درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تحاکم مسلمان و کافر به قاضی مسلمان

تخاصم غیر مسلمین نزد قاضی مسلم

موضوع کلام در اینست که اگر چنانچه غیر مسلمان نزد قاضی اسلامی تخاصم کنند، اعم از اینکه هردو متخاصم غیر مسلمان باشند یا اینکه یکی مسلمان باشد یکی غیر مسلمان، سوال اینست که قاضی اسلامی چه تکلیفی دارد؟ آیا باید بر اساس آنچه که اسلام حکم میکند باید حکم کند مطلقا یا باید بر اساس دین و آیین متخاصمین(مخصوصاً آنجایی که هردو کافر باشند) حکم کند مطلقا؟ یا تفصیل است بین ذلک؟

عرض کنم: ما باید اول یک قاعده ی اولی تأسیس کنیم و مقتضای قاعده ی اولی را بیان کنیم و بعد برویم سراغ نصوص خاصه که هرجا اگر نصوص خاصه قاصر بودند از اثبات مطلوب، مرجع محکَّم ما قاعده ی اولیه باشد.

تأسیس قاعده ی اولیّه:

قاعده ی اولیه: تحکیم اسلام است برای همه ی بشریت، از هر صنفی از اصناف و از هر قومی از اقوام که باشند، کافر باشند یا مسلم، اهل کتاب باشند یا غیر اهل کتاب، زیرا که اسلام و قرآن برای جمیع بشر ، تا روز قیامت نازل شدند (بلا فرقٍ بین الیهودی و النصرانی و المسیحی و ...) پس واجب است که همه بشر اسلام بیاورند، اینها به خاطر همین عدم اسلام به جهنم میروند، جزای اینها به حکم الهی جهنم است، و این ضرورت دین ما است به اتفاق نصوص کتاب« وَمَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلَامِ دِينًا فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ وَهُوَ فِي الْآخِرَةِ مِنَ الْخَاسِرِينَ، إنّ الدین عند الله الاسلام» در این اسلام بعضی اشکال کردند که این اسلام معهود نیست، خیر این درست نیست، حتی اگر به آن معنایی که آنها هم میگویند بگیریم یعنی تسلیم لحکم الله، خب حکم اللهِ قرآن است که خودِ قرآن محکَّم است، پس چه اسلام به معنای اسلامِ معهود باشد و چه به معنای تسلیم لحکم الله، بازهم مطلوب اثبات میشود.

بنابراین اسلام بر همه حجت است و آنها وظیفه دارند دینشان را به اسلام تغییر دهند، خب حال که اسلام نیاوردند معذور نیستند، و اگر چنانچه در حکومت اسلام زندگی میکنند و ذمّی هستند و مراجعه به حاکم اسلامی کردند، حاکمِ اسلام وظیفه دارد که بر طبق احکام اسلامی برای آنها حکم کند، در واقع هر حکمی غیر از احکام اسلامی، ظلم است و عدل یعنی حکمِ اسلام، چون الله تعالی رئیس عقلاء و خالقِ حکیم و عادل است، پس غیر از حکمِ او یعنی ظلم، و حکمِ او عین عدل است، حتی اینکه خداوند میفرماید: «قاتِلُوا الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَ لا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَ لا يُحَرِّمُونَ ما حَرَّمَ اللَّهُ وَ رَسُولُهُ وَ لا يَدِينُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَ هُمْ صاغِرُونَ» این هم عین عدل است، زیرا از اوامر خالقِ هستی تمرّد کردند و عاصی و طاغی هستند ، و عدل اینست که با اینها به اندازه ی خودشان برخورد شود، تازه اینها ذمّی هستند، فضلاً از کفّاری که ذمّی نیستند.

فلذا اصل اولی و قاعده ی اولی اینست: حکمِ قاضی باید بر اساس حکم الله باشد « و من لم یحکم بما انزل الله فأولئک هم الظالمون(در یک آیه و در آیه ی دیگر: ) و اولئک هم الکافرون» معنای حکم الله چیست؟

از زمانی که رسول گرامی اسلام به پیامبری مبعوث شد تا روز قیامت فقط احکامِ قرآن است و غیر از آن حکم الله نیست، زیرا که اسلام سائر ادیان را نفی کرده، بله ما به همه ی ادیان الهی احترام می‌گزاریم به همان اندازه ای که به نبی مکرَّم اسلام احترام می‌گزاریم، لکن هر رسولی در زمان خودش، وقتی که دین خاتم آمد و همه ی ادیان را نسخ کرد، فقط اسلام محکَّم است و بقیه ی ادیان منسوخند، و اینکه میگوییم کلیمی و زرتشتی در اسلام محترمند، از باب اینست که اینها داخل در کفّار ذمّی میشوند، و این یک حکمِ ظاهریِ حکومتی است.

لکن در خودِ اسلام، در مواردی نصوص خاصّه وارد شده که برای قاضی اسلامی تعیین تکلیف کرده که چگونه حکم کند، و ما هم که میگوییم در مواردی باید بر اساس قوانین اینها حکم کرد، أخذاً به حکمِ اسلام است.

این نصوص بر چند طائفه اند:

قاعده ی إلزام است: بسیاری این قاعده را اختصاص دادند به اهل عامه و گفتند: هر حکمی از اهل عامه که به ضرر اینها تمام میشود، قاضی شیعه(زیرا که قاعده ی الزام برای قاضی شیعه است، زیرا کسی میتواند الزام کند که زمام امر به یدش باشد) آنها را در جایی که به ضرر اینها می باشد آنها را ملزم کند و لکن نصوص قاعده ی الزام بر 2 طائفه اند:

    1. تعدادی از نصوص ناظر به اهل عامه هستندکه ما در مبانی فقه فعال جلد دوم، قاعده ی الزام را بحث کردیم.

    2. اما طائفه ی دوم عموم دارد و مربوط به هر صاحب دینی است.

نصوص طائفه ی ثانی به وسیله ی نصوص طائفه ی اول نفی نمیشوند، زیرا نصوص طائفه ی اولی فقط اثبات میکنند و نفی غیر عامه را نمیکنند، یعنی میگویند: در آنچه که در اهل عامه به ضرر آنهاست، به قانون خودشان عمل کنید، اما آن حکمی که به نفع آنها باشد، حکمِ اسلام مقدّم است، پس حکمِ اسلام مقدّم است مگر اینکه حکمِ آنها به ضررشان باشد، اگر به ضررشان بود، حاکم وظیفه دارد به حکمِ خودشان حکم کند.

اما این نصوص طائفه ی دوم: کلّ ذی دین است و عمومیت دارد.

حال این نصوص را بررسی کنیم و بعد بپردازیم به اینکه: اگر غیر ذی دین باشند حکمشان چیست؟ که این حکمش روشن است که قاعده ی الزام فقط درموردِ ذی دین است نه غیر ذی دین، مگر اینکه کسی بخواهد به تنقیح ملاک قطعی حکم کند و مفاد این نصوص را سریان بدهد.

ذکر نصوص:

ما فقط بعضی از نصوصی که از طائفه ی دوم و مربوط به کلّ ذی دین است را ما آوردیم:

این روایت صحیحه است، و این « تجوز علی»قرینه است به اینکه این روایت دلالت بر مواردی دارد که بر علیه آنها باشد زیرا «یجوز علیهم» چون با «علی» متعدی میشود، ظهور دارد در جایی که این إنفاذ بر ضرر آنها تمام شود.

یک تقریب دومی هم عرض میکنیم و آن اینست که: وقتی قاعده ی اولی را تأسیس کردیم که اصل بر اینست که باید به احکام اسلام حکم شود، آن می‌شود مقتضای قاعده، فلذا « یجب الاقتصار فیما خالف القاعدة علی الموضع المتیقن من النص المخالف للقاعدة». متیقن از این نص مخالف با قاعده، جایی است که جواز و انفاذ، به ضرر این ها باشد. اقلّ اقل، به این است که این متیقن هست، به خاطر دلالت «علی». اما در جایی که به نفعشان باشد، وقتی شک داریم این نصوص آن جا را هم شامل می‌شود یا نه؟ آن وقت مقتضای قاعده، اقتصار بر مورد متیقن است.

این، دو تقریب دارد. تقریب اول، ظهور است؛ ما می‌گوییم ظهور دارد.

کسی که در ظهور بخواهد تشکیک کند، لیکن بر اساس استدلال و قاعده، این تقریب دوم هم می‌آید. استدلال دوم، مستقل می‌باشد، که « فیما خالف القاعدة یجب الاقتصار علی الموضع المتیقن من النص». اصولیین متأخر مثل مرحوم نائینی و اصولیین معاصر، از این قاعده، به قاعده « تحکیم العام فی الزائد عن القدر المتیقن من الشبهة المفهومیة من الدلیل الخاص» تعبیر می‌کنند. که دلیل مخصِص ما اگر شبهه مفهومیه داشته باشد، باید در آن قدر زائدش، عام را مقدم کنیم. چون خاص، باید اقوی و اظهر باشد، تا بتواند عام را تخصیص بزند. خوب در شبهه مفهومیه، متیقنش اظهر است، اما غیر متیقن، اصلا ظهور ندارد تا چه رسد به این که بخواهد اظهر باشد. و صلاحیت برای تخصیص زدن عام ندارد. لذا در اکرم العالم یا علماء که عام داریم، و دلیل دیگری هم داشته باشیم که نهی کرده باشد از اکرام عالم فاسق، و فاسق، مردد باشد بین خصوص مرتکب کبیره و اعم از مرتکب کبیره و صغیره، و در مرتکب صغیره شک داریم که آیا این نهی شاملش می‌شود یا نه؟ در این جا گفته اند در مرتکب صغیره باید به عام رجوع کرد؛ یعنی وجوب اکرام، ثابت می‌گردد. چون اصولیون این مثال را می‌زنند، ما ذکر کردیم، و الا این مثال، شایسته نیست، زیرا ما این همه در ابواب مختلف، روایات فقهیه واقعیه داریم که فقها به آن فتوا داده اند، لذا اگر به آن واقعیات مثال می‌زدند، بهتر بود. پس قاعده این است.

سؤال: جایی که یکی مسلمان باشد یکی کافر، می‌شود به ضرر کافر حکم کرد، اما اگر هر دو مسلمان یا کافر باشند چطور؟

جواب: بله این بدیهی است که ضرر در جایی متصور است که یکی مسلمان باشد و دیگری کافر. و حتی در جایی که حرف از سلطه می‌زنیم، در جایی است که سلطه داشتن، متصور باشد برای طرفین، و الا مطلقا حکم اسلام مقدم می‌گردد.

بعد دارد: کل ذوی دین. و این صریح است بر این که اختصاص به اهل عامه ندارد.

روایت دیگری هم مثل همان جازم مرسل صدوق که جزما نقل کرده بود، است. که دارد: قال (ع) « من کان یدین بدین قوم لزمَتهُ احکامهم» (لوسائل الباب 30 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه الحديث 10)

در این روایت، « علی» نداریم. اما خود « لزمَتهُ احکامهم» خودش ظهور دارد. « لزمته» در جایی تعبیرش رائج است و استعمال می‌شود که در آن جا، مفعولِ لزمتهُ، که می‌خواهد حکم برایش لازم شود، از قبولش امتناعی داشته باشد، به ضررش باشد و خودش طالبش نباشد. اما کسی که خودش طالب این است که این حکم، به نفعش هست، آیا این تعبیر درست است که بگوید این حکم برایش لازم است؟ در این جا دیگر لزمتهُ تعبیر نمی‌کنند. بلکه در جایی تعبیر می‌کنند که خودش نمی‌خواهد، آن وقت می‌گویند لزمتهُ. که یعنی ولو این که خوش هم نخواهد، لزمته احکامهم. پس این « لزمته» دلالت دارد و شامل می‌شود مواردی را که به ضررش و بر علیهش باشد و خودش نخواهد، تا آن وقت تعبیر کنند به « لزمته احکامهم».

لا اقل همان تقریبی که عرض کردیم این جا هم می‌آید، که قدر متیقن، آن جایی است که به ضررش باشد و نخواهد. و در جایی که شک داریم آیا آن جا را شامل می‌شود یا نه، و لو این که به نفعش باشد، باز قانون خودش آن جا محکَّم باشد، باز هم آن قاعده اولی، محکم است الکلام الکلام. لذا هر دو تقریب این جا می‌آید.

این روایت مرسل که مرحوم صدوق در عیون معانی الاخبار ذکر کردند، به نحو مسنَد هم نقل شده است. در سندش آمده بود: عن ابیه عن الحسین بن احمد المالکی...عن ابی الحسن الرضا (ع) قال: من کان یدین بدین قوم، لزمته احکامهم

این هم دلالتش روشن است. پس قاعده الزام، چنین دلالت کرده است که هر کجا قانون غیر مسلم و احکام آن غیر مسلمی که صاحب دینی باشد، به ضرر خودشان باشد، در آن جا اسلام حکم کرده است که حکم خودشان محکّم است. قاضی هم حق ندارد حکم اسلام را عمل کند و نفع را به کافر داده و ضرر را به مسلم دهد، بلکه واجب است حکم کند به حکم خودشان که به ضرر خودشان است.

غیر از قاعده الزام، آیا می‌توان تنقیح ملاکی داشت؟ کسی اگر ادعا کند که قطع داریم که در این جا از حیثی که آن ذی دین، مسلمان نیست و کافر می باشد، چنان حکم کردیم، و خصوصیت دیگری در کار نیست، چون غیر ذی دین، بدتر می‌باشند، چون این ها لا اقل دین سماوی دارند، ولی آن ها اصلا دین ندارند، لذا وقتی این جا شد، در آن جا به طریق اولی می‌شود. بله، اگر اولویت و تنقیح ملاک قطعی را اگر کسی بتواند اثبات کند و احتمال خصوصیت در ذی دین ندهد، می‌شود. اما ما به آن استدلال نکردیم زیرا ادله دیگری هم داریم.

سؤال: کسی که دین ندارد که حکمی ندارد. در حالی که روایت دارد: « لزمته احکامهم»

جواب: حکم اعم است. آن ها قانون که دارند. ممکن است دین سماوی نداشته باشند، ولی بین خودشان قوانینی دارند و به آن رأی داده اند و عمل به آن قوانین می‌کنند. همان می‌شود احکامهم. لذا حکم غیر دینی را هم شامل می‌شود که همان قوانینشان باشد که ملتزم به آن هستند. لذا اگر کسی تنقیح ملاک کند و بگوید همان طور که در ذی دین که احکامشان با این که از جانب شرع، مورد امضا هم نیست، حکمشان بر ضررشان نافذ است، غیر ذی دین هم که یک قانون و حکمی دارند، اگر بر ضررشان شود، جایز بلکه اولی است.

به علاوه کلمه دین شامل عقاید غیر اهل کتاب هم می‌شود. زیرا دین یعنی عقیده و آسمانی بودن قیدش نیست. در سوره کافرون هم که آمده است لکم دینکم و لی دین مخاطب اعم از اهل کتاب و بت پرستان است.

1 - محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن الحسن بن علي الخزاز، عن أحمد بن عائذ، عن أبي خديجة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يرث الكافر المسلم وللمسلم أن يرث الكافر إلا أن يكون المسلم قد أوصى للكافر بشئ.

2 - اسناده عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سمعته يقول: لا يرث اليهودي والنصراني المسلمين ويرث المسلمون اليهود والنصارى

3 – قول النبی(ص): «نرثهم و لایرثونا»

4- موثقه سماعة عن ابی عبدالله (ع) قال: «سالته عن المسلم هل یرث المشرک؟ قال(ع): نعم»

نصوص از حد استفاضه هم بالاتر است و همه صحیحه است، که در کتاب ارث به آن پرداخته شده است. نص و فتوا و اتفاق فقهاء بر این است که کافر ارث نمی‌برد.

اگر این نصوص خاصه نبود، کافر باید ارث می‌برد زیرا مقتضی قاعده اولیه، ارث بردن کفار است. ارث از مواردی که بیشتر احکام آن در قرآن آمده است. در آیات شریفه ارث در قرآن، فرقی بین کافر و مسلمان نگذاشته است و عنوان ایمان و مومن ندارد، عناوین آن اینطور است : عبد، زوجه و ولد دارد و این عناوین فرقی بین مسلمان و کافر ندارد. لذا نصوص خاصه وارد شد و این نصوص محکم هستند و این عموم و اطلاق آیات را تخصیص می‌زند.

اگر کافری برای ارث به قاضی مراجعه کرد طبق قاعده اولیه باید از میت مسلم، ارث ببرد، این نصوص می‌گوید که قاضی حق ندارد به این آیات ارث عمل کند، بلکه باید حکم به عدم ارث کافر کند و بعد سراغ طبقه بعدی از مسلم برای ارث می‌رود، و اگر هیچ مسلمانی فامیل او نبوده، باز هم این کافر ارث نمی‌برد و امام ارث می‌برد. «الامام وارث من لاوارث له» در اینجا هم که ارث نمی‌برند نتیجه به ضرر آنها شده است و در اینجا تفصیل محقق شده است. این نصوص خاصه خصوصیت دارد و فقط در مورد ارث ثابت است زیرا موضوع احکام توقیفی است.

این طائفه عموم دارد و مطلق کفار را شامل می‌شود و فرقی بین ذی دین و غیر ذی دین ندارد. هر حکمی که موجب سلطه‌ای برای متخاصم کافر علیه این مسلمان بشود آن حکم مشروع نیست. در حکم کردن اولیه برای دو مسلمان، بهرحال به نفع یکی و به ضرر دیگری می‌شود و این حکم را در مقابل کفار نمی‌توان صادر کرد و اگر مسلمان بود حکم اسلام او را غالب می‌کرد و متخاصم مسلمان مغلوب می‌شد، این حکم برای کافر نافذ نیست، لذا قاعده نفی سبیل حکومت دارد بر جمیع احکام اولیه.

1 – دلیل حاکم موضوع دلیل محکوم را توسعه می‌دهد، الطواف بالبیت صلاة

2 - دلیل حاکم موضوع دلیل محکوم را ضیق می‌کند، لاربا بین الوالد و الولد

3 – یا اینکه دلیل حاکم تفسیر می‌دهد و کلیه روایات مفسره حاکم هستند زیرا لسان ای و یعنی هستند

4 – از باب اینکه عرف دلیل دوم را ناظر بر دلیل اول می‌بیند و کیفیت جعل آنرا بیان می‌کند. ( بنابر قول صاحب کفایه: بحیث اذا عرضا علی العرف وفق بینهما، از باب تضییق و توسعه موضوع نیست). مثل : ماجعل علیکم فی الدین من حرج، دین مجموعه همه احکام اولی و ثانوی شرع است، این آیه می‌گوید آن احکامی‌که من در دین برای شما جعل کردم (بایدها و نبایدهایی که در زندگی باید عمل شود) این احکام حرجی تشریع نشده است ( لم یکتب الله تعالی فی دفتر الشریعه حکما حرجیا).

همین لسان در نفی سبیل (لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) هم می‌اید: نکره در سیاق نفی افاده عموم می‌کند و هر نوع سبیلی را شامل می‌شود و قطعا این سبیل تکوینی خارجی نیست زیرا به دلالت اقتضا، کذب لازم می‌آید زیرا در طول تاریخ، فجره و فسقه و کفار بر مسلمین مسلط بوده اند و سلطه داشته اند.

روایاتی که این نفی سبیل را به قیامت اختصاص داده است ضعیف است و اصحاب هم به این روایات عمل نکرده اند. اصحاب سبیل را به معنای جعل حکم گرفته اند. فقهاء وعلما از متاخرین و متقدمین هم اتفاق بر معنای نفی حکم کرده اند حتی شیخ طوسی ادعای اجماع کرده است که همه به مفاد این قاعده عمل کرده اند.

« لن یجعل الله فی دفتر التشریع حکما یوجب العمل به سلطة الکفار علی المومنین» یعنی حکمی که عمل به آن موجب سلطه کفار( فردا یا مجموعا) بر مسلمین شود جعل نشده است. اینجا نظر به طور و کیفیت جعل دارد که دین و احکام اولیه طوری جعل نشده است که موجب سلطه کفار بر مومنین شود اینجا این قاعده بر احکام اولیه حکومت دارد مثل همان حکومت قاعده لاحرج.

این قاعده در بحث قضا هم جاری است. اگر قاضی بخواهد حکمی کند که موجب سلطه متخاصم کافر بر مسلم شود این حکم جایز نیست. این آیه توسعه دارد و شامل جایی که اگر دو متخاصم کافر بودند و قاضی نباید حکمی کند که موجب شود یکی از کفار بتواند در منطقه و مکانی ، سلطه بر مسلمانان داشته باشد، حتی مثلا یکی از آن کفار جاسوس است، نباید طوری حکم داده شود که موجب سلطه بر مسلمانان شود.