< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

97/07/14

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: استحلاف و جواز المقاصه فی مال المشترک

در مساله ی قبل که عرض کرده بودیم: تقاص جائز نیست بعد از اینکه مدعی استحلاف داد، و منکرِ جاحدِ غاصب بعد این استحلاف قسم خورد، تقاص جائز نیست، و کلام در این بود که آیا اذن حاکم شرط است یا خیر؟ عرض کردیم اطلاق نصوص نفی میکند، و کسی هم اگر ادعا کند قرینه ی صارفه داریم در اینجا که منصرف میکند به صورت اذن حاکم، مردود است و قرینه ی صارفه ای وجود ندارد و خلاصه اینکه مقیِّدی برای اطلاقات نصوص مقام ذکر نشده، و اطلاق به صورت شرط و جزاء اناطه داده صورت منع تقاص را به صورت حلف منکر عقیب استحلاف مرید تقاص، یعنی اذا استحلف مرید التقاص فحلف المنکر، و بعد گفته لا یجوز التقاص، پس این نصوص به اطلاق مقامی نفی میکنند هرگونه انصراف را، و اطلاق مقامی خودش از مدالیل لفظی است.

(نکته: اطلاق مقامی و اطلاق لفظی هردو از قبیل مدالیل لفظی اند زیرا از ظاهر لفظ فهمیده میشوند)

کلام دیگر این بود که از اجماع بحث کرده بودیم و ما عرض کردیم: ظاهر کلام صاحب جواهر نفی خلاف است، لکن ما عرض کردیم خیر، ایشان در اعتبار مطالبه ی حلف از جانب مدعی و عدم جواز حکم حاکم با حلف منکر بدون مطالبه و التماس مدعی ادعای اجماع کرده صریحاً ولی در اینجا ادعای اجماع صریحاً نکرده، در ضمن اینکه کلام شهیدان و اردبیلی را ذکر کرده که آنها چنین چیزی گفتند، آنجا از سخن صاحب جواهر اینگونه برداشت میشود که این معروف است یا لا خلاف است، لکن ما جواب دادیم آن را که: علی فرض اینکه ما نگوییم او صریحاً ادعای اجماع نکرده، اضلا آن اجماع درباره جواز حکم است که اگر حاکم بخواهد حکم کند، حکمش جائز و نافذ نیست بدون اینکه حلف در محضر او باشد، و معتبر است که حلف در محضر او باشد، نه اینکه حکم کند در جایی که حلف در محضر او نبوده.

اما در این اطلاقات نصوص مقام اصلا اصل حضور حاکم نفی میشود.

میخواستیم این را عرض کنیم که اجماع هم همین است اتفاقاً، بلکه ظاهر اجماع(که صاحب مفتاح الکرامة ادعا کرده) اینست که: اجماع دقیقاً همان مفاد نصوص است.

عبارت صاحب مفتاح الکرامة درباره ادعای اجماع: « انَّ الاجماعَ منعقدٌ والأخبار مستفیضة(یعنی مفاد اخبار و اجماع را یکی دانسته) علی انّه لایجوز له الاخذ(یعنی تقاص) بعد الاستحلاف کما مرّ تحقیقه»

پس به مجرد اینکه شخص مرید تقاص استحلاف کرد دیگر حقّ تقاص ندارد، و هیچ اشاره ای در این معقد اجماع به اینکه در محضر حاکم باید باشد نکرده، و آن اجماعی که صاحب جواهر گفته بود در مورد عدم جواز حکم حاکم بود،

کلام صاحب جواهر: « لا یجوز حکم الحاکم بحلف المنکر من دون التماس المدعی»، مترتب کرده بر کلام سابق خودش که گفته بود: التماس مدعی مورد اجماع است، که اگر حاکم حکم کند به حلف منکر بدون التماس مدعی جائز نیست.

سوال: حاکم میتواند سوال کند از مرید تقاص که میخواهی حلف دهی منکر را یا خیر؟

جواب: فقط در یک جا میتواند و آن آنجایی است که حاکم بداند که این شخص عامی است و از مسائل قضاء اطلاعی ندارد که اگر منکر را حلف دهد و منکر امتناع کند به نفع خودش میشود، که در این صورت مستحب است.

مساله ی بعدی اینست که اگر چنانچه این مورد تقاص مال مشترک باشد، یعنی مالی که از غاصب، درست مرید تقاص واقع شده، این مال مشترک است بین شخص غاصب و بقیه ی شرکایش.

صورت دوم: جایی است که خود شخص مرید تقاص هم شریک داشته باشد. یعنی مالی را که غاصب از او گرفته است، مختص به خود مرید تقاص نیست، بلکه شریک بوده با کسی دیگر.

حال، می خواهیم بگوییم اولا در هر دو صورت شراکت، آیا در جواز تقاص، اذن شریک، دخیل می باشد؟ ثانیا این که خود غاصب شریک داشته در مالش و با این حال، مرید تقاص، مالش را گرفته است، آیا باید مرید تقاص از باقی شرکاء غاصب، اجازه بگیرد؟ پس در این جا شرکت را از دو ناحیه تصور کردیم که در هر دو صورت، اذن شریک، معتبر نیست.

برخی گفته اند اذن شریک، معتبر است. وجه اعتبارش این است که گفته اند: شرکت، یک نو ع اشاعه حقیقیه در ملکیت است. یعنی در تمام اجزائی که ما یتموَّل ( قابل مالیت) باشد، شرکاء با هم شریک می باشند. لذا تقاص او تصرف در مال غیر ( شریک) می شود، فیجب علیه الاستیذان، و لا یحل مال امرء مسلم الا بطیبة من نفسه.

لذا گفته اند شرکت قسمت افراض در اشاعه حقیقیه در شرکت، لا یجوز الا بإذن الشریک. ( در کتاب شرکت که کتاب مفصلی هم می باشد، آن را ذکر کردیم).

اما ما می گوییم علاوه بر این که آن قاعده ( در اشاعه حقیقیه لا یجوز التصرف لاحد الشریکین الا بإذن شریکه) را در جای خودش قبول داریم، منتها در خصوص باب تقاص، این قاعده را قبول نداریم. در کتاب شرکت هم بعد از آن قاعده، استثناء زدیم و گفتیم مگر این که این إباء سایر شرکاء ضرر برساند به این شخص مرید قسمت إفراض که می خواهد حق خودش را جدا کند و بگیرد. که قاعده لاضرر، اعتبار اذن سایر شرکاء را ساقط می کند. اما در مانحن فیه، مطلقا اذن شریک، شرط نمی باشد، به خاطر وجود اطلاقات نصوص جواز تقاص. این نصوص در مقام بیان بودند و اگر در دو صورت شراکت که ذکر کردیم، تقاص جایز نبود، لکان علی الامام (ع) بیانه. و با این حال، مطلق فرمودند هر گاه از غاصب مالی به دستت رسید، به اندازه مال خودت می توانی تقاص کنی.

( البته در پرانتز، یک مطلبی عرض کنیم، و آن این که: در جایی که غاصب دارای شریک می باشد و با این حال، مرید تقاص می خواهد تقاص کند، سهم این غاصب نباید کمتر از معادل مال شخص مرید تقاص باشد. اما اگر کمتر بود، او فقط باید به اندازه ای که این غاصب سهم دارد، می تواند بگیرد، اما بیشتر اگر بگیرد می شود تصرف در مال غیر. فرض کلام ما در جایی است که سهم غاصب، معادل مالی است که مرید تقاص می خواهد تقاص کند، و یا بیشتر از مال اوست. حال در چنین جایی می خواهیم بگوییم اذن شرکاء، منتفی می باشد به دلیل وجود اطلاقات) .

سؤال: چرا اطلاقات، مقدم می باشند؟ به این خاطر که نسبت بین نصوص جواز تقاص و بین « لا یحل مال امرء مسلم الا بطیبة من نفسه» عموم و خصوص مطلق است، زیرا تقاص خاص می باشد ولی تصرف در مال غیر، مطلق می باشد. امانت هم همینطور است. این که خداوند می فرمایند: « ان الله یأمرکم أن تؤدّوا الامانات الی اهلها ... » (نساء، آیه 58) آن هم نسبتش با نصوص تقاص، عام و خاص مطلق است و ادله جواز تقاص، خاص است. لذا قاعده این است که همیشه اطلاق دلیل خاص و اطلاق دلیل مقیّد بر اطلاق دلیل مطلق و عام، مقدم است.

سؤال طلبه: اگر تقاص باعث ضرر به شرکاء شود آیا تقاص جایز است؟

استاد: عرض کردیم که ضرر در خود نصوص جواز تقاص، اخذ شده، و لذا قاعده لاضرر شامل این جا نمی شود.

سؤال طلبه: حق شفعه را در این جا برای شرکاء ثابت می دانید یا خیر؟

استاد: تقاص بر حق شفعه مقدم است. زیرا شفعه عام است نسبت به تقاص، و به طور مثال، یک مورد از شفعه در جایی است که شریک، مال شریک را گرفته است و او می خواهد تقاص کند. لذا اطلاق جواز تقاص باز هم مقدم است.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo