درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: تشریک در قضاوت

تشرک در قضاوت

در جلسه ی قبل در مسئله ی تشریک، راجع به قاضی تحکیم مفصّل بیان شد و نصوصش(مقبوله ی ابن حنظله و صحیحه ی موسی بن بکیر و داوود بن الحسین) ذکر شد، که این نصوص دلالت بر این داشتند که: لو اختار کلّ واحدٍ من المترافعین قاضیاً: اگر هر یک از این 2 ،یک قاضی را اختیار کرد، اگر این 2 قاضی اتفاق کردند، بلا شک نافذ است، و اگر اختلاف کردند افقه و اعدل مقدم است، اینها نص خاص بود و اطلاق آن ادلّه ای که دلالت داشت بر منع ردّ حکمِ حاکم، و اطلاق حجیّت حکمِ حاکم، که یعنی اگر قاضی واجد شرائط شد حکمش نافذ است و ردّش جائز نیست، این اطلاق گرچه اقتضاء میکند که انضمام معنا ندارد و انضمام را رد می کند(یعنی: حکمُ قاضٍ حجةٌ سواء انضمّ الیه حکمُ قاضٍ آخر ام لا و لایجوز ردّه.) اما در خصوص قاضی تحکیم به نص خاص دلالت دارد بر اینکه: اگر اختلاف کردند، هرکدام رأیش حجت نیست، بلکه آن کسی که أفقه و أعدل است، حکمش حجت است، ولو اینکه آن قاضی که غیر أفقه و غیر أعدل است زودتر حکم کرده باشد، پس نمیشود به حکم این قاضی عمل کرد زیرا نص مطلق میگفت: لایجوز ردّ حکم القاضی، ولی نص خاص در خصوص قاضی تحکیم میگوید: أفقه و أعدل مقدّم است، این در مورد قاضی تحکیم که قبلاً گذشت.

اما کلام در غیر قاضی تحکیم است یعنی قاضی منصوب:

قاضی منصوب:

1) یا به نصب خاص است: یعنی در زمان حضور امام ع

2) و یا به نصب عام است: یعنی در زمان غیبت

ظاهر کلام اصحاب که میگویند: یجوز التشریک فی القضاء که قبلاً هم توضیح دادیم که معنایش اینست که: اگر یکی از این 2 قاضی در یک موضوع خاص (در یک بلد یا دو بلد) حکمی کردند، قاضی دیگر اگر مثل او حکم کرد و ضمیمه شد به او(یعنی حکمش موافق او بود)، این حکم نافذ است، یعنی نفوذ حکمِ هریک از این 2 قاضی، منوط است به لحوق حکم دیگری بر وِفق آنچه را که قاضی اول حکم کرده، یعنی قاضی اول حکمش مشروع است و واجد شرائط قضاء است منتها در مقام اجراء و نفوذ ممکن است که یک دلیل وارد شده باشد و بگوید: نفوذش مشروط به لحوق حکمِ قاضی دیگر است، صاحب جواهر تشریک فی الحکم را اینطور معنا کرده است.

معنای تشریک فی الحکم این نیست که هردو قاضی نصف حکمشان مورد قبول است و وقتی با هم جمع شدند حکمشان مشروع شود، بلکه هرکدام از این2 قاضی به تنهایی شرط مشروعیت حکم را دارند منتها در خارج بخواهد حکمشان انفاذ شود، منوط است به اینکه حکمِ دیگر به این حکمِ اول الحاق شود.

متن جواهر:

« هل یجوز التشریک بینهما فی الجهة الواحدة علی جهة الاجتماع علی الحکم الواحد؟(مقصود موضوع واحد است یعنی در یک واقعه ی خارجی) نعم، قد یمنع التشریک بینهما علی ارادة کون القاضی مجموعهما علی وجهٍ یکون کلّ واحدٍ نصفُ قاضٍ( یعنی اینکه اصل مشروعیت منوط به هردو باشد، کأنّ هرکدام جزء العلّة باشند، به این معنا نیست، بلکه هرکدام خودشان فی نفسه حجتند، منتها در انفاذ خارجی منوط است که 2 حجت باید ضمیمه شود، مانند اینکه در شهادت میگوییم 2 خبر عدل حجت است و بینه باید قائم شود، در حالی که هرکدام از این خبر عدلین ملاک حجیت را دارند، لکن باید 2 حجت به هم ضمیمه شوند، البته در شهادت اصل حجیت منوط به 2 شخص است، ولی در مانحن فیه، نفوذ حکم در خارج منوط به 2 حکم است) بل الظاهر امتناع ذلك في جميع الولايات(تمام مواردی که شخصی ولایتی داشته باشد، چه أب باشد چه جدّ باشد، در أب و جدّ هم که میگوییم ولایت دارند معنایش این نیست که باهم یک ولایت دارند، بلکه هردو ولایتشان مستقل است، ممکن است بگوییم که: اجتماع این2 مثل دختر باکره و جدّ، یا أب، که باید إذن هردو ضمیمه شود، ولی معنایش این نیست که هرکدام إذنش معتبر نیست، بله اینکه هرکدام إذن و ولایتش ثابت است،هم دختر برای خودش دارد و هم پدر ولایت بر دختر، منتها شرط در نفوذ این نکاح، ضمیمه شدن این 2 باهم است) بل الظاهر امتناع ذلك، چرا ممتنع است؟زیرا آن قضیه ی حقیقیه ای که اثبات ولایت کرده در خطاب شرعی-مثل اینکه أب ولایت دارد، فقیه ولایت دارد- هرکدام از افراد طبیعی با آن محقق میشود یعنی ولایت برای او جعل شده فی نفسه و دیگر معنا ندارد که منوط شود ولایتش به ضمیمه شدن فرد دیگری، این شرط انضمام، با اطلاق قضیه ی حقیقیه منافات دارد، اطلاق قضیه ی حقیقیه به ما میگوید: هرکسی وکیل شد از طرف شخصی، ولایت دارد از طرف موکّلش، یا هرکسی پدر شد، ولایت بر اولادش دارد، و هرکسی فقیه با چنین شرائطی شد، ولایت بر قضاء دارد، پس هر فقیهی که چنین شرائطی را داشت میتواند حکم کند، و اینکه باید حکم قاضی دیگری باید به او ضمیمه شود با اطلاق قضایای حقیقیه منافات دارد) ، بل هو كذلك في الوكالة أيضا(مثلاً شخصی به دو نفر بگوید هر کدام از شما-جداگانه مثلا یکی در یک مجلس و دیگری در مجلس دیگر- وکیل من هستید، و اشتراط انضمام نکند، و به آنها امر به تجارت کند، پسهرکدام از اینها تجارت را انجام دهند، نافذ است و منوط نیست به اینکه وکیل دیگر هم باید آنرا امضاء کند، مگر اینکه موکّل انضمام را شرط کند) ، لعدم وفاء الأدلة في مشروعية ذلك(یعنی مشروعیت اشتراط انضمام) ، فتبقى على أصالة العدم(یعنی اصل اینست که انضمام و تشریک شرط نیست) وإطلاق التشريك والمعية هنا وفي كتاب الوصية في عبارات الأصحاب يراد منها عدم نفوذ تصرف أحدهما بدون رضا الآخر ، لا أن المراد التشريك في نفس الوصاية(نه اینکه در خود وصیت تشریک باشد، یا اینکه در خود ولایت بر قضاء تشریک باشد، بلکه مقصود اینست که هرکدام از این 2 حقّ تصرّف و اعمال ولایت را بدون دیگری ندارد، یعنی در عین اینکه ولایت دارد به تنهایی ولی حقّ اعمالش و انفاذش منوط به رضایت دیگری است) ، بل كل منهما وصي إلا أنه لا ينفذ تصرفه إلا بتنفيذ الآخر»

حال کلام اینست که آیا محلّ کلام فقهاء ما در خصوص قاضی منصوب به نصب خاص است یا اینکه منصوب به نصب عام هم داخل در کلامشان است؟

ظاهر کلام شیخ انصاری-که قبلاً هم خواندیم- که میگوید: قاضی در عصر غیبت نمیشود در آن تشریک شرط شود، یا اینکه منوط به اذن دیگری باشد، چون اطلاق ادله ی ولایت برای هرکدام علی حده جعلِ ولایت کرده، معلوم میشود که این داخل در کلام قائلین به تشریک بود که ایشان دارد به آن اشکال میکند، و الا اگر چنانچه از اول داخل در کلام نبود، ردِّ ایشان دیگر معنایی نداشت.

از ظاهر بعضی از کلمات اصحاب بر میآید که اینگونه نیست و اصلاً نظرشان فقط به قاضی منصوب به نصب خاص است.

در هر حال وجوهی را اقامه کردند، عده ای از فقهاء قائل به منع تشریک شدند، به خاطر همین معنایی که صاحب جواهر گفته، تشریک در باب قضاء جائز نیست.

فرقی هم نیست که 2 قاضی در یک بلد باشند کما اینکه در متن شرائع آمده، قاضیین فی بلدین باشند، بلکه ملاک اینست که یک موضوع باشد، یک امر تخاصم باشد در خارج، و یک واقعه باشد، که 2 قاضی انضمامشان شرط شود در نفوذ حکم در آن مورد واقعه.

ما اول کلام صاحب مفتاح را میخوانیم زیرا ضمن اینکه کلمات اصحاب را نقل کرده، وجوهی را هم نقل کرده و بعد جواهر را میخوانیم، زیرا مسئله ی تشریک در کلام اینها بسیار اهمیت دارد که قائلین به جواز به چه ادله ای استناد کردند و قائلین به منع تشریک به چه ادله ای استناد کرده اند.

اجمال کلام:

قائلین به جواز تشریک گفتند که قضاء خودش یک نیابتی است از جانب منوب، یعنی منوب خودِ امام معصوم است، در عصر حضور وقتی یک قاضی را نصب میکند یعنی میگوید تو از طرف من نائبی در امر قضاء، در عصر غیبت هم همینطور، که فقیه در امر قضاء نائب امام عصر (عج) است، این یک معنا است.

و یجوز تعدد القضات فی بلد واحد، سواءٌ شَرَّکَ بینهما. یعنی امام معصوم (ع) بین این ها تشریک کرده باشد. بأن جعل كلا منهما مستقلا، أو فوّض إلى كلّ منهم محلّة أو طرفا. که ممکن است هر کدام از این ها را مستقل قرار داده باشد. و لو شرط اتّفاقهما في حكم فالأقرب الجواز. اگر امام معصوم (ع) شرط کرده است که شما در حکم، اتفاق داشته باشید، اقرب، جواز این شرط است. و إذا استقلّ كلّ منهما في جميع البلد تخيّر المدّعي في المرافعة إلى أيّهما شاء. اما اگر امام معصوم (ع)، اتفاق رأی آن ها را شرط نکرده باشد بلکه به هر کدام مستقلا ولایت داده باشد، مدعی می تواند به هر کدام از این دو مراجعه کند و رأی هر کدامشان مستقلا حجت است. پس نتیجه این شد که تعدد قضات در یک بلد، جایز است و لازم نیست یک قاضی فقط موجود باشد. سواء شرَّک بینهم. چه تشریک کرده باشد بینشان، به این معنا که مثلا اگر سه قاضی در یک بلد هستند، به یکی بگوید تو در فلان محله قضاوت کند و به دیگری بگوید تو در محله دیگر. فوّض الی کل منهم محلة و طرفا. یعنی در گوشه ای از این محله از این بلد. و لو شرط اتفاقهما فی حکم، فالاقرب الجواز. اما اگر شرط کرده است اتفاقشان را، و فرموده است که به این شرط شما با به عنوان قاضی نصب کرده ام که شما هر چه اتفاق کردید، رأیتان نافذ است، ولی اگر اختلاف داشتید نافذ نیست، یعنی رأیتان در صورتی نافذ است که رأی دیگری هم مثل شما باشد.

اما متن مفتاح دارد که: « لا خلاف فی جواز تعددهم بحسب اختلاف البلدان أو الأحکام أو الأزمان و إنما الکلام فیما إذا اتحد الحکم کأن یشترط اجتماعهما فی حکم أی نوع من الأحکام أو صنف أو فی کل (نوع) حکم و المصنف هنا و الفخر ظاهرا و الشهید الثانی علی الجواز. و استدل علیه بعضهم بأن القضاء نیابة فیتبع اختیار المنوب کالوکیلین و الوصیین و فیه أنه کالمصادرة و الأولی الاستدلال علیه بالأصل و عموم الأدلة و کونه فی معنی قصر ولایتهما بما یتفقان علیه فیکون أوثق و أضبط قالوا فإذا (فإن) اختلف اجتهادهما فی المسألة وقف الحکم فیرجعان إلیه علیه السلام » (مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة (ط - دار الاحیاء التراث)، جلد 10، صفحه 12)

لا خلاف فی جواز تعدّدهم بحسب اختلافه البُلدان او الاحکام او الازمان. اصل این است که قاضی می تواند متعدد باشد، به این که در هر بلدی یک قاضی وجود داشته باشد یا این که یک قاضی صبح ها حکم کند دیگری در بعد از ظهرها، یا یکی در این هفته دیگری در هفته بعد و ... او الاحکام، یعنی مثلا یکی در مسائل حقوقی حکم کند دیگری در مسائل جنایی، یکی حدود الله یکی حقوق الناس و ... . در اصل این مسأله هیچ اختلافی نیست و روشن است. اختلاف در جایی است که در یک موضوع و یک جهت، بخواهد دو قاضی نصب شود. و إنما الکلام فیما إذا اتحد الحکم کأن یشترط اجتماعهما فی حکم أی نوع من الأحکام. مقصود از أی نوعٍ این است که دو قاضی حکم کنند در یک نوع. أو صنف أو فی کل حکم. یا در هر حکم واقعه جزئی که باشد.

بعد دارد که: و المصنف هنا و الفخر ظاهرا و الشهید الثانی علی الجواز. یعنی مصنف که مرحوم علامه می باشد، و فخرالمحققین در ایضاح، و همچنین شهید ثانی، قائل به جواز تعدد حکم شده اند. و استدل علیه بعضهم بأن القضاء نیابة فیتبع اختیار المنوب کالوکیلین و الوصیین. برخی استدلال کرده اند بر جواز این تشریک. همانطور که در متن خود قواعد هم آمد که فرمودند: و لو شرط اتفاقهما فی حکم فالاقرب الجواز. می گویند استدلال کرده اند که ماهیت قضا، نیابت است، بأن القضاء نیابةٌ. حقیقت قضا، نیابت است. یعنی وقتی امام معصوم (ع) به نحو خاص یا عام، شخصی را به عنوان قاضی نصب می کند، یعنی می فرماید تو نائب من هستی. بالاصاله که خود نبی (ص) و ائمه معصومین (علیهم السلام) قاضی می باشند. پس اختیار منوب، مهم است که او را چگونه نصب کرده باشد. ممکن است در یک شهر و یک جهت از احکام، دو قاضی را نصب کند و اشتراط کند اتفاقشان را، و ممکن است چنین اشتراطی نکند. کالوکیلین و الوصیین. قیاسش کردند با وکیل و وصی. خوب موکل می تواند اجتماع دو وکیل در رأی را شرط کند و بگوید معاملات شما دو وکیل، نافذ است به شرطی که هر کدام مثلا با دلیل محکمی نظری داد، شما هم موافقش باشید. اما صاحب مفتاح (ره) این استدلال را رد می کنند به این بیانی که در ادامه آوردند:

و فیه أنه کالمصادرة. چه کسی گفته است این قضا از باب نیابت باشد؟ بلکه به نحو جعل ولایت کلی و مستقله برای قاضی می باشد امام معصوم (ع) نمی فرمایند که تو نائب من هستی بلکه می فرماید مستقلا ولایت داری. و الأولی الاستدلال علیه بالأصل. اولی این است که ما استدلال کنیم به یک چیز بهتری. اصل می گوید که انضمام بالاخره جائز است. چه دلیلی بر منع دارید؟ قضا مشروع است منتها اصل این است که بشود امام (ع) اتفاقشان را شرط کند. و عموم الأدلة. عموم ادله این است که برخی گفته اند عموم « المؤمنون عند شروطهم» که شرط کند که من تو را قاضی کرده ام به این شرط، مانعی ندارد. و کونه فی معنی قصر ولایتهما بما یتفقان علیه. آن کسی که ولایت می دهد، می تواند از اول، سر ولایت را جمع کند و مضیّقا بإتفاقهما ولایت بدهد، و یا ولایت واسع بدهد، بدون اشتراط اتفاق. فقیه می تواند کیفیت ولایت را ضیق و سعه ببخشد؟ فیکون أوثق و أضبط. که امام معصوم (ع) به دو صورت می تواند برای فقیه، ولایت بر قضا نصب کند: یکی این که بفرماید هر کدام از قضات، ولایت مطلق دارد، چه دیگری ضمیمه شود یا نشود. در مطلق موارد. اعم از حدود الله، حقوق الله و حقوق الناس. یک موقع هم می تواند ولایت را به نحو مشروط، جعل کند. یعنی بفرماید من ولایت را برایت جعل می کنم مشروط به این که یک قاضی دیگری هم رأیش با تو متفق باشد. این فی نفسه اشکالی ندارد. لذا اصلش جایز است، منتها باید دنبال دلیلش بود. فیکون أوثق و أضبط. چون اگر بنا باشد در یک واقعه دو رأی ملاک عمل قرار گیرد تا یک رأی، یقینا دو رأی اصابت به خلافش کمتر است وعقلایی و عاقلانه است. صاحب مفتاح می فرماید این استدلال صحیح است؛ نه اینکه قضاء نیابت باشد و جعل مستقل برای او کرده است، این مصادره است، اول اثبات کنید که قضاء نظیر وکالت و نیابت و وصایت هست بعد احکام آنرا بر قضاء مترتب کنید، اصل اینکه قضاوت از این قسم باشد محل بحث است.

استدلال صحیح اینطور است و بگوییم که عمده ادله «المومنون عند شروطهم» و یکی هم اینکه کسی که ولایت را اعطاء می کند همانطور که می تواند آنرا متسعا و مطلقا اعطاء کند پس می تواند اضیق و محدود هم اعطاء کند که این قول اضبط و اوثق است.

ایشان دارد: «قالوا فاذا اختلف اجتهادهما فی المساله وقف الحکم (اگر چنانچه اختلاف کردند حکم موقوف می شود، زیرا در صورت عدم اختلاف، حکم نافذ است) فیرجعان الیه (ع) (این دو متخاصم یا دو تا قاضی به امام رجوع می کنند، از اینجا روشن می شود که این قضات منصوب به نصب خاص است زیرا در زمان غیبت نمی توانندبه امام رجوع کنند) و ذهب المنصب فی الارشاد و التحریر (علامه حلی در ارشاد و تحریر قائل به عدم جواز شده است، و رای ایشان در قواعد جایز است) لانه یئول الی تعطیل الاحکام و بقاء المنازعه ( اگر بنا باشد اشتراط در نفوذ قضای قاضی، انضمام قاضی دیگر باشد و این در صورتی است که غالبا در اجتهاد اختلاف دارند! منازعه حل نمی شود، در مجتهدین امروز هم غلبه در اختلاف دارند، این استدلال علامه در ارشاد برای عدم جواز اشتراط اتفاق قضات )

سئوال: در صورت حضور امام، امام عالمتر است که وظیفه را تعیین کند، ایشان می خواهد احکام زمان امام را تعیین کند؟! و الان زمان حضور امام هم نیست.

استاد: ممکن است این قضات در بلاد دیگری باشند و اینها می خواهند بدانند که وظیفه الهی آنها چیست؟! اگر چنانچه بتوانیم به ادله کتاب و سنت وظیفه آنها را اثبات کنیم تبعا اینجا نیاز به امام نیست. امام خودش فرمود: «اجلس مسجد المدینه و افت للناس» و «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع». امام می خواهد بفرماید رأی اصحاب حجت است و مردم را به فقهاء مورد اعتماد خود ارجاع می دادند تا براساس ادله قرآن و روایات حکم کنند و نیاز نباشد که هر روز به امام مراجعه کنند.

لعل الجواز أظهر ( جواز اظهر است که می تواند قضاوت تشریکی باشد) إذ قد تقتضی المصلحة قصر ولایتهما علی ما یتفقان فیه ( گاهی مصلحت اقتضا می کند که ولایت این دو قاضی در صورت اتفاق باشد زیرا قضیه مهم و فتنه انگیز است و اگر اتفاق نشود این فتنه ادامه پیدا می کند ) و إن کان کل منهما صالحا للقضاء ( ولو اینکه هر یک از قضات صاحب قضا هستند و این بخاطر مصالحی است که این اتفاق نظرشان، شرط شده است) لکون ذلک مقتضی طبع نظرهما ( اقتضا این است که «نظر فی حلالنا» حجت است و هر دو رأی حجت است) فالوجه الاستدلال بالأصل ( اصل جواز است و این اصل می تواند تشریک و اشتراط اتفاق به مقتضی ولایت آنها باشد که می تواند این ولایت به هر شکلی جعل شود، پس اصل جواز است، اگر بخواهیم اتفاق را شرط کنیم پس برای منع دلیل می خواهیم و برای جواز دلیل نمی خواهیم، زیرا این ولایت اقتضا می کند که صاحب ولایت به شکل اتفاق، این دو قاضی را شرط اتفاق کند) و العموم (مقصود همان «المومنون عند شروطهم» و وجه دیگر:) بأن المجتهدین الصالحین للقضاء إذا کانوا فی بلد واحد قضاة جزما فی زمن الغیبة بنص الإمام (ع) ( ما از نص امام فهمیدیم که این دو باید اتفاق کنند این حجت است یا اینکه هر یک از این دو قاضی منصوب هستند پس چناچه هر یک از این دو با دیگری مخالفت کند با منصوب امام مخالفت کرده است و این مخالفت جایز نیست. در اینجا در مقام استدلال کلام «زمن الغیبة» آورده است و تعمیم داده است، آنجا که حکم موقوف می شود به امام(ع)، قضیه خارجیه است و رجوع امکان ندارد. )

مرحوم صاحب جواهر 4 اشکال بر این استدلال نموده است. ( و ) لكن قد عرفت أن ( الوجه الجواز ) للأصل و ( لأن القضاء نيابة تتبع اختيار المنوب ) والقياس (قضاء را به باب وصیة و وکالت قیاس کنید که ایشان می فرماید ممنوع است) ـ مع بطلانه في نفسه عندنا ـ ممنوع هنا في المقيس عليه (در مقیس علیه نیز ممنوع است و وکیل هم تا آخر مستقل باشد و بتواند هر کاری انجام دهد، خیر اینطور نیست) ، كما في موسى وهارون (وقتی هارون وصی موسی شد و در کار موسی شریک بود و اذن هارون شرط بود؟ خیر! ، والتنازع يندفع بتقديم من سبق داعيه منهما ( و اینکه تنازع قابل رفع نیست، نه! هر کدام از قضات سبقت کردند رأی او حجت است و در اینجا تشریک اعتباری ندارد)