درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: نکاة من قبل- قضاء الشورایی

قبل از اینکه وارد بحث امروز شویم، چند نکته از جلسات قبل را متذکّر شوم:

نکته ی اول در مورد اقرار عن اکراهٍ است:

یعتبر فی عدم حجیّته اربعة امورٍ:

یکی این بود که ضرر متوجه خود مقِر شود یا من یقوم مقامه: در اینجا صاحب جواهرو همینطور دیگران تصریح کردند به این مطلب، لکن یک اشکالی در اینجا وجود دارد و آن اینست که:

مگر حفظ جان برادر مومن واجب نیست؟و مگر شارع امر نکرده که باید جان برادر مومن را حفظ کرد؟مگر دفع ضرر مخوف از برادر مومن واجب نیست؟حتی حفظ مال برادر مومن اگر واجب هم نباشد ولی شارع در نصوصی(باب 12 از ابواب کتاب الأیمان) حضرت فرموده میتوان برای آن قَسَم دروغ خورد تا اینکه مال برادر مومن حفظ شود، وقتی شارع خودش در اینجا(مال مومن) تجویز میکند و در آنجا هم(حفظ جان برادر مومن) الزام میکند به إنجاء نفس الأخ المومن، حال شارع بگوید: تبعاتی که علیه خودتان (به وسیله اقرار اکراهی که بخاطر حفظ جان یا مال برادر مومن انجام می شود) تمام میشود را باید بپذیرید!

اگر بخواهد اقرار کند و این اقرار اگر موجب إنجاء جان برادر مومن شود، آیا این اقرار می تواند حجّت باشد علیه خودش؟

خیر، زیرا شارع او را امر کرده، کما اینکه وقتی برای حفظ جان خودش اقرار میکرد حجت نبود، برای حفظ جان برادر مومن هم همینطور است، ملاک امر شارع است.

بنابراین اینکه مختص شود(که اقرارش مورد انفاذ نباشد) به جایی که ضرر متوجه خود مقِر یا من یقوم مقامه باشد، این مشکل است و باید این را تعمیم دهیم(که در این موارد هم اقرار شخص عن اکراهٍ است) به آنجا که: ضرری باشد مخوف یا در حد هلاکت برادر مومن یا مال کثیری که شارع قسم دروغ را هم برایش تجویز کرده، چون همه ی اینها مستند به امر شارع میشود.

نکته ی دیگر هم اینست که: در آن آیه ی نفی سبیل که در بحث وکیل(عدم جواز وکالت کافر) عرض کردیم:

این آیه به طور کلّی شکی در دلالتش نیست، اما اینکه آیا موردِ ما مصداق سبیل هست یا نیست؟ فیه تأمّلٌ، زیرا این وکیل خودش سلطه ی مستقل ندارد، و زمام سلطه ی او به دست موکّلِ مسلم است، علاوه بر این، زمام به دست حاکم است که مسلمان است که حکم میکند، مع ذلک بخواهیم بگوییم این وکیل کافر سلطه دارد بر مدعی علیه مسلم، مشکل است.

میتوانیم تایید بیاوریم بر این سخن: که اگر چنانچه ذمّی و مسلمانی علیه هم شکایت داشته باشند، آیا جایز نیست حاکم سماع دعوا کند؟ قطعاً جائز است سماع دعوای ذمی علیه مسلم، اینجا ذمی مدعی است و اقامه ی دعوا کرده، پس باید بگوییم او سلطه ی بر مدعی علیه مسلم دارد؟و چون سلطه است، حاکم جائز نیست این دعوا را سماع کند؟ یقیناً باید سماع کند،(و در بحث ما) سلطه ی وکیل که بالاتر از سلطه ی موکل نیست، در موکل ذمی حاکم باید دعوا را سماع کند، اگر وکیل ذمی باشد و موکل مسلم که یقیناً باید سماع کند.

و لذا حق با علمائی است که فرمودند: در صدق این سلطه تامّل است، مگر اینکه در آنجا اجماع باشد، که ادّعای اجماع هم شده، و اگر در کلام قدماء اشاره ای به آیه نشده باشد(که اکثراً اشاره میکردند مخصوصاً شیخ طوسی که در جای جای فقه به این آیه استدلال میکرد)، معلوم میشود اتفاق آنها به خاطر این آیه نیست، و اجماع مدرکی نمیشود و حجت است، حتی محتمل المدرک هم نمیشود زیرا خود قدماء در فروع مختلف به آیه ی نفی سبیل استدلال کردند(قدماء یعنی قبل از علامه حلّی) و در اینجا اگر سخنی از آیه به میان نیاورده باشند پس اجماع مدرکی نیست. پس آیه فی نفسه دلالتش تام است، لکن در مصداق مورد ایراد است و می دانیم که هیچ خطابی متکفل اثبات موضوع خودش نیست. بنابر این باید ابتدا سبیل بودن محرز باشد تا بتوان برای نفی آن به آیه استدلال کرد.

اما در مسئله ی قضاء شورایی که عرض کردیم جائز نیست، این حکم اولی است، نه به حکم ثانوی

    1. حکم ثانوی مشهور: یعنی هر حکم اولی که جعل شده برای خود آن موضوع بذاته و عنوانه الاولی، گاهی خودش معروض یک عنوان ثانوی میشود مانند: حکم ضرری و حرجی، یا ما یوجب سلطة الکفار علی المومنین و نحو ذلک: این تعریف مشهور است از حکم ثانوی.

    2. حکم ثانوی قسم دوم: وجوبِ اطاعت حکمِ فقیه است، یعنی آن موردی که فقیه درآن مورد حکم کرده، مثلاً گفته: حج باید فی الحال تعطیل شود، این حج به عنوان اولی از اعظم فرائض است، اما خودِ همین حج به عنوان ثانوی میشود معروضِ حکمِ فقیه(که همان ولیّ امرشرعی است که متصدی امر حکومت باشد) پس به عنوان اولی دیگر لحاظ نمیشود، به این جهت ما گفتیم: تمامی مواردی که متعلّق حکمِ حکومتی ولیّ امر واقع میشود، به این لحاظ میشود گفت از قبیل حکمِ ثانوی است، این قسم در کلام اصولیون که میخواستند حکم ثانوی را تعریف کنند، اشاره ای به آن نشده است.} شاید وجهش هم این باشد که در زمان آنان مبتلا به نبوده و حکومت اسلامی برقرار نبوده است. اما امروزه که مصداق دارد لازم است در مباحث علمی به آن پرداخته شود{

در مقام ما که می‌گوییم که قضاء شورایی اصلاً حجت نیست و دلیلی ندارد و بر خلاف ادله ی نصب است(که این ادله نصب) دلالت دارند بر اینکه حکمِ فقیه حجت است و لا یجوز مخالفته و ردّه و در ذیل مقبوله، (اطلاق منع رد) این جا را هم می گیرد، و اگر یکی از آن دو نفر حکم کردند، دیگری اگر بر خلافشان حکم کند، حجت نیست، اگر چه اکثر باشند، ملاک این است که فقیه باشد و جامع شرایط هم باشد تا حکمش نافذ باشد. ما با اکثریت کاری نداریم و دلیلی هم نداریم که اکثریت، ملاک حجیت و مرجحیت حکم باشد. مگر این که در تعارض بین دو حاکم، دلیل یکی، روایت مشهور باشد. این دو هیچ ربطی به هم ندارند و نباید خلط شود. این به مقتضای حکم اولی می باشد.

اما به مقتضای حکم ثانوی که الان تعریف کردیم و مرادمان هم نبود، مثلا اگر ولی امر در جایی بگوید من در این زمینه حکم می دهم که فقط باید اکثر را مقدم کنید و مصلحت اسلام و مسلمین این است، مثل این که رأی اکثر اگر در این جا مقدم نشود، اغتشاش عمومی می شود. مثلا در همین قضیه اختلاس و قضایایی که دلیل اولی چندانی بر اعدام ندارد. که در این جا اگر رأی اقل را اخذ کنند، مردم حساس می شوند و به نظام، بد گمان می شوند. لذا فقیه تشخیص داده که اگر رأی اکثر را ترجیح ندهند، مورد فتنه و آشوب می شود، لذا مراعاتاً لمصلحة الاسلام و المسلمین، حکم می کند که رأی اکثر را مقدم کنید. و این حکم ثانوی است. این نه تنها جایز است، بلکه واجب الاتّباع می باشد.

نکته دیگر:

تعدّد قاضی تحکیم را ما از نصوص خاصه خود قاضی تحکیم استفاده می کنیم. سه روایت دیروز عرض کردیم: یکی مقبوله ابن حنظله بود در باب 9 از ابواب صفات قاضی، حدیث اول. نه باب 11؛ چون هم در حدیث اول باب 11، این مقبوله ذکر شده است، و هم در حدیث اول باب 9. منتها آنی که تفصیل دارد و متعرض قاضی تحکیم می شود، روایت اول باب 9 می باشد. هم چنین دو صحیحه ای که ذکر کردیم که یکی مال داود بن حُصین بود که صحیحه ، و دیگری مال موسی بن اُکیل است که البته خبر می باشد نه صحیحه، چون در آن ذبیان بن حکیم وارد شده است که توثیقی ندارد.

این دو روایت و آن روایت قبلی، هر سه تا دلالت دارند بر این که تعدد در این جا جایز است. یعنی دو نفر که می خواهند قاضی تحکیم انتخاب کنند، هم می توانند هر دو یک قاضی را انتخاب کنند، و هم می توانند هر کدامشان برای خودشان یک قاضی انتخاب کنند. لذا در صدر مقبوله حنظله فرمودند: « و لو اختار کل واحد منهما رجلاً ( یعنی قاضیاً)». یعنی اگر خواستند برای خودشان یک قاضی انتخاب کنند. این یعنی تجویز تعبد. در آن جا هر دوی این متخاصمین باید با هم اتفاق کنند که رأی هر دو قاضی برای هر دویشان حجت باشد. زیرا نمی شود یکی بگوید من یک قاضی انتخاب کنم و رأی او را قبول کنم و دیگری یک قاضی دیگر انتخاب کند و رأی او را قبول کند فقط. در این جا دیگر فصل تخاصمی روی نمی دهد. لذا باید اتفاق داشته باشند که هر دو، رأی قضات را قبول کرده و بدان ملتزم باشند.

اما اگر اختلاف کردند، در این جا شارع فرموده است حکم أفقه و أعلم و ... مقدم می گردد. دیگر نمی شود بگوید من حکم قاضی دیگر را که افقه است را قبول ندارم. لذا چون شارع، باعث تقدیم افقه و اعلم شده است، این دو اطلاق دارد:

یکی این که: چه این أفقه، اکثر باشند یا اقل، باز هم افقه مقدم است. ( در صورتی که چند قاضی باشند هم عرض کردیم که: اطلاق نصوص اقتضا می کند که اگر حکم یک قاضی موجود بود، آن حکم، مقدم می شود، حکم چند قاضی به طریق اولی حجت خواهد بود، چون فرض این است که قرار است اتفاق کنند. خوب وقتی اگر دو تا اتفاق کردند، حکمشان واجب العمل است، اگر چهار تا اتفاق کنند، به فحوی، حکمشان واجب العمل خواهد بود. اما اگر اختلاف کنند) در این جا شارع دخالت کرده است و فرموده است رأی افقه و اعلم مقدم می گردد. یعنی اگر هر سه نفری که یک نفر انتخاب کرده است، افقهیت نداشتند ولی آن یک نفری که طرف دیگر انتخاب کرده است، افقه باشد، باز هم رأی این یک نفری که افقه است مقدم است.

اطلاق دوم: این است که چه آن قاضی که افقه است، حکمش متأخر از حکم چند قاضی غیر افقه باشد، چه متقدم، باز هم حکمش مرجح و مقدم است.

این در خصوص قاضی تحکیم و اختلاف بینشان وارد شده است. ولی آن مقبوله، عمومیت دارد که اگر دو حاکم اختلاف کردند چه باید کرد. یعنی نگفتند که قاضی تحکیم را شامل نمی شود، بلکه شاملش می شود. اتفاقا مورد در قاضی تحکیم، فلیرضوا به حَکَماً. منتها تعلیل فرمودند که : فإنی قد جعلت علیکم حاکماً؛ که دلالت دارد بر این که این فرع بر آن حکومت قاضی منصوب به نصب عام می باشد. و خود این قاضی تحکیم هم اگر بخواهد رأیش حجت باشد، ولو این که هر دویشان انتخاب کرده اند، به قول شیخ اعظم (ره)، باید خود این قاضی تحکیم هم واجد شرایط منصوب به نصب عام باشد. و الا این ها نمی توانند هر کسی را به عنوان داور انتخاب کنند. باید داوری که واجد شرایط قضا هست، بیاورند. نه هر وکیلی را به عنوان داور انتخاب کنند.

این هم اطلاق دارد. لذا مطلق این که هر قاضی اگر حکم کرد، قاضی دیگر نمی تواند دخالت کند، این اطلاق، به نص خاصی که در مورد قاضی تحکیم وارد شده است، تقیید می خورد.

سؤال: مگر می شود تعلیل را تخصیص بزنید؟ (انی جعلت علیکم حاکما)

استاد: بله، علت هم تخصیص می خورد و چون عموم هست می تواند تخصیص بخورد، این تعلیل، باعث حجیت اصل رأی می شود و این با استقلال منافات ندارد. اصل ولایت واستقلال، دو مقوله می باشند و نباید خلط شود. ما یک مطلب داریم که اصل ولایت بر حکم می باشد؛ یعنی غیر او ولایتی بر حکم ندارد، سواء کان به انتخاب غیر، و سواء که غیر، انتخاب هم نکند ( اصل ولایت). دوم، استقلال در حجیت حکم؛ شارع به نحو کلی می تواند در یک دلیل بگوید، هر کسی این شرط و آن شرط را داشته باشد، فإنی قد جعلته حاکماً، و اصل ولایت را اثبات کند، و در دلیل دیگر بگوید آن ولایتی که اثبات کردم، در چنین فرضی استقلال ندارد. یعنی باید منضم باشد. غیر این دو که باید منضم شوند و اتفاق کنند، دیگران ولایتی ندارند. حتی به نحو انضمامی هم ولایت ندارند. اصل ولایت برای این ها حفظ است، و ثمرش هم این است که غیر این دو را نمی توانند به عنوان قاضی تحکیم انتخاب کنند، چون اصلا بر حکم ولایتی ندارند. و لذا ما اشکال کردیم بر صاحب مفتاح الکرامة. صاحب مفتاح، یک اشکالی کرده است که اشکالشان این است که: « الاولی الاستدلال علیه بأنهما إن صلحا للقضاء فلا معنی لإشتراک اتفاقهم» اگر چنانچه این دو ولایت دارند پس معنی ندارد که شرط کنیم که این دو با هم متفق باشند «مع ظهور الاختلاف کثیرا» که غالبا در اجتهاد اختلاف دارند «والا فلامعنی لتولیتهما». ما این حرف را رد کردیم، اصل ولایت با مسئله استقلال در نفوذ و انفاذ رأی دوتاست. اصل ولایت کبری کلی است که هر قاضی که این شروط را داشت ولایت دارد.

مطلب دیگر؛

آنهایی که جعل ولایت برای آنها شده است در بعضی موارد مثل قاضی تحکیم، انضمام شرط نفوذ حکم آنها است. همانطور که افقهیت عند الاختلاف شرط شده است؛ مگر اختلاف افقهیت با ولایت غیرافقه تضاد دارد؟ خیر! در قاضی تحکیم باید اتفاق کنند و این اتفاق قاضیها، شرط وجدانی و عقلی است و تعبدی نیست، زیرا هر کدام یک قاضی انتخاب کرده اند و اگر اینها بگویند هر چه که قاضی منصوب خودم گفت را قبول دارم، این دعوا فیصله نخواهد پذیرفت! این یک امر بدیهی است که اصل ولایت با عدم استقلال در نفوذ حکم، تنافی ندارند.

سئوال: در صورت اختلاف، اگر یکی از قاضیها اعدل بود و دیگری افقه، باید چه کار کنند؟ِ

استاد: تعارض می شود، مثل صورتی که نتوانند احراز کنند که کدام افقه و اعلم است. این دو نفر به یک قاضی دیگر رجوع می کنند، اگر دوباره اختلاف پیدا کردند، نوبت به قرعه می می رسد . القرعة لکل امر مشکل؛ أنه ليس من قوم فوضوا أمرهم إلى الله ثم اقترعوا إلا خرج سهم المحق ؛ کل ما لم یرد فیه کتاب و سنة ففیه القرعة؛ نصوص صحیحه هستند و در بحث قرعه بیان شده است. اگر شارع راه گذاشته باشد : ورد فیه السنة.

اما در این دو روایت معتبره، عبدالرحیم القصیر؛ کل ما لم یرد فیه کتاب و سنة ففیه القرعه یا ففیه السهام (سهام به معنای قرعه است)

سئوال: بین این ملاکها، ترتیب نیست؟

استاد: از خود نص این ترتیب استفاده نمی شود زیرا «ثم » ندارد. ترتیب ذکری حجت نیست، اشعار دارد ولی حجت نیست.

سئوال: در غیر بحث قاضی، در بحث کارشناس قانونی هست، آیا در آنجا می توان به اکثریت رجوع کرد، البته تشخیص یک موضوع خارجی بدهند؟

استاد: رجوع به خبره، و اخذ قول خبره، ارشاد به سیره عقلاست. بایددید عقلا چطور عمل می کنند، هر موردی که شارع ما را تعبد نکرده و ارشاد به سیره عقلا کرده است، رجوع به اهل خبره، مثل تقییم اجناس و در موارد دیگر معتبر است واز قبیل ارشاد به سیره عقلاست و همچنین سیره عقلا را شارع امضا کرده است. آن ممضاء، سیره عقلاست، پس باید دید سیره عقلا چگونه است، مگر اینکه شارع در این امضاء ، یک قیدی را لحاظ کرده باشد، در این صورت سیره عقلا، مشروط به قید امضاء می شود. مثل بیع؛ احل الله البیع، امضایی است اما در بیع، شارع قیودی را معتبر کرده است.

ظاهرا این است که در رجوع به اهل خبره، عقلای عالم رأی اکثر را می پذیرد، زیرا اقرب الی الواقع است، در بحث قضاء، توقیفی است و ادله دارد، اما در جایی که شارع گفته به خبره رجوع کنید، سیره عقلا حجت است.

سئوال: این خبره ها، موضوع را تشخیص می دهند و قاضی طبق تشخیص اینها حکم می دهد و مقدمه قضا می شود؟!

استاد: در بحث موضوع شناسی مثل تقییم قیم، که نص و شرع متفقند که می توان رجوع به اهل خبره کرد می توان رجوع کرد زیرا موضوع شناسی است، اما اگر مربوط به حکم باشد امکان ندارد.

سئوال: در خیلی از مسائل مثل ضابط قضایی، یا پزشکی قانونی؛ قاضی طبق آن حکم می کند؟!

استاد: قول متخصص در موضوع شناسی حجت است. به اتفاق نص و فتوی می توان به قول متخصص رجوع کرد و این اختصاص به یک باب ندارد و در بحث قضاء هم جاری می شود، حجیت در تقییم امر موضوعی است که عمومیت دارد. در عالم خارج، فقیه وقتی استقراء می کند به قطع می رسد که هیچ جایی نیست برای قیمت گذاری که به اهل خبره رجوع نشود. در بحث طب هم همینطور؛ فاسئلوا اهل الذکر؛ این یعنی رجوع به کل اهل خبره در همه ابواب است.

مثلا در تقلید؛ امثال آقای خوئی، آیه فاسئلوا اهل ذکر را از کار انداختند و گفتند این آیه مربوط به نبوت پیامبر اسلام است. عمده دلیل در اصل مشروعیت تقلید، عمده دلیل سیره عقلاست. کلام این است که رجوع به اهل خبره یک امری ممضاء در نظر شارع است، قاضی می خواهد موضوع شناسی کند اینجا که شرع نیامده قیمت گذاری کند، پس مرجع باید اهل خبره باشد. در بحث تشخیص موضوع قول اهل خبره حجت است. در بعضی موارد، حکم فرع بر تشخیص موضوع است، حکم جزئی می شود، روی مبلغ حکم می شود.