درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: حکم التشریک فی القضاء

اشکالات صاحب جواهر بر قائلین به جواز تشریک در قضاوت:

استدلال معروفی را که در متن شرائع، متن قواعد و مفتاح الکرامة آمده است که بسیاری از اصحاب ما هم به آن استدلال کردند، که گفتند: وجه جواز تشریک در قاضی منصوب(نه قاضی تحکیم، مراد کلام ایشان در تشریک، قاضی تحکیم نیست) اینست که: قاضی ماهیتش نیابت است و در نیابت وظیفه ی نائب را منوب تعیین میکند، پس در قضاء هم همینطور، منوب در قضاء، امام معصوم ع است، به هر گونه ای که او تعیین کرد، بر قاضی منصوب واجب است که به همانگونه عمل کند، و (مستدِل میگوید) و ما میخواهیم بگوییم: از ادله و روایات اینطور استفاده میشود که: میشود در جایی که در یک بلد 2 قاضی باشند، به گونه ای که اتّفاق این 2 قاضی شرط باشد، را از ادله استفاده کرد.

البته بیشتر کلام ایشان در قاضی منصوب به نصب خاص است، و میخواهند بگویند در زمان حضور امام ع اینچنین بوده، یعنی اینطور بود که امام ع چه بسا مصلحت را در این میدید که وقتی در یک بلد 2 قاضی هستند، در موضوع واحد، نفوذِ حکمِ هر کدام منوط باشد به ضمیمه شدن حکمِ دیگری.

این یک ادّعا است، و صاحب جواهر این را رد کرده و گفته:

1 - اگر منصوب خاص مراد است: امام معصوم خودش عالم بوده که چگونه عمل کند یا نکند، و ما نمیتوانیم در این موضوع تعیین وظیفه برای امام کنیم.

2- و جواب مهمتر اینست که: این صِرفِ ادعا است که حضرت اینطور عمل میکرده، و در هیج نصّی نیامده که امام ع چنین شرطی کرده باشد،

3 - و اینکه استدلال میکنید که حقیقتش نیابت است(دلیل آنها اینست که حقیقت قضاء نیابت است):

اولا که صاحب جواهر اشکال کرد: که این قیاس است، قضاء با نیابت 2 مقوله هستند، قضاء یک حکم توقیفی و جعلِ منصب است، و نیابت و وکالت و وصایت و غیره جعل منصب نیستند، قضاء را شارع(خدا و رسول و امام ع) تعیین میکند و قاضی را نصب میکند، اما مثلِ وکیل، خود شخص برای نیابت او را اختیار میکند، و منصوب من قِبَلِ الله و رسول و ائمه ع نیست، یعنی نفس این قیاس باطل است.

4- و ثانیاً اینکه خودِ نائب هم همینطور است، یعنی بعد از اینکه منوب نائب را اختیار کرده، دیگر نمیتواند در کارش دخالت کند، و هرکاری را که نائب انجام داد، منوب باید تصدیق کند، کما اینکه در قضیه ی موسی و هارون، درست است که هارون وصیّ و خلیفه و نائبِ موسی بوده، ولی بعد از اینکه خدای متعال او را نبی اختیار کرد، موسی در کارش نمیتوانست دخالت کند، زیرا از جانب خدا نبی بوده، نبی چطور منصب است، قضاء هم منصب است، بعد از اینکه شارع قاضی دوم را مثل قاضی اول نصب کرد، یعنی هرکدام از اینها ولایت دارند، چگونه ممکن است بگوییم: خود امام بعد از اینکه یک شخصی را به منصب ولایت و قضاء نصب کرد، بخواهد در کیفیت حکمش شرطی کند.

البته این سخن فی نفسه درست نیست زیرا آن شخص اگر امام باشد(همان کسی که ولایت داده)، میتواند این شرط را قرار دهد.

پس جواب اصلی اینست که: شما چه دلیلی دارید و چگونه میخواهید اثبات کنید که ائمه علیهم السلام، وقتی قاضی نصب میکردند، اینطور شرطی برایش قرار میدادند؟مثلاً آن قضاتی که حضرات در زمان خودشان نصب میکردند مثل استاندار و فرماندار و ...، در کجا آمده که ایشان نفوذ حکم آن قاضی را منوط کرده باشد به ضمیمه شدن حکم قاضی دیگر؟اصلاً چنین چیزی در روایات نیست،

و اگر نصب عام باشد: ما هستیم و ادله ی نصب، که از هیچ روایتی چنین شرطی بر نمی آید.

پس مهم دلیل اثبات است و صرف اینکه گفته شده از قبیل نیابت است که عرض کردیم قیاس است، و در این اشتراط اتفاق، اجماعی که در کار نیست، زیرا بعضی از علماء با آن مخالفت کردند، و روایت خاصی هم بر این اشتراط اتفاق دلالت ندارد، و لذا این قابل قبول نیست، صاحب جواهر میگوید: جائز است

متن جواهر:

( بعد از اینکه اصل تشریک را در صفحه قبل گفته) «و هل یجوز التشریک بینهما فی الجهة الواحدة(یعنی نفوذ حکمِ هر یک منوط به موافقت حکمِ دیگری باشد) والوجه الجواز(یعنی تشریک در یک موضوع خاص که مورد تخاصم است، جائز است) للأصل(اصل بر جواز است، یعنی اینکه بالاخره امام است و آن کسی که ولایت را میدهد میتواند این تشریک را شرط کند)

این فقط اصلِ امکانش را اثبات میکند، بله اگر چنین چیزی شود، مانعی نیست، اما آیا شما میتوانید با این اصل، این شرط را معتبر کنید؟ خیر، آن کسی که که ولایت داده میتواند این انضمام را شرط کند، حال یکی باید این شرط را اثبات کند و باید بر آن دلیل بیاید و به عبارت دیگر صرف امکان جواز کافی نیست بلکه باید برای وقوع آن دلیل بیاورید.

صاحب شرائع دارد:

قضاء یک نیابت است، و در کیفیت قضاء که علی وجه التشریک باشد یا علی وجه الاستقلال، این تابع اختیار منوب است، فرضا قبول کردیم تابع اختیار منوب باشد. شما منوب را امام (ع) می دانید. اما دلیلش کجاست؟ باید اثبات شود. صاحب جواهر به این جهت عنایت نداشتند، ولی ایشان رد اساسی کرده اند. عبارتشان این است:

مدعی همان کسی است که دعوی او را واجب است قاضی سماع کند. این حرف را محقق عراقی هم قائل است (در شرح تبصرة المتعلمین فی باب القضاء یا کتاب قضاء ایشان)

سئوال: منکر حق طرح دعوا دارد؟!

استاد: ممکن است فرض در جایی باشد که متداعیین باشد زیرا فرض مراجعه هر دو شخص است و هر کدام دیگری را دعوت کرده است. یک فرض متداعیین است، فرض دیگر این است که دعوتی از هر دو نباشد؛ یکی مدعی است و یکی منکر است.

سئوال: اگر یکی منکر باشد و یکی مدعی باشد، منکر برود پیش قاضی چه بگوید؟ بگوید این آقای مدعی از من شکایت دارد! این معنی ندارد!!

استاد: « ولو ابتدأ المتنازعان بالذهاب إليهما من غير دعاء (بدون اینکه بخواهند از همدیگر ادعا کنند) قدم من يختاره المدعي» این ظاهرش این است که هر دو مراجعه کرده اند و منکر هم برای اعاده حیثیت و رفع اتهام پیش قاضی برود، بهرحال یکی مدعی است و یکی منکر است، در فرض اول، مدعی و منکر فرض نشده است که قرعه می شود، اما در صورت دوم مدعی و منکر است. دو صورت دارد: اگر مقصود قاضی منصوب باشد( که محل کلام است)، در جایی که یکی مدعی و یکی منکر باشد قاضی که مدعی انتخاب می کند رأیش مقدم است. در فرض تداعی، در زمان واحد هر کدام قاضی انتخاب کرده اند و در صورت اتفاق مشکلی در بین نیست، اما اگر اختلاف کردند نوبت به قرعه می رسد. این در قاضی منصوب است.

اما در قاضی تحکیم، نص خاص داریم که بین هر یک از طرفین، تفاوتی نیست «لو اختار کل واحد منهما لنفسه قاضیا» قطعا صورت غالب را شامل می شود که مدعی و منکر باشند. اطلاق نص مقدم می شود و نمی توانیم بخاطر اینکه یکی از اینها مدعی است او را مقدم کنیم زیرا نص ناظر به این صورت است و پس مناصی نیست در این صورت، اگر اختلاف کنند نه قرعه است و نه مدعی مقدم است، و نص، حکم افقه و اعدل را مقدم کرده است.

البته شیخ انصاری می فرماید قاضی تحکیم در عصر غیبت، متصور نیست و اختصاص به زمان حضور دارد «اعلم ان قاضی التحکیم لایتصور فی زمان الغیبة بناءا علی ما اجمعوا علیه ظاهرا کما فی الروضة من انه یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب» زیرا همه قبول دارند که شرایط قاضی منصوب، در قاضی تحکیم هم هست، پس اطلاق دلیل نص (جعلت علیکم حاکما) اینجا را شامل می شود چه انتخاب کنند و چه انتخاب نکنند، پس اینجا قاضی تحکیم موردی ندارد.

عرض ما این است که این درست نیست، زیرا نص مقبوله مطلق است و هم قاضی تحکیم و هم قاضی منصوب را شامل می شود و در خصوص قاضی تحکیم نص وارد شده است، در اینجا هم نص وارد شده است و به نحو قضیه حقیقیه است که در آن سه روایت گذشت.

سئوال: چون در صورت عدم حضور ولی فقیه، قاضی منصوب نداریم پس ایشان فرقی بین قاضی منصوب و تحکیم قائل نشده است و همه را تحکیمی دانسته است!!

استاد: خیر، تفاوت دارد. یک زمانی شخص متخاصم می خواهد قاضی را خودش انتخاب کند آیا شارع به او این حق را داده است؟! بله! علاوه بر اینکه هر قاضی شرایط قضاء و ولایت را دارد می تواند متخاصم هر یکی از اینها را انتخاب کند و این انتخاب فرع بر این است که مشمول دلیل نص باشد! ما می خواهیم بین حرف شیخ انصاری و قاضی تحکیم جمع کنیم؛ هر قاضی که مشمول ادله نص باشد و شرایط قاضی را داشته باشد، این متخاصمین حق دارند هر یک از این قضات را انتخاب کنند و غیر مشمول نص را نمی توانند انتخاب کنند. ما حرف شیخ انصاری را تصدیق می کنیم که در قاضی تحکیم همان شروطی که در قاضی منصوب است وجود دارد، ولی چه منافاتی دارد یک دلیل خاص در خصوص قاضی تحکیم بگوید که در صورت اختلاف افقه و اعدل مقدم است؟!

سئوال: ایشان می خواهد بگوید در زمان غیبت، قاضی تحکیم تصور ندارد! و قاضی در زمان غیبت نصب نشده است؟!

استاد: این مدعی است و این مدعی را رد کردیم!! قضات نصب عام دارند هر چند در زمان حکومت اسلام نباشد زیرا شرایط قضاوت را دارد و حق قضاوت دارد، اگر چنانچه دیگران بخواهند به او مراجعه کنند قضاوت او نافذ است.

مقتضی جمع

هر یک از متخاصمین می توانند بگویند من فقط این قاضی را می خواهم! شارع چنین حقی را داده است، لذا در مورد قاضی تحکیم، این حق را به متخاصمین داده است که هر کدام یک قاضی را انتخاب کنند! منتهی اگر اتفاق کردند که حکمشان پذیرفته می شود و اگر اختلاف کردند افقه و اعدل مقدم است.

ادله تحکیم خاص است و هیچ منافاتی با اطلاق ادله نص ندارد و هر کدام می توانند از یکی از قضات واجد شرایط را انتخاب کنند. قاضی منصوب در زمان غیبة، به این معنی است که هر کس که شأنیت قضاوت را دارد می تواند مورد رجوع برای رفع خصومت باشد!! و حکمش نافذ است، این مقتضی ادله نصب عام است.

صورت دیگر: این نصب عام در جای دیگر هم جاری است، در جایی است که هر کدام یک از متخاصمین به اختیار خودشان، یک قاضی منصوب به نصب عام را اختیار کند که این نیاز به دلیل دارد، که دلیل ما ادله قاضی تحکیم است.