< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

97/09/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: حکم الکتابة فی القضاء

 

حکم الکتابة فی القضاء

این بحث در تحریرالوسیله، در مسئله ی کتاب قاضٍ الی قاضٍ گفته شد، و همینطور مرحوم صاحب جواهر و صاحب ریاض و صاحب مسالک و صاحب شرائع، بلکه همه اصحاب در مسئله ی کتاب قاض الی قاض مطرح کردند، البته صاحب جواهر در دو جا مطرح کرده، یکی در صفحه ی 20 جلد 40، راجع به اشتراط علم قاضی به اعتبار کتابت و بعد تفصیلش را در مسئله ی کتاب قاض الی قاض مطرح کرده، و در مجموع فهمیده میشود که کتابت اعتبار ندارد، و ایشان جانب عدم اعتبار را ترجیح دادند.

مرحوم امام در مسئله ی اول از خاتمةٌ فی کتاب قاضٍ الی قاضٍ میفرماید(چند مسئله در کتاب قاضٍ الی قاضٍ مطرح میکند که مسئله ی اول: راجع به انشاء نفس حکم به کتابت است):

« مسألة 1: لا ينفذ الحكم و لا تفصل الخصومة إلّا بالإنشاء لفظاً، و لا عبرة بالإنشاء كتباً(ایشان خصومت گفته، و مطلق حکم هم دارد، و تفریع کرده بر این: ) ، فلو كتب قاض إلى قاض آخر بالحكم و أراد الإنشاء بالكتابة لايجوز للثاني إنفاذه، و إن علم بأنّ الكتابة له(حتی اگر بداند که این کتابت برای او است) و علم بقصده (و بداند که این حکم را به قصد این نوشته که ارسال کند به قاضی دوم تا قاضی دوم انفاذش کند، این هم جائز نیست) »

این صریح کلام ایشان است.

محقق در شرائع، عرض کردیم که ایشان هم تصریح دارد به عدم اعتبار کتابت در ابلاغ حکم از حاکمی به حاکم دیگر.

در جواهر به اصحاب ما نسبت داده و ادعای اجماع کرده و از غیر واحدی نقل کرده و همچنین استدلال کرده به موثقه ی سکونی « أنّه کان لا یجوز کتاب قاضٍ الی قاضٍ فی حدٍّ و لا غیره حتّی وُلّیت بنو امیةَ فأجازوا البینات ( تا اینکه نوبتِ تولیت به بنی امیه رسید که به کتابت ترتیب اثر میدادند با انضمام بینه؛ که یعنی اگر بینه شهادت میداد که این کتابت را قاضی نوشته و ثابت میشد، آنها به کتابت ترتیب اثر میدادند) »

متن جواهر(صفحه 303):

« اعلم أن إنهاء حكم الحاكم إلى آخر إما بالكتاب أو القول أو الشهادة ، أما الكتابة فلا عبرة بها عندنا إجماعا كما (یعنی قاضی حکمی را انشاء کند و بعد آن را بنویسد و به قاضی دیگر بدهد، این اعتبار ندارد) في القواعد ومحكي الخلاف والسرائر والتحرير وغيرها في حد وغيره مختوما وغير مختوم( چه مهر بزند یا نزند) لإمكان التشبيه (این تعلیل محقق است، متن محقق این است: اعلم أن إنهاء حكم الحاكم إلى آخر إما بالكتاب أو القول أو الشهادة ، أما الكتابة فلا عبرة بها لإمکان التشبیه) وعدم القصد إلى الحقيقة ، وعدم الدليل شرعا على اعتبار دلالتها فضلا عما سمعته من الدليل على عدم اعتبارها(فضلاً از اجماعی که بر خلافش است یعنی اصلاً دلیلی هم بر اعتبار کتابت در حکم حاکم نداریم) مضافا إلى خبري السكوني وطلحة بن زيد )خبر سکونی موثقه است ولی برای طلحه معتبر نیست، ولی فرق ندارد زیرا یک موثقه کافی است) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم‌السلام انه كان لا يجيز كتابة قاض إلى قاض في حد ولا غيره حتى وليت بنوا أمية فأجازوا بالبينات (تا اینکه بنی امیه حکومت را گرفتند و آن ها وقتی کتابت حکمی به آنها میرسید اگر با بینه ثابت میشد، آنها نافذ میدانستند) المشهورين المستفيضين كما عن المختلف)علامه در مختلف گفت این 2 روایت مشهورِ مستفیض هستند، این دو روایت در وسائل 2 طریق دارند لکن اینکه علامه میگوید مشهور، مقصودش اینست که بین اصحاب و قدماء این 2 روایت مشهور بودند، چون علامه قبل خودش را میگوید مشهور و مستفیض بوده، و وقتی علامه میگوید این مشهور و مستفیض بوده خیلی مهم است زیرا اجماع را مدرکی میکند و کسانی که اجماع را نقل کردند این دو روایت نزدشان مشهور بود که این اجماع را مشکل میکند) خلافا للمحكي عن أبي علي(ابی علی اسکافی تجویز کرده) ، فجوزه في حقوق الناس دون حقوق الله تعالى( گفته در حقوق الناس میشود به کتابت عمل کرد ولی در حدود الله که مبنی بر تخفیف است، تدریء الحدود بالشبهات، در کتابت که نوعی از شبهه است اعتبار ندارد) ، وعن الأردبيلي موافقته على ذلك مع العلم بكتابته قاصداً لمعناه(یعنی معنای حکم، انشاء حکم کند در مقام فصل خصومت و انفاذ)(در صورتی که مجری حکم و منفذ حکم(قاضی دوم که کتابت را میگیرد) علم داشته باشد که قاضی اول با قصد انشاء حکم آن را مکتوب کرده و همچنین علم داشته باشد که اصل کتابت هم از او صادر شده، میتواند به آن تمسک کند، این خیلی مهم است، زیرا بسیاری از فقهاء با کتابت مخالفت کردند و محقق اردبیلی هم که موافقت کرده در فرض علم به آن میگوید به اضافه ی شرط دیگر که باید بداند قاضی اول با قصد انشاء و انفاذ حکم نوشته باشد، ولی اگر خلاف این شرط دوم را احتمال دهد با اینکه علم به صدور دارد، باز هم کفایت نمیکند)

سئوال: منظورشان انشاء حکم به کتابت بوده است؟!

استاد: ممکن است کسی ادعا کند که اطلاق کلمات ایشان، آنجا را هم شامل می شود، اگر کسی حکمی را به کتابت به دیگران می فرستد ممکن است هم انشاء به کتابت باشد و هم ممکن است که انشاء حکم کند و بعد آنرا کتابت کند و بفرستد. همانطور که امروز متداول شده و حکم را به لفظ انشاء نمی کنند بلکه آنرا کتابت می کنند و آنرا ابلاغ می کنند.

صاحب جواهر در بحث اعتبار علم به کتابت برای قاضی، عدم اعتبار علم قاضی به کتابت را تعلیل می کند به این که اساسا کتابت اصلا اعتبار ندارد تا علمش شرط باشد. چون مسأله جلسه قبل ما در مورد علم به کتابت در قاضی بود که صاحب جواهر مخالفت کرد، یک وجهش همین بوده که هیچ دلیلی بر اعتبارش نیست که دیگر ناظر به کتاب قاض الی قاض نبوده است. در هر حال، ظاهر کلامشان شمول این بحث است.

و لهذا جاز الامام (ره). امام راحل اعتبار علم به کتابت را جدا کرده و گفته اند او جداست از این ها. در آن جا جای اختلاف نیست که اگر انشاء کند به نص کتابت، اعتبار ندارد( در این مسأله ای که برایتان خواندم) این را آورده است. و دو مسأله دیگری را هم جداگانه منعقد کرده است و مسأله کتاب قاض الی قاض را در آن جا بحث کرده است و اختلافات را در آن جا ذکر کرده است.

کلام اردبیلی که می فرماید: « ولهذا جاز العمل بالمكاتبة في الرواية وأخذ المسألة والعلم والحديث من الكتاب المصحح عند الشيخ المعتمد ، ولأنه قد يحصل منها ظن أقوى من الظن الحاصل من الشاهدين ، بل يحصل منها الظن المتآخم للعلم ، بل العلم مع الأمن من التزوير ، وأنه كتب قاصدا للمدلول ، وحينئذ يكون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم بأن القاضي الفلاني الذي حكمه مقبول حكم بكذا ، فإنه يجب إنفاذه وإجراؤه من غير توقف ؛ ويكون ذلك مقصود ابن الجنيد ، ويمكن أن لا ينازعه فيه أحد ، بل يكون مقصودهم الصورة التي لم يأمن فيها التزوير أو لم يعلم قصد الكاتب إرادة مدلول الرسم»

قلت : التحقيق أن الكتابة من حيث إنها كتابة لا دليل على حجيتها قطعا مطلقا في إقرار وغيره ، بل عن ابن إدريس في نوادر القضاء التصريح بأنه لا يجوز للمستفتي أن يرجع إلا إلى قول المفتي دون ما يجده بخطه إلى أن قال : « بغير خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه » وبني على ذلك عدم حجية المكاتبة ، قال : « لأن الراوي للكتابة ما سمع الامام يقول ، ولا شهد عنده شهود أنه قال » وإن كان فيه ما ستعرف.نعم إذا قامت القرائن الحالية وغيرها على إرادة الكاتب بكتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها فالظاهر جواز العمل بها ، للسيرة المستمرة في الأعصار والأمصار على ذلك ، بل يمكن دعوى الضرورة على ذلك ، خصوصا مع ملاحظة عمل العلماء في نسبتهم الخلاف والوفاق ونقلهم الإجماع وغيره في كتبهم المعمول عليها بين العلماء... » (جواهر، ج 40، ص 304)

پس ایشان موافق است که اگر علم به صورت داشته باشد و قصد حکم هم داشته باشد نافذ است. عبارت ایشان این است که تعلیل می کند: و لهذا جاز العمل المکاتبة فی الروایة. بعضی از اصحاب، حتی مکاتبه در روایات را هم قبول نمی کنند. می گویند اگر به نحو مکاتبه باشد، و از جانب امام (ع) سرّش مکتوب باشد. مگر این که شخص، ملفوظ امام (ع) را بنویسد. لذا تمام روایاتی که معنعن می باشد، همه شان ملفوظ امام (ع) است که راوی مباشر می نویسد. ولی گاهی راوی مباشر، لفظ امام (ع) را نمی شنود، ولی نامه ای می نویسد و نامه از جانب امام (ع) به او می رسد. در آن جا برخی از اصحاب با اعتبار مکاتبه مخالف کردند. خود صاحب جواهر هم در آن جا اشاره کرده اند. ایشان هم اشاره می کند. لذا مکاتبه در باب روایت هم معتبر است. ولهذا جاز العمل بالمكاتبة في الرواية وأخذ المسألة والعلم والحديث من الكتاب المصحَّح عند الشيخ المعتمد. که یعنی در صورتی که این کتاب به دست یک شیخ معتمدی تصحیح و تقریر شود. ولأنه قد يحصل منها ظن أقوى من الظن الحاصل من الشاهدَين. دلیل دوم این است که چه بسا ظنی که از کتابت ناشی می شود، بسیار اقوی می باشد از ظنی که ناشی می شود از دو شاهد. بالاخره ملاک حجیت، ظن می باشد، لذا ظن هر چه بالاتر رود، قدرت اعتبارش بیشتر می شود. اگر بخواهیم مقایسه کنیم بین کتابت و شهادت شاهدین، این ظنی که از کتابت ناشی می شود، ایشان می فرماید اقوی است. بل يحصل منها الظن المتآخم للعلم. یعنی ظنی که اطمنیان است. بل العلم. چه بسا علم حاصل میشود، مع الأمن من التزوير. البته در صورتی که در معرض تزویر و محتمل التزویر نباشد. وأنه كتب قاصدا للمدلول. یعنی مع العلم بأنّه، یعنی آن کاتب که حاکم باشد، کتب قاصدا للمدلول، که در مقام انشاء حکم این را نوشته است. وحينئذ يكون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم بأن القاضي الفلاني الذي حكمه مقبول حكم بكذا. مثل خبر محفوف بالقرینه می ماند که اگر شخص ثقه ای برایتان خبر بیاورد که فلان قاضی به این لفظ حکم کرده است، اگر مثلا پدرت باشد که او را به عدالت می شناسی، یا کسی باشد که سال های سال با او بودی و احتمال خلاف تکوینا هم در او هم ندهی. فإنه يجب إنفاذه و إجراؤه. چنین خبر محفوف به قرینه چطور واجب هست، این حکم مکتوب هم همین است. من غير توقف ؛ و يكون ذلك مقصود ابن الجنيد. ابن جنید که می گویند موافقت کرده و مکتوب را حجت دانسته است، مقصود ایشان همین صورت است که مع الأمن من التزویر و العلم بصدوره منه قاصدا للحکم است.. ويمكن أن لا ينازعه فيه أحد. می فرمایند حتی به نظر من تمام فقها مقصودشان این صورتی که امن من التزویر باشد نیست. شاهدش هم تعلیل محقق (ره) در متن شرایع است که گفته است: لإمکان التشبیه. ایشان هم می فرمایند در صورتی که مأمون من التزویر و التشبیه باشد، این کتابت فی نفسه حجت است، مگر این که قرائنی باشد که احتمال تزویر یا عدم صدور بدهید، یا اصلا قصدش انشاء حکم نبوده است، بلکه نقل و حکایت خاصی کند، به هر حال غرض دیگری داشته باشد. بل يكون مقصودهم الصورة الاولی التي لم يأمن فيها التزوير أو لم يعلم قصد الكاتب إرادة مدلول الرسم. می فرماید دانسته می شود که اصحاب، این که گفته اند کتابت حجت نیست، در جایی است که علم به صدور این مکتوب از کاتبش نبوده باشد و یا علم به قصد کونه قاصدا لإصدار الحکم و انشاء الحکم در مقام فصل نبوده باشد. ولی اگر علم داشته باشد، ایشان می فرمایند همه اصحاب حجت می دانند. این حرف را صاحب جواهر نقل کردند، بعد به ایشان اشکال می کنند و می فرمایند: قلت : التحقيق أن الكتابة من حيث إنها كتابة لا دليل على حجيتها قطعا مطلقا في إقرار و غيره. بل عن ابن إدريس في نوادر القضاء التصريح بأنه لا يجوز للمستفتي أن يرجع إلا إلى قول المفتي دون ما يجده بخطّه. فضلا از رسائل عملیه فعلی! که الان که در چاپ های امروزی ممکن است اشتباهاتی هم رخ بدهد! إلى أن قال : بغير خلاف من محصّل ضابط لأصول الفقه. کسی که اصول فقه بداند و محصل به حمل شایع باشد، مخالفتی در این جا ندارد. و بني على ذلك عدم حجية المكاتبة. یعنی مقصودشان همان ضابط خودش است.

قال : « لأن الراوي للكتابة ما سمع الامام يقول: ولا شهد عنده شهود أنه قال » و إن كان فيه ما ستعرف. می فرمایند راوی کتابت و کسی که کتابت را نقل می کند. راوی که می بینید این همه در روایت هست، او ملفوظ و مسموع خود امام (ع) را روایت می کند، نه این که نوشته ای از امام (ع) به دست او رسیده باشد و بر اساس آن روایت کند. لذا روایات ما حجت است. لذا ایشان در مکاتبه باز هم تشکیک می کند.

سؤال: آیا توقیعات و نامه هایی که وجود دارد و حضرت (ع) جواب می دادند، حجت نیست؟

جواب: اشکال بر ایشان وارد می شود. این توقیعات بر دو قسمند. برخی از سُفراء از نواب خاص بودند و برخی نبودند. این سفرایی که نواب خاص نبودند هم بر دو قسمند: بعضی از سفراء ممدوحین بودند که شیخ در کتاب الغیبة آورده است. که یعنی سفرایی بودند که مورد اتفاق همه اصحاب بودند و عدالتشان شهره بوده است، ممکن است کسی بگوید در آن جا علم وجود داشت.

ادامه سؤال: این که نامه به دست فلان شخص معتبر رسیده باشد، خودش مورد قبول است ولی این که نامه از کجا به دستش رسیده، اثباتش سخت است.

جواب: وقتی به دست یک نائب خاصی هست و به دست اشخاص می رسد، علم به صدورش از امام (ع) حاصل می شود.

ادامه سؤال: خود نائب خاص که با واسطه برایش نامه آورده می شده، چطور می تواند اعتماد کند؟

جواب: نائب خاص بدون واسطه بوده و با خود امام (ع) ملاقات داشته و ذکر توقیع می کرده است. منظور از نائب خاص هم نواب اربعه است.

ادامه سؤال: وکلای امام (ع) تکلیفشان چه می شود؟

جواب: وکلا هم امین امام (ع) بودند. اگر خودش از امام (ع) بگیرد حجت است. به هر حال ایشان مکاتبات را اشکال می کنند.

بعد می فرمایند: نعم إذا قامت القرائن الحالية و غيرها على إرادة الكاتب بكتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها فالظاهر جواز العمل بها. اگر علم داشته باشد که آن کاتب این را نوشته و مدلولش را قصد کرده است، این جا این مکتوب حجت است. للسيرة المستمرة في الأعصار والأمصار على ذلك ، بل يمكن دعوى الضرورة على ذلك ، خصوصا مع ملاحظة عمل العلماء في نسبتهم الخلاف والوفاق ونقلهم الإجماع وغيره في كتبهم المعمول عليها بين العلماء (همین اجماعهای منقول و همینطور همه آثار شیعه و دین و قرآن از راه کتابت می رسد که حجیت این کتابت در صورت علم، ضروری است ) ودعوى أن ذلك كله من جهة فتح باب الظن في الأحكام الشرعية وموضوعاتها واضحة الفساد ( اینکه بگوییم همه این موارد از مکتوبات از طریق حجیت مطلق ظن، حجت است و لو اینکه نص خاصی هم در حجیت کتابت نرسد، این واضح الفساد است، زیرا در این گونه موارد مذکور، علم به صدور مکتوب از کتاب حاصل است) ضرورة كون السيرة المزبورة على الأعم من ذلك ، كالوكالة والإقرار والوصايا والأوقاف وتصنيفهم كتب الفتوى للأطراف (برای همه مقلدین) وعمل الناس بها‌ ونحو ذلك ، ولكن مقتضى ذلك تكون الكتابة فيما نحن فيه بعد انتفاء احتمال التزوير وعدم القصد وغيرهما من الاحتمالات بمنزلة إخباره بالحكم(به منزله این است که خودش لفظا حکم را صادر کرده است) فان قلنا بقبوله قبلت وإلا فلا. (اگر إخبار قاضی از صدور حکم را قبول کنید، پس این هم قبول است وگرنه مورد قبول نیست.)

در هر حال ایشان این مطالب را متذکر شده اند، نتیجه این است که ایشان تشکیک می کند: «

إلا أنه كما ترى ، ضرورة أن الحجة حكمه (حکم قاضی حجت است نه کتابت قاضی. در شرع، حکم قاضی حجت است. حکم زمانی بالوجدان معلوم می شود که شخص آنرا تلفظ کند و در محضر متخاصمین باشد و صادر شود نه اینکه کتابت او حجت باشد) والاشهاد عليه لا كتابة الحكم ، بل وكذا كتابة الاشهاد على الإقرار. (حتی مکتوب اشهاد علی الاقرار هم حجت نیست بلکه باید اشهاد باشد)

سئوال: در علم به موضوع صدور حکم شرط شده است!

استاد: ایشان نمی خواهد بگوید علم، بلکه می گوید آنچه حجت است خود تلفظ حکم است نه کتابت حکم.

سئوال: انشاء حکم باید لفظی باشد اما اخبار از آن می تواند کتابت باشد؟

استاد: ایشان حتی کتابتی که إخبار از حکم باشد را هم دارای اشکال می داند. ایشان می گوید شما از طریق این مکتوب می خواهید پی به حکم ببرید، پس خودش حکم نیست.

سئوال: قطع را ایشان موضوعی می داند زیرا می گوید در موضوع اخذ شده است که باید شفاها حکم صادر شود!

استاد: ایشان می خواهد بین حکم و مکتوب الحکم فرق بگذارد. البته ایشان در آنچه گذشت فرمود: «مع الامن من التزویر» اگر علم حاصل شود حجت است. لکن ایشان دوباره تشکیک می کند که اشکال این مطلق است که به مکتوب علم دارد.

استدلال اول ایشان را قبول داریم ولی این اطلاق و قسمت دوم را قبول نداریم اگر علم به کتابت وجود داشته باشد در فرض «امن ÷ از تزویر» موجب علم به حکم می شود.

بعضی ها استدلال کرده اند به « وقوله تعالى ( وَلا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ ) مع أنه في غير ما نحن فيه محمول على ضرب من الكراهة ، للقطع بعدم وجوب ذلك ، نعم هو راجح من حيث كونه قضاء حاجة وضبطا للحق وإقامة للمعروف. (در آیه دین و شهادت دیون؛ این «لایأب» قطعا کراهتی است زیرا علم داریم که کتابت واجب نیست پس امتناع از کتابت، مکروه است، این ایه هم به مانحن فیه مربوط نیست و اصل کتابت را هم اثبات نمی کند بلکه استحباب را اثبات می کند زیرا محکم کاری کردن است. این نظر ایشان بود.

یکی از شواهدی که برای عدم وجوب کتابت آورده شده است در باب حلف اخرس است که اگر اخرس بتواند کتابت کند قاضی نمی تواند به کتابت او ترتیب اثر دهد، بلکه حکم را قاضی می نویسد و آنرا در آب می گذارد و اخرس باید آب آنرا بخورد که در نص صریح آمده است. اگر کتابت معتبر بود خود مکتوب اولی بود، مگر اینکه این روایت را حمل بر جایی کنند که این اخرس بیسواد باشد زیرا این روایت درباره واقعه خارجی است.

سئوال: در بینه می تواند بنویسد و اینطوری نیست فقط در حلف اینطوری است!

استاد: این نوعی استیناس است که بالاخره در حلف اینطوری شد در بقیه موارد هم اینطوری می شود لذا صاحب جواهر فرقی بین بینه و حکم نگذاشته است.

محور بحث:

1 - انشاء حکم فی نفسه به کتابت باشد

2 - انشاء حکم الی قاضی آخر، به کتابت باشد یعنی قاضی اول وقتی می خواهد انشاء حکم کند اینگونه انشاء کند: خطاب به قاضی دوم بگوید هذا حکمی، و بعد از رسیدن آنرا انفاذ کن (این فرع، موضوع موثقه سکونی است)

3 - بعد از انشاء حکم به لفظ، آنرا کتابت کند.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo