درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: ضمان القاضی

در رابطه با مسئله ی قبل عرض کنم که:

اگر قاضی در حکم خطا کرده بدون اینکه تقصیری داشته باشد، اصحاب اتفاق کردند که ضامن نیست، کما اینکه صاحب جواهر این اتفاق را نقل کرده و ما آن را در جلسه ی قبل خواندیم، و البته مخالفی در این مساله نقل نشده، و دلیل این مساله با قطع نظر از اتفاق اموری بود:

    1. یکی قاعده ی احسان بود، که تقریبش را عرض کردیم، لکن اشکالی در قاعده ی احسان وجود دارد که صغرویاً است نه کبرویاً، که آیا قاضی در همه ی صور میتواند مصداق محسن باشد؟

جوابش اینست که: اگر به داعی اخذ اجرت باشد، به گونه ای که اگر اجرت به او بدهند قضاوت میکند و اگر اجرت ندهند به او قضاوت نمیکند، در این صورت مصداق محسن نیست، زیرا محسن کسی است که قصد احسان به غیر بخواهد کاری را انجام دهد، ولی این قاضی به خاطر اجرت خودش این کار را کرده،

اما اگر چنانچه بخواهد به خاطر اقامه ی دین خدا، و برای اجرای حدود و احکام، و به خاطر اینکه فقهاء فتوی دادند که: یجب القیام بالقضاء...، قضاوت کند، ولو اینکه مع ذلک القصد اجرتی را هم دریافت کند به خاطر خانواده اش مثلا، در این صورت کار او منافاتی با احسان ندارد، مخصوصاً در شرع مقدّس برای قاضی، مقرّر شده اجرتش را از بیت المال بدهند، و یکی از مصارف بیت المال قاضی است، یعنی قاضی وظیفه ی خودش را انجام میدهد و وظیفه ی حاکم اسلامی است که او را از بیت المال تأمین کند، در این صورت که بلا شک مصداق احسان میشود.

بنابراین فی الجمله در بسیاری از موارد قاضی مصداق احسان است و احسان در مورد او متحقق است.

پس ملاک تشخیص در خارج است که هر شخص بین خود و خدایش ببیند آیا برای پول قاضی شده و دواعی مادی دارد و قضاوت میکند که در این صورت محسن نیست، یا اینکه برای رضای خدا قضاوت میکند که در این صورت مصداق قاعده ی احسان میشود.

سوال: اگر بر شخص قاضی واجب شود قضاوت چگونه مصداق احسان میشود؟ احسان که به وجوب بر نمیگردد، و از طرفی قضاوت واجب تعبّدی نیست تا قصد تقرّب کند، بلکه بر او واجب شده و او موظف است انجام دهد!!!

جواب: اینکه قضاوت بر شخص قاضی واجب شده و اگر انجام ندهد، این میشود قصد امتثال و قصد قربت، زیرا به قصد اطاعت از پروردگار این کار را انجام میدهد و به قصد اطاعت از او(نه به خاطر پول)، اصلاً قصد تقرّب چیزی جز قصد امتثال امرِ پروردگار نیست و این ملائم با احسان است و هرکس اقامه واجب می کند قصد قربت دارد و این منافاتی با احسان ندارد. قضاوت امر تعبدی است و منصب قضا توقیفی است زیرا امر شارع به آن تعلق گرفته و برای اقامه حدود الهی قصد قربت می کند و در توصلیات قصد قربت ندارد و لباس بدون قصد هم به آب بخورد و پاک شود کافی است.

سئوال: آیا منصب قضا قصد قربت نیاز دارد؟

استاد: منصب قضاء خیر، اما اگر قضاوت بر او واجب شود و این طاعت می شود و نیاز به قصد قربت دارد.

نکته: در مانحن فیه هیچ فرقی بین قاضی تحکیم و منصوب نیست.

این یک دلیل بود که قاعده ی احسان فی الجمله در مصادیقی بر قاضی صادق است و در مصادیقی هم بر قاضی صادق نیست به همان کیفیتی که عرض کردیم.

    2. لکن یک روایتی را دیروز خواندیم که اشکال شد به آن که این روایت در دم و قتل است و اختصاص به موزد خودش دارد و فتوای فقهاء عام است یعنی فی کل حکمٍ اخطأ فیه القاضی نه خصوص دم و قتل، پس بنابراین مورد این روایت أخصّ از مفتی به اصحاب است پس نمیتواند این روایت مدرک اصحاب باشد،

ولی جواب داده شده: که اصحاب خودشان تصریح کردند به الغاء خصوصیت از این روایت و لذا اصحاب از این روایت عموم را برداشت کردند.

سوال: فهم اصحاب حجّت است؟

جواب: خیر، فهم اصحاب مورد نظر ما نیست و ما فقط میخواهیم این استناد را احراز کنیم.

    3. وجه سوم هم وجهی است که محقق اردبیلی بیان کرده: که محذور پیش می آید و اشخاص برای قضاوت حاضر نمیشوند، شارع خودش واجب کرده قضاوت را و سیاستش بر اینست که همه را تحریک و ترغیب به قضاء کند، آنوقت طوری حکم جعل کند که موجب ترس و فرار قضات شود، این یعنی یلزم من حکمه تعطیل القضاء و این مورد قبول نیست،

من اجل ذلک نمیشود حکم به این کرد که: قاضی اگر عن قصورٍ حکم خطایی صادر کرد ضامن است.

این استدلال به نظر ما استدلال تامی است که خود همین دلیل میتواند دلیل باشد بر نفی ضمان در جایی که عن قصورٍ مرتکب خطا شده، چون این محذوری دارد که هرگز نمیشود ملتزم به این شد که شارع راضی به این محذور است.

سئوال: میتوان گفت این دلیل محقق اردبیلی بر میگردد به اختلال نظام؟ که اگر حکم برای قضات چنین تبعاتی داشته باشد و ضامن باشد در صورت خطا، اختلال نظام میشود!!!

جواب: خیر، این دلیل ربطی به اختلال نظام ندارد، بلکه باید گفت بر میگردد به امور حِسبه، زیرا امور حِسبه اموری هستند که: یُقطَع بانّ الشارع لا یرضی بایّ وجهٍ بتعطیله، فلذا ولایت به عدول مومنین میرسد، این جا هم همینطور.

نکته: بحث ما در اصل قضاء کیف اتّفق نیست، بلکه بحث ما در قضاء به حکم الهی است، یعنی به معنای اجرای حدود الله است، و این نوع قاضی، نبودش نمیتواند موجب اختلال نظام شود کما اینکه در کشورهای غربی قاضی اسلامی وجود ندارد ولی اختلالی نیست!

1: یک نوع اینکه فقط برای اصل حل و فصل خصومت است به یک نحوی: این اگر ترک شود اختلال نظام میشود: این بخش مورد بحث ما در باب قضاء نیست.

2: قضاء بر اساس احکام الهی که حکم توقیفی است: که مورد بحث در باب قضاء هم همین قسم است: این اگر ترک شود اختلال نظامی پیش نمی آید.

    4. وجه چهارمی هم وجود دارد و آن اینست که: اینکه اگر خطا کرد ضامن باشد قاضی حکم ضرری بر علیه او است: یعنی به قاضی گفته میشود: ممکن است خطا کنی در قضاوتت و در پی آن باید زندگی خودت را فدای آن قضاوت اشتباه کنی، این ضرر عظیم برای قاضی است.

سئوال: در جهاد هم همینطور حکم ضرری است؟!

استاد: در بحث جهاد، اصلا جهاد بدون ضرر متحقق نمی شود مثل خمس که بدون ضرر محقق نمی شود ولی امکان دارد قضاوت، واجب باشد و ضررش را از بیت المال بپردازند. پس در موضوع قضاء، ضرر به قاضی جعل نشده است برخلاف جهاد و خمس.

سوال: این استدلال شما نسبت به طبیب هم جاری میشود؟

جواب: بله، درست است، ما در حلقات فقه فعال بحث مفصلی کردیم و نوشتیم و در آن جا عرض کردیم که اگر طبیب، تبرّعا طبابت کند و یا به یک نحوی قصد احسان داشته باشد، اگر اشتباهی کرده باشد و ضرر به بیمار زده باشد، ضامن نیست. اما اگر طبیب یا قاضی فقط به قصد اجرت گرفتن طبابت و قضاوت می کنند و هیچ قصد احسانی نداشته باشند، ضامن می باشند. زیرا در ضمان، فرقی بین خطا و غیر خطا نیست. انسانی که خواب هم باشد و در خواب، با پایش ضربه ای به مال دیگری بزند و بشکاند، ضامن است. زیرا کسی که خوابیده دیگر احسان در موردش متصور نیست. این قاعده احسان است که ما را از اطلاق ضمان خارج کرده است، و کلما لم یصدُق علیه قاعدة الاحسان فهو داخل فی عمومات الضمان. این یک دلیل.

صاحب عروه دو اشکال کردند: اولا گفتند این روایت در مورد قتل و دم است. ما و فقهای دیگر از قبل از صاحب عروه جواب داده اند و گفتند که اصحاب، الغاء خصوصیت کردند و از این روایت، عموم فهمیدند. ما نمی گوییم فهم اصحاب حجت است، بلکه می گوییم استناد به این روایت چیست. این روایتی که خدمتتان عرض کردیم، از جهت سند ضعیف است، لکن از جهت دلالت اگر تام باشد، دیگر مشکلی ندارد. و از نظر ما دلالتش تام است، چون از سیاق این روایت فهمیده می شود که این دم و قتل از باب فرد شاخص است، که اظهر مصادیقی که ضرر آور هست، دم و قتل هست که دیه آور است. ملاک، خطا بودن است، که شخص بدون تقصیر مرتکب می شود.

اولویت را هم می توان قائل شد به این صورت که: وقتی در دم و قتل با این که اعظم ضررا هست، در ما دونش به طریق اولی ضمانی نیست. لذا این خصوصیت الغاء می شود همانطور که اصحاب چنین کردند.

سؤال: اگر این روایت، جزو استناد اصحاب باشد، ضعفش جبران می شود دیگر؟ یعنی بگوییم اجماع ضعف سند را جبران کند.

استاد: بله ما هم همین را می گوییم که این اجماع، جبران ضعف سند می کند. یعنی اجماع اگر بعنوانه از حجیت ساقط شود، از رأی مشهور اصحاب که مخالف هم دارد، قوّتش که کمتر نیست. اجماع، اتفاق اصحاب است. وقتی شهرت قدمایی بتواند جبران ضعف سند کند، اتفاق اصحاب به طریق اولی می تواند جابر باشد. اقل فائده اتفاق اصحاب همین است که اگر مدرکی هم باشد، جابر ضعف سند روایت تامّ الدلالة می باشد. نکته ای در همین باره عرض کنیم که: اجماع یک دلیل مستقل است و کاشف از رأی معصوم است و اگر مانعی از حجیتش نباشد، حتی بر خبر صحیح هم مقدم می باشد. یکی از شرایطش این است که اجماع نباید مدرکی باشد، و الا حجت نیست. دلیلش را در بحث اجماع می گوییم. خوب اگر اجماع ثابت شد ولی محتمل المدرک و یا مدرکی اگر بود، مهمترین فائده اش این است که اگر در آن مسأله خبری باشد ضعیف السند و تام الدلالة، ضعف آن را جبران می کند. حتی اگر کسی قائل باشد که عمل مشهور قدما، جابر ضعف سند نیست، همو در این جا قائل است به این که جبران ضعف سند می کند.

سئوال: مثل مرحوم خویی؟

استاد: بله، چون ایشان حتی در مورد شهرت عظیمه احتیاط می کنند، در حالی که شهرت را جابر نمی دانند.

دلیل دومی که صاحب عروه ذکر کردند، عرض می کنیم. یعنی صاحب عروه دو اشکال کردند بر روایتی که خواندیم . اشکال دوم این است: صحیحه عبد الرحمن بن حجاج در باب 7 وسائل از ابواب آداب قاضی.

دارد که: عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن عبدالرحمن بن حجاج ( که روایت صحیحه می باشد و همه ثقات و اجلاء هستند. حتی ابن ابی هاشم که تصریح به وثاقتش ندارند، منتها ایشان شأنش بالاست و نیاز به توثیق ندارد): قال: کان ابو عبدالله (ع) قاعدا فی حلقة الربیعة الرأی. جناب ربیعة الرأی از ائمه اهل سنت و معاصر با امام صادق (ع) بود و برای خودش حلقه ای داشت. روزی امام صادق (ع) در این حلقه آمد و نشست. بعد دارد که: فجاء أعرابیٌّ. اعرابی نه به معنای عرب، بلکه به معنای بادیه نشین. فسأل ربیعة الرأی عن مسألة فأجابه. از ربیعة الرأی مسأله ای پرسید و او جواب داد. فلما سکت قال له الأعرابی: أ هو فی عنقک؟ به گردن می گیری این جواب را؟ فسکت عنه ربیعة و لم یرد علیه شیئا فأعاد المسألة علیه. دوباره آن اعرابی این مسأله را سؤال کرد. فأجابه بمثل ذلك. ربیعه همان جواب اولی را تکرار کرد. فقال له الأعرابيّ: أ هو في عنقك؟ فسكت ربيعة. دوباره ساکت شد. فقال أبو عبد اللَّه (عليه السلام): هو في عنقه، قال أو لم يقل. یعنی چه بگوید بر عنق من هست چه نگوید، بالاخره در عنقش هست. و كلّ مفت ضامن. هر مفتی ضامن می باشد.

صاحب عروه به اطلاق این روایت استدلال کرده است در رد آن روایتی که ما بدان استدلال کرده بودیم (ما أخطئت القضاة فهو من بیت مال المسلمین) که طبق روایتی فوق، باید قاضی ضامن باشد. لذا اشکال کرده است صاحب عروه به روایت قبل.

دو جواب داریم برای این اشکال ایشان:

اول این که: روایت « کل مفتیٍ ضامن» تخصیص می خورد به وسیله « ما أخطئت القضاء فهو من بیت مال المسلمین». یعنی کل مفتیٍ ضامن إلا ما أخطئه. لا اقل در مورد قتل و دم، تخصیص زدنش اولی می باشد. پس رد نمی شود این روایت خاص. ما من عام إلا و قد خصّ.

دوم که البته خود صاحب عروه هم مطرح کردند و به آن جواب دادند حاصلش این است: که می خواهند بگویند ضمان مالی در این جا مراد نیست. یعنی ضمان در این روایت به این معناست که گناه و وزرش را به گردن می گیری یا نه.

این حرف متین و اشکال واردی می باشد. لذا یک اشکال خود صاحب عروه کرده است از مقصود فقه الحدیث این روایت، یکی هم که ما عرض کردیم که بر فرض که اشکال ایشان را نگوییم، اشکال تخصیص موجود است. هر مفتی که الزام کند شخصی را بر اساس فتوی و حکم خودش، و بعد معلوم شود که خطا کرده است و مقصّر هم باشد در حکم خودش، ضامن می باشد، منتها آن که مورد اتفاق است که ضامن نیست، جایی است که عن قصورٍ باشد.

سؤال طلبه: ربیعه که اهلیت فتوا نداشته است، لذا می شود مقصر و ضمانش می شود ضمان مالی نه بحث گناه.

استاد: ما با کبرای کلی که امام (ع) فرمودند کار داریم. حضرت نفرمودند: کل مفتیٍ من اهل العامه فهو ضامن. اما اگر مقصود شما این باشد، صحیح است که: اصلا موضوع کل مفتیٍ در احکام عبادی است و در بسیاری از موارد فتوی، اصلا ضمان مالی معنا ندارد. همین قرینه است که در این جا اصلا ضمان مالی مراد نیست.

سرتاسر فقه در احکام طهارت و صلاه و ...، ضمانت مالی معنا ندارد، کل مفتی، قرینه مناسبت موضوع و حکم دارد که ضمانت مالی نیست، بلکه مفتی ضامن فتوایش است و این باید تقریب شود. وقتی که قاضی بر مبنای فتوی حکم می کند این روایت شامل آن فتوایی که سند حکم قرار گرفته است می شود اینجا جای شک نیست ولی قرینه مناسبت حکم و موضوع، اینگونه است که افتاء مواردش خیلی بیشتر از حکم است که با مراجعه به رساله های عملیه، می بینید که اکثر فتاوا ضمان مالی ندارد پس مقصودش ضمان مالی نیست و این مناسبت به خطاب ظهور می دهد و این وجه برای رد این روایت می تواند باشد.

سئوال: می تواند گفت که از جمع بین روایات، که این قاضی ضامن است ولی ضمانتش از بیت المال پرداخت می شود!

استاد: وقتی بیت المال می گویند یعنی این شخص ضامن نیست.

سئوال: این روایت بیگانه از بحث قضاست!!

استاد: هر مستدلی به گونه ای به روایت استدلال می کند که داخل بحث باشد. کل مفتی ضامن، یعنی اگر از ناحیه فتوی، ضرری برسد ضامن است، در بحث قاضی هم اینگونه است که عرف حکم قاضی را به فتوایش مستند می کند پس ضامن است. البته اگر خطای قاضی در موضوع باشد این استناد دیگر صادق نیست و این روایت شامل جاهایی می شود که خطای اجتهادی قصوری باشد.

کسی مالی را ادعا کند که مدعی ندارد، آیا نیاز به اقامه بینه دارد؟ خیر! کسی مالی را ادعا کند که ید کسی بر او نباشد، حاکم باید حکم به نفع او کند و شرعا هم جایز است آنرا اخذ کند و دیگران حق اعتراض ندارند زیرا شرع حکم کرده است و نیاز به بینه ندارد زیرا خصمی در بین نیست و کسی ید بر این مال ندارد ولو خود شخص هم ید ندارد و در اینجا یدی هم نیست که اماره باشد! در این بحث ادعای لاخلاف شده است.

سئوال: چگونه تصویر می شود که نیاز به بینه داشته باشد؟ باید دعوایی صورت گرفته باشد!

استاد: وقتی که مالی را می گیرد شخص دیگری بیاید بگوید آیا مال توست؟ بعضی ها فضول هستند! و نمی گذارند شخص مال را بردارد. معنای این مساله این است که هیچ کس حق اعتراض به او ندارد! اما اگر آن شخص را زور کردند و رفتند پیش قاضی؛ به قاضی شکایت کند که هیچ مدعی نبوده و مال خودم را گرفتم و آن وقت دیگران اعتراض می کنند! قاضی موظف است حکم به نفع مدعی کند.

در صورت عدم دعوی پیش قاضی، بینه و بین الله، جایز است که آنرا اخذ کند و برای دیگران جایز نیست که به او اعتراض کنند.

من ادعى ما لا يد لأحد عليه قضي له به ( کار به اختلاف کشید، ولو اختلاف کنندگان ادعای ملکیت ندارند و ید هم ندارند، فقط اعتراض می کنند و فکر می کنند این شخص دزدی می کند یا می خواهد نهی از منکر کند و دواعی الهی داشته باشند یا ممکن است که دواعی شیطانی داشته باشند ، ولی اگر اینها هم ادعای ملکیت داشته باشند میشود تقاسم، و باید هر کدام بینه بیاورند ) من دون بينة ويمين بلا خلاف أجده فيه ، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه ، لأصالة صحة قول المسلم وفعله بل كل مدع ولا معارض له. هر مدعی که در مقابل او دعوایی نباشد و از مورد مساله هم تعدی شده و این مقعهد اجماع است.

دو معنا دارد:

1 – اصالة حمل فعل المسلم علی الصحیح ( المجاز و الجایز). اصاله الصحه در همه افعال جاری است هر چند که این فعل عبادی دارای اجزاء و شرایط نباشد. مثلا شخصی مالی را از روی زمین گرفت اینجا هم احتمال دارد که مال خودش باشد و هم مال دزدی باشد اینجا حکم و حمل بر صحت می شود که مال خودش است. یا با زنی دارد حرف می زند که احتمال اجنبی هم هست و احتمال محرم خودش هم هست، اینجا جایز نیست احتمال و خیال بد داشته باشد که اجنبی باشد؛ ان بعض الظن اثم؛ اینجا حق فکر بد ندارد چه برسد به مرحله امر به معروف و نهی از منکر.

2 – حمل فعل که از قبیل واجبات مرکبه یا واجبات قابل صحة و بطلان باشد یا هر فعلی که در آن صحت و بطلان راه داشته باشد، اعم از معاملات و عبادات. در مثالهای فوق ( اخذ مال، یا صحبت با زن) صحت و بطلان ندارد.

اصالة الصحه که در فقه مطرح می شود همین قسم دوم است. اما مراد صاحب جواهر قسم اول است، زیرا شخصی مالی را گرفته و ادعای مالکیت دارد و شخص دیگری مدعی نیست. در این بحث بطلان معنا ندارد، یا اکل یا شرب؛ اینها مرکب نیست تا به جهت اخلال در بعض اجزاء، بطلان راه داشته باشد. حمل فعل مسلم بر وجه حلال و جواز.