درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: جواز المقاصه فی مال المشترک، خطأالقاضی

از بحث قبلی یک نکته ی مهمی باقی ماند و آن آنجاییست که بین دلیل تقاص و بین سائر ادلّه تعارض شود، که یکی از آن ادله، ادله ی لا ضرر است، اگر تقاص موجب ضرر به غیر شود، ما عرض کردیم همانطور که همه ی فقهاء گفتند، دلیل لاضرر حکومت دارد بر تمام ادله ی اولیّه ی احکام، و این حکومت هم از باب تقیید موضوع است، یعنی دلیل لاضرر موجب تضییق موضوع دلیل حکم اولی میشود، و مقصود از حکم اولی هر حکمی است، صلاة باشد یا صوم یا ...، در واقع دلیل لاضرر اینگه میگوید: «لم یشرَّع فی دفتر التشریع حکماً ضرریّاً، یعنی انّما جُعلت الاحکام الاولیّه لغیر الضرری من الصلاة و الصوم و الحج و... الا ما أُخذ فی موضوعه الضرر کالخمس الذی أُخذ فی موضوعه الضرر».

لکن در همین جا اینطور لحاظ می شود: دلیل لاضرر نسبت به غاصب نمیتواند مقدم شود چون در موضوع تقاص، ضرر به غاصب أخذ شده، کما اینکه مثلا در موضوع جهاد ضرر اخذ شده، زیرا تقاص امکان ندارد مگر اینکه از مال غاصب بگیرد، پس در موضوع قصاص، ضرر به غاصب اخذ شده، و اگر بخواهیم دلیل لاضرر را در اینجا مقدم کنیم، لغویّت دلیل تقاص لازم می آید، فلذا مقتضای فهم عرفی از ملاحظه ی دلیل لاضرر و بین ادله ی احکامی که اخذ فی موضوعه الضرر اینست: چون با اخذ به یکی(دلیل لاضرر) لغویت دیگری لازم می آید من دون العکس(اخذ دلیل قصاص مثلا)، بنابراین آن دلیلی ماخوذ و مقدم است که با تمسک به آن، لغویت دلیل دیگر لازم نیاید، بدینگونه که اگر به دلیل خمس و زکات و تقاص مثلا تمسک کنید حین تعارض با دلیل لاضرر، لغویت دلیل لاضرر پیش نمی آید، زیرا قاعده ی لاضرر بسیار مصداق دارد.

در مال غیر غاصب ضرر اخذ نشده، مگر او باید از مال غیر غاصب تقاص کند؟خیر، پس بنابراین غیرغاصب حقش محفوظ است، ودلیل لاضرر نفی میکند جواز تقاص را در صورتی که این تقاص ضرر به شریک وارد کند (نکته: مقصود از غیرغاصب همان شریک غاصب است).

ضابطه ی کلیّ: اذا کان التقاص إضراراً بمال الشریک فلایجوز.

حال کلام در اینست که اگر حق شفعه بخواهد از شریک برداشته شود چطور؟

مثلا مال مشترک که در نزد مرید تقاص است، متاع است که باید فروخته شود، مثلا یک دابه یا ماشینی باشد، که مرید تقاص باید آن را بفروشد تا بتواند تقاص کند، برای غاصب است و مشترک است بین غاصب و شریکش، اینجا اگر بخواهد بفروشد شریک مقدم است، زیرا شریک به قاعده ی شفعه، أحقّ به شراء است، یعنی لایجوز برای احد الشریکین اینکه بیع کند آن متاع مشترک را به شخص ثالثی، غیر از شریک خودش، پس بر او واجب است اگر شریکش خریدار است، به او بفروشد، و این ثابت است بالنص و الاجماع.

حال در مانحن فیه، غاصب شریک دارد ولو اینکه خودش نمیخواهد بفروشد و مرید تقاص میخواهد تقاص کند، ولی به منزله ی اینست که خود غاصب میخواهد بفروشد(تقاص به منزله ی اینست)،

گفتند تقاص حق شفعه ی شریک را سلب میکند، و ما میخواهیم بگوییم آیا سلب حق شفعه از شریک مصداق إضرار است؟

خیر إضرار نیست، زیرا مال شریک محفوظ است و مرید تقاص هم نمیتواند قیمت را کمتر از طلبی که دارد بفروشد تا ضرر کند، در صورتی که متمکّن باشد از فروش به قیمت اصلی خود مبیع، حتی در آنجایی که متمکن نباشد که به قیمت اصلی خود مبیع بفروشد(مثلا بازار سقوط کرده) باز هم نمیتواند بفروشد به قیمت پایین تر و قصاص کند، زیرا در این صورت اضرار به شریک میشود، ولی کلام ما در آنجایی است که قیمت همان قیمت سوقیه است، منتها حق شفعه ی شریک ثابت میشود، بدینگونه که شریک حاضر است بخرد ولی به قیمت پایین تر، مثلا حقی که مرید تقاص طلب دارد 5 تومان است، و قیمت این جنس مورد تقاص هم در بازار همین است، ولی شریک میگوید من 3 تومان میخرم، که در این صورت اگر به شریک بفروشد، مرید تقاص نمیتواند حق خودش را بگیرد، و اصلا تقاص صورت نمیگیرد، زیرا تقاص متوقف است بر اینکه به 5 تومان بفروشد، پس در این صورت، حق شفعه ی شریک هم که تقاص متوقف بر آن است، اگر از بین برود، إضرار به مال شریک نیست.

نکته: عدم المنفعة ضرر محسوب نمیشود و مقصود از ضرر، ضرر مالی است.

سوال: ملاک در اینکه عدم النفع ضرر است یا خیر را باید عرف تشخیص دهد و بعضی از موارد را عرف ضرر محسوب میکند!!!

جواب: عرف عدم المنفعة را ضرر نمیداند کما اینکه حق شفعه و حق تعیین و افراض«لا یجوز للشریکین ان یفرض سهمه بغیر اذن الحاکم او برضا الشریکین»(که برای شریک ثابت است) با تقاص از بین میرود و ما گفتیم اطلاق دلیل تقاص مقدم است و إضرار نیست. فرض این است که این آقا افراض کرده است و افراض هم باید عادلانه باشد. این هم مفروض کلام است. منتها می خواهد تقاص کند و تقاص متوقف بر این است که خود مَن عنده المال که مرید تقاص می باشد، سهم خودش را تعیین کند و بردارد. اطلاق دلیل تقاص، در این جا مقدم است. این جا اضرار به غیر هم نیست.

ضابطه این شد که: ممکن است در یک جا مصداقا اختلاف شود و یکی بگوید ضرر است یکی بگوید ضرر نیست، و تشخیص مصداق بر عهده فقیه نیست. اما قاعده این است که هر کجا اضرار عرفی به شخص غیرغاصب شود ، تقاص جایز نیست.

یکی از طلاب: حق شفعه فروش به شریک نیست بلکه پس از فروش به غیر است !!

استاد: چنین نیست. حق شفعه یعنی هر کدام از شریکین حق دارند که اگر یکی از آن ها خواست مال را بفروشد، اولی است که به شریکش بفروشد نه به غیر.

سؤال: اگر این مٌال را به این شرط خریدند که تا یک سال نفروشند، در این جا آیا تقاص می توان کرد؟

استاد: تقاص بر همه این شروط مقدم است. المؤمنون عند شروطهم مادامی که حق دیگری پایمال نشود. ولی دلیل تقاص مقدم است. مگر این که دلیل لاضرر باشد.

سؤال: شما فرمودید اگر شریک ضرر ببیند، نباید تقاص کرد. خوب اگر بخواهد تقاص نکند، خودش ضرر می کند

استاد: اگر امر دائر باشد بین دفع ضرر از نفس و دفع ضرر از غیر؛ در این جا هرگز به خاطر این که بخواهد دفع ضرر از غیر کند، دلیل نمی شود که دفع ضرر از نفس نکند. و دفع ضرر از نفس، مقدم است. ادله لاضرر امتنانی علی جمیع الامة است. اگر این آقا بخواهد از خودش دفع ضرر کند، موجب شود که به دیگری ضرر وارد شود، ما می گوییم بله، این جایز نیست. اما اگر به دیگری ضرر وارد نمی شود منتها اگر بخواهد از خودش دفع ضرر کند، دفع ضرر از غیر هم اگر نشود. ضرری متوجه هست و یدور بینهما که یا این شخصی که می خواهد از نفس خود دفع ضرر کند، یا باید دفع ضرر از نفس خود کند یا دفع ضرر از دیگری. اگر دفع ضرر از خود کند، دیگر دفع ضرر از دیگری نمی تواند کند. در این جا او که اضرار به غیر نزده و فقط دفع ضرر از او نکرده است. لذا این منافی امتنان علی الامة نیست.

در قصاص هم همینطور است. اگر بخواهد قصاص کند و با این قصاص، ضرری متوجه شخص دیگری ( نه از جانب خود مرید تقاص) می شود، منتها اگر او قصاص کند، دیگر دفع ضرر از آن دیگری نمی شود، در این صورت اشکالی ندارد و ادله تقاص، محکّم است.

سؤال : شما فرمودید که اگر قصد نداشته باشد که به طرف، ضرر بزند. در حالی که در خود تقاص، ضرر اخذ شده و قصد و غیر قصد دخیل نیست.

استاد: ضرر به غاصب اخذ شده ولی کلام ما در مورد غیر غاصب بود. فقط نسبت به غاصب، ضرر اخذ شده است.

سؤال: دلیل این که دفع ضرر از نفس، مقدم باشد بر دفع ضرر از دیگری، چه دلیلی دارد؟

استاد: چون حفظ مال خودش، حق خودش می باشد. تقاص، یعنی استنقاذ مال خودش؛ و نصوص مستفیضه بلکه متواتره، صریح هستند که « له أن یأخذ ماله» از مال غاصب. اطلاق دارد، یعنی چه این غاصب، شریک داشته باشد چه نداشته باشد. این مفروض ما است و فقط باید مانعی بیاید که جلو این اطلاق را بگیرد، مثل قاعده « لاضرر»، که اگر اضرار به غیر غاصب باشد، این مانع می شود، و الا مانعی جلو این اطلاق را نمی گیرد.

مسأله بعدی، راجع به خطای قاضی می باشد که اگر در اجتهادش یا در تشخیص موضوع، به خطا قضاوت کند. مثلا فتوایی داده بود و چند ساعت بعد از خطائش برگشته باشد. البته باید گفت تبدّل رأی رخ داده است، چون خطا در صورتی است که مثلا به خاطر شلوغی دادگاه و ... خودش فتوایش را فراموش کرده و حکم کرده است، ولی بعدا متوجه شده که بر خلاف فتوای خودش فتوا داده است. حال، در این جا که ضامن است؟

یا این که این شخصی را که بینه بود و قاضی به او اعتماد کرده است، تحقیقی در موردش نکرده است و به گمان این که این بینه، عادل بوده است، حکم کرده است. این مورد هم می شود به تقصیر قاضی و از بحث خارج است. منتها فرض کنید در جایی عن قصور، خطائی کرده باشد، چه در تشخیص موضوع چه فهم موضوع چه مسأله و حکم؛ و لذا حکم داده باشد عن قصور و عن خطإ.

قصور آن جهلی است که شخص، احتمال خلافش را نمی دهد. خصوصیت قصور این است که شخص، متمکن از تحصیل علم هم نباشد یعنی جهل مرکب داشته باشد. مثلا فرض کنید شخصی مقلِّد ( به کسر لام) شخص دیگری است و به هیچ وجه راهی ندارد که فتوای مقلِّدش ( به فتح لام) را پیدا کند و بر اساس آن چه به ذهنش رسیده حکم کرده است، ولی بعدا متوجه شده است که فتوایی که او مقلدش ( به کسر لام) بوده است، چیز دیگری بوده است. پس ملاک قصور، دو چیز است:

یکی این که تمکن از تحصیل علم نداشته باشد. دیگر این که احتمال خلاف هم ندهد، اگر چه متمکن باشد. هر کدام از این دو خصوصیت به نحو عطف به « أو» اگر متحقق شود، قصور صادق است. اما در تقصیر، هر دو مورد باید به نحو عطف به « واو» متحقق شود، تا تقصیر صدق کند.

حال اگر قاضی، عن تقصیر خطا کند ( مثلا احتمال خلاف هم می داده و متمکن هم بوده است، ولی اغماض و مسامحه کرده است)، ضامن است، ولی اگر عن قصور خطا کرده باشد، ضامن نیست. اما قصور به یکی از این دو خصوصیت به نحو عطف به او محقق می شود یا اینکه احتمال خلاف ندهد و غافل محض باشد یا اینکه تمکن نداشته باشد.

سئوال: احتمال خلاف که هست؟

استاد: در صورت فرض عدم تمکن احتمال خلاف ممکن است اما شما هیچ راهی برای تحصیل علم ندارید، منتها در اینجا آن حکمی را که صادر شد بر اساس ظن بوده است وقتی این حکم هم لابدمنه است و در صورت عدم حکم، فتنه ای برپا می شود. وقتی حکم کرد بعدا کشف خلاف شد، این شخص قاصر است زیرا راهی برای تمکن تحصیل علم نداشت. در باب عبادات همینطور است.

سئوال: در فرض تقصیر می توان گفت که این حکم از اول بماانزل الله نبوده و باطل است؟

استاد: آنچه را که ظن به حجیتش کرده باشد ممکن است بگوییم حکم آن باطل نیست لکن در تحصیل این حجت شرعی تقصیر کرده است، یکی از مصادیق تقصیر را می توان اینگونه توضیح داد: برای یک شخصی در مورد یک مسئله، شک و اختلافی در ذهنش آمده بوده و امکان تحصیل علم داشته ولی مسامحه کرده تا اینکه در اثر این سستی و سهل انگاری، عکس مسئله در ذهنش نقش گرفت، اینجا مقصر است. در حالی که حکم می کرد علم داشت، اما این جهل بوده و عروض این جهل مرکب، تقصیر خودش بوده است.

سئوال: آیا تحصیل علم واجب است؟

استاد: بله، تحصیل علم درباره مسائلی که مورد ابتلاء است واجب است. معنی هلا تعلمت همین است و روز قیامت چوب می زنند!

افلاعملت؟ لم اکن اعلم! هلاتعلمت! چرا یادنگرفتی، لذا فقها فتوی به وجوب تحصیل علم در مسائل مورد ابتلا می دهند. مخصوصا قاضی که علی شفیرجهنم است!

سئوال: آنچه که حکم کرده باطل نیست؟

استاد: در زمان صدور حکم، علم داشته است و ممکن است بگویند باطل نیست. در عبادات باطل است و در قضای عبادات ماهم فرقی نگذاشته ایم بین جاهل مقصر و جاهل قاصر؛ بهرحال عبادت فوت شده است و باید قضای آن به جا آورده شود.

در اینجا اگر علم داشته باشد حکم باطل نیست اما در بعد از تبین خلاف، کشف بطلان حکم شود.

سئوال: در فرض تقصیر قاضی ضامن است؟

استاد: بله در فرض تقصیر قاضی ضامن است.

اگر از قصور، حکم خطایی کرده باشد و برخلاف واقع بوده است و مال شخصی محقی را به شخص غیرمحق داده است این آقا ضامن نیست، صاحب جواهر ادعای لاخلاف کرده است

«فـ ( ـلو أخطأ فأتلف ) بأن حكم لأحد بمال أو على أحد بقصاص أو نحو ذلك ثم ظهر أن الخطأ في الحكم ولم يكن مقصرا في الاجتهاد ( لم يضمن ) لأنه محسن ( وكان على بيت المال ) بلا خلاف أجده فيه نصا وفتوى»

اگر در حکم خطا کرده و مقصر نبوده است، ضامن نیست و خطای در اجتهاد موضوعیت ندارد بلکه خطا در موضوع هم باشد این بحث جاری است و ملاک تقصیر و قصور است.

هیچکس مخالف نیست، پس حکم مسلم است اما ادله دیگری را که استدلال کرده اند:

وقتی محسن ضامن نباشد ضمانت برعهده بیت المال است. نفی ضمان عن المحسن، و ما علی المحسنین من سبیل؛ نکره در سیاق نفی، هر گونه سبیلی از جمله عقاب اخروی و ضمان دنیوی را نفی می کنند زیرا سبیل است. این قاعده مورد اتفاق فقهاء است. مثلا اگر منزل کسی آتش گرفته است و شخصی بخواهد با شکستن پنجره بخواهد فرزندش را نجات بدهد، این شکستن پنجره را این شخص محسن، ضامن نیست.

روایت اصبغ بن نباته است:

قال أمير المؤمنين عليه‌السلام في خبر الأصبغ [١] : « انما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين »

این حمل شده بر جایی است که قصوری باشد، چنانچه قاضی خطا کرده بر بیت المال مسملین است و الا اگر عمدا بخواهد و یا خطای تقصیری باشد، نمی شود بر عهده بیت المال باشد.

این روایت سندش ضعیف است به ابی محمد علی ماجیلویه ، در این وسایل به طریق صدوق دارد عن الاصبغ، اما در مشیخه ماکان فیه عن اصبغ بن نباته، فقد رویته عن محمد بن علی ماجیلویه (رضی الله عنه) عن ابیه عن احمد بن محمد بن خالد عن میثم بن عبدالله نحوی عن حسین بن الوان عن عمرو بن ثابت عن سعدبن ظریف عن الاصبغ بن نباته، همه این روات ثقه هستند، مگر پدر محمد بن علی ماجیلویه. خودش به کثرت ترضی صدوق موثق می شود بنا بر رأی ما، برخلاف مرحوم خوئی؛ اما توثیق مستقیم ندارد. ما می گوییم فرق است بین نفس ترضی با کثرت ترضی، وقتی یک مرجع یا فقیهی هر بار اسم یک نفر را می برد رضی الله عنه می گوید و دهها بار اسم می برد، عرف از این کثرت ، توثیق می فهمد بلکه تجلیل می فهمد، مثل شیخ صدوق، بعضی از روات را دهها بار و در هر بار، رضی الله عنه می گوید ولی برای بعضی از رواة یکبار یا چندبار ترضی می کند، یا اصلا شخص روایت زیادی ندارد. درباره محمد بن علی ماجیلویه اینطور است. اما درباره پدرش ترضی ندارد، فلذا این مجهول الحال است و کسی متعرض حالش نشده و کثیرالروایه نیست تا بگوییم از مشاهیر است تا عدم قدح، موجب وثاقت شود. لذا روایت ضعیف می شود و در دلالت این روایت، صاحب عروه اشکال کرده که این در مورد قتل و دم است، دم کنایه از قتل است وقتی کنار قتل آمده است خون می آورد، اما اصحاب فتوایشان مطلق است و در تمام موارد حکم حاکم را فتوا داده اند.