر نشده است و یا آمده و بحث کردیم ولی به نتیجه حجّیتش نرسیدیم، لذا الشّکُّ فی الحجیة یُساوق عدم الحجیة، و اثبات نمی شود. خُب ما به این دلیل، این قاعده را اثبات کردیم، إلا ما استثنی، مگر این که نصّی بیاید و ما را از این قاعده خارج کند.

یک دلیل و قاعده سومی هم این جا جاری است. در مقام استثناء هر کجا شک کردیم، مثل مقام ظهار، که صاحب مسالک (ره) اشکال کرده است. مثلاً دلیلی وارد شده است و همه روایات، ضعیفه باشند. همه فقها هم که ضعف سند را به عمل مشهور منجبَر نمی دانند. آن وقت در آن جا اگر شک کردیم که آیا این در حدّ اجماع است، یا این اجماع، مدرکی است، چون من المحتمل قویاً بلکه من المطمئن به که در ظهار، دلیل مشهور همان روایت ضعیفه باشد. آن وقت شک می کند. در این جا این قاعده سوم جاری می شود:

والسلام