< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

97/07/09

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: المقاصه

 

در این مسأله قبل ( قسم خوردن منکر به استحلاف صاحب حق و مرید تقاص) آیا باید در محضر قاضی باشد یا خیر؟ یعنی فردی علم دارد که فلان شخص از مال او گرفته است، که یا ممکن است شخص منکر، عادل باشد ولی یادش رفته و انکار می کند، و یا عمدا انکار می کند، و بعد از زمانی به یک نحوی از انحاء، مالش به دست صاحب حق میفتد و می خواهد تقاص کند. در این جا اصلا مسأله قضا نیست، بلکه از نصوص استفاده می شود که به مجرد این که استحلاف داده باشد منکر را و او قسم خورد، دیگر برای همیشه نمی تواند تقاص کند، چه در محضر قاضی باشد چه غیر محضر قاضی، بلا استثناء، این اطلاق دارد. برخی گفته اند این استحلاف باید در محضر قاضی باشد. یعنی اگر در محضر قاضی نبود، حتی بعد از حلف خوردن منکر هم اگر باشد، باز هم حق تقاص برای مرید تقاص، باقی است.

اما ما می گوییم خیر؛ چه در محضر قاضی قسم بخورد و چه در غیر محضر قاضی، مطلقا اگر بعد از استحلاف، حلف بخورد، برای همیشه حق تقاص از او ساقط می شود. عرض کردیم دلیل ما اطلاق مقامی بود.

و دلیل آن بزرگواران چیزی جز اجماع در مقام نمی تواند باشد، و با این که کتاب قضاء صاحب عروه (ره)، کتاب استدلالی می باشد، ولی اشاره ای به دلیلش نکرده است. ولی ما خودمان عرض می کنیم بعد الفحص و التأمل فی کلمات الفقها، معلوم می شود که دلیلی از نص ندارند اصلا. حتی آن دسته از قائلین به شرط بودن اذن حاکم برای استحلاف هم که نص معارض را ذکر کردند، این را حمل می کنند بر آن صورتی که حاکم، تحلیف نکند. به هر حال فقط اجماع وجود دارد.

آیا اجماع، محقق است یا خیر؟ کلام صاحب جواهر (ره) را خواندیم. بعد از این که گفتیم یُعتبر التماس المدعی الحلف من المنکر در نصوص اعتبار حلف منکر، صاحب جواهر (ره) می فرماید: بله، شهیدان (ره علیهما) و اردبیلی (ره) به اصحاب نسبت داده اند که معتبر است حلف باید در محضر حاکم باشد.

سؤال: سقوط حق، خلاف اصل است.... !!

استاد: خیر، تقاص، خلاف اصل است. زیرا لا یجوز مال إمرء مسلم لأحد الا بطیبة من نفسه

ما عرض می کنیم: کسی که خودش در صفحه قبل، در اعتبار التماس و مطالبه مدعی برای حلف منکر، ادعای لا خلاف و اجماع کرده بود، در مورد اذن حاکم در همین بحث، متعرض اذن حاکم می شود ولی ادعای اجماع نمی کند و می گوید شهیدان نسبت به اجماع داده اند. لذا قطعا او باید در این جا هم ادعای اجماع و لاخلاف می کرد. پس اجماع نزد صاحب جواهر ثابت نیست. بعد می فرماید: بله اگر اجماع در مقام ثابت باشد، حرفی نداریم، اما اگر با قطع نظر از اجماع بخواهیم حکم کنیم، دلیل، به ما می گوید که اذن حاکم شرط نیست. فی غایة الصعوبة است که بخواهیم به مقتضای نصوص، اعتبار اذن حاکم را در اصل حلف ثابت کنیم.

چرا این مسأله مطرح شد؟ این مسأله منعقد شده بود برای این که هل یجوز للقاضی فی محضر القضا الحکم بحلف المنکر بمجرد استحلاف المدعی من غیر اذن نفس الحاکم او لا؟ یعنی حتی در محضر قضا، آیا می شود مدعی، بدون اذن حاکم، منکر را قسم دهد؟ آیا حکم قاضی در چنین فرضی نافذ است، یا باید خودش اجازه دهد، و مادامی که خودش اجازه نداد، برای این استحلاف نمی تواند حکمی کند؟ یعنی چطور در مرتبه قبل، بدون مطالبه مدعی، نمی توانست حکم به استحلاف منکر کند، این مسأله هم برای این منعقد است که نظر داشته باشد به شرایط نفوذ حکم حاکم، و ربطی به مسأله تقاص ندارد. پس متیقن از اجماع ( بر فرض که منعقد باشد) این است که هر گاه این استحلاف در محضر قاضی بود، شرطی که قاضی بتواند بر اساس این حلف حکم کند، این است که این حلف به اذن او باشد. اما اجماع اصلا راجع به مسأله تقاص نیست، پس نمی توان از اجماع، شاهدی برای مسأله تقاص آورد، با این که اطلاق مسأله تقاص به أعلی صوتٍ ینادی به این که انّما یدور منع التقاص و حرمة التقاص مدار استحلاف الصاحب الحق. ما برای اطلاق یک مقیّد می خواهیم، زیرا باید اجماع احراز شود. پس این مقید ثابت نشد.

اما از جهت نصوص، یک روایتی را معارض قرار دادند و باید دید آیا این روایت، صلاحیت مقید بودن را دارد یا خیر؟ این روایت را صاحب عروة (ع) و صاحب جواهر (ع) و تقریبا همه فقهایی که این بحث و روایاتش را متعرض شدند، مثل صاحب ریاض (ره) این روایت را آوردند.

آن خبر یهودی که صاحب جواهر بیان کرد همان مکاتبه ابن وضاح است و این را متذکر می شویم که از نظر سند ضعیف است زیرا احمد بن محمد ابی عبدالله جامورانی در سندش واقع شده است و ابن قضائری تصریح کرده است: قمیون ضعفه ...، این دلالت بر ضعف سند است. البته این روایت ممکن است مورد تمسک قرار بگیرد برای شرط اعتبار والی، زیرا صدر این رویات لفظ والی دارد، اتفاقا همین روایت را صاحب جواهر برای عدم اعتبار اذن حاکم استفاده می کند زیرا والی فاسق بوده است، حالا اگر بگوییم که والی در این روایت بوده است این نشان می دهد که مخاصمه ها در نزد والی بوده و این روایت را شاهد بگیرد که سیره متشرعه بر این مدار بوده است، ولی با این حال سندش ضعیف است.

اما روایت ( باب83، مایکتسب منه) : وعنه، عن صفوان، عن ابن مسكان، عن أبي بكر حضرمی قال: قلت له: رجل لي عليه دراهم فجحدني وحلف عليها(اینجا هیچ اشاره ای به استحلاف صاحب حق ندارد.) أيجوز لي إن وقع له قبلي ( من مالی، من ناحیتی) دراهم أن آخذ منه بقدر حقي؟ ( اگر مالی در نزد من واقع شد بگیرم) قال: فقال: نعم ( با اینکه منکر حلف خورده است حضرت فرمود می توانی تقاص کنی) ولكن لهذا كلام ( اینجا یک کلامی هست باید بگی) ، قلت: وما هو؟ قال: تقول: اللهم إني لا آخذه " لم آخذه. لن آخذه " ظلما ولا خيانة وإنما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني لم أزدد عليه شيئا.

این روایت معارض است زیرا حلف خورده است و حضرت فرمود که می توانی تقاص کنی!اولین حمل: حمل می شود بر آنجایی که این شخص ذی الحق استحلاف نداده است، حلفی معتبر است که به مطالبه ذی الحق باشد زیرا تمام نصوص قبل، در فرض استحلاف مدعی است. اما بزرگوارانی که می گویند اذن حاکم شرط است این روایت را حمل می کنند در صورتی که در محضر قاضی نبوده است ما می گوییم این حرف درست نیست زیرا اینجا نسبت به محضر قاضی مطلق است و ما شاهدی بر خلاف نداریم، اما نسبت به استحلاف، هیچ اشاره ای ندارد، این حمل متعین است همانطور که بقیه نصوص هم متعرض حضور قاضی نشده بود اما متعرض استحلاف شده است، همان چهار روایت می تواند شاهد باشد که این روایت در فرض غیر صورت استحلاف است. راوی برایش سئوال است که منکر حلف خورده آیا با این فرض می توانم بگیرم؟ حضرت می فرماید : بله. تازه این موید ماست زیرا بدون استحلاف، حلف خورده است و در این فرض می تواند بگیرد. زیرا احتمال جواز تقاص در این فرض می باشد زیرا خود منکر پیش قدم شده و قسم خورده است و ارتکاز سائل هم همین بوده است که مدعی باید استحلاف بدهد و اینطور نشده است پس احتمال جواز هست.سئوال: در محضر قاضی بودن موونه می خواهد و چون قرینه نداریم پس می توان گفت که اصل این است که در محضر قاضی نیازی نیست.استاد: بله، مرحبا بناصرنا.پس ما شاهدی از نصوص نداریم که باید در محضر قاضی باشد مگر تعبیر دعوی، که در صحیحه ابن ابی یعفور آمده است، یا این تعبیر والی که در مکاتبه اب وضاح آمده است که گفتیم سندش ضعیف است و صاحب جواهر آنرا دلیل بر اصل می داند. مجرد تعبیر دعوی نمی تواند اثبات کند که در محضر قاضی باید باشد. اشکال: صاحب جواهر و شهیدین و مقدس اردبیلی به اصحاب نسبت داده اند که در محضر قاضی معتبر است و این روایت را حجت می دانند!!!استاد: اگر کسی قائل باشد که اعراض اصحاب از چند روایت مستفیضه اثبات شود و اعراض اصحاب را موهن سند بداند. اعراض سند چندین روایت، اثبات دونه خرط القتاد.اشکال: اعراض نیست، فتوای آنها می تواند قید برای مطلقا باشد.استاد: اینها مطلق نگرفته اند ما می خواهیم این روایات را مطلق بگیریم، این بزرگواران این گونه دلالت را از این روایات نگرفته اند پس از این معنای روایات اعراض کرده اند. اصل روایات را اصحاب قبول دارند و هیچ کس اعراض نکرده است، آیا اعراض اصحاب می تواند ضعف دلالت را موهن باشد، این داخل این مساله می باشد. اعراض اصحاب دو قسم می باشد: اعراض از سند، آنجایی که دلالت محل اختلاف نیست، محل اعراض اصحاب در اینجاست که دلالت صریح و متفق باشد مع ذلک اصحاب به مضمون این روایت فتوا داده باشند، این مجری قاعده اعراض بحث سند خبر به اعراض اصحاب است. دلالت این روایت بین قدماء و متاخرین اختلاف است ما می گوییم اطلاق، ولی اصحاب در خصوص محضر قاضی به این روایات عمل کرده اند و این اعراض از دلالت است. مشهور بین فقهاء که قائل به وهن سند خبر به اعراض اصحاب هستند، این است که اعراض از دلالت خبر، موهن سند خبر نیست. آقای خوئی که قائل به موهنیت اعراض هست، در این باره می فرماید که اعراض در دلالت معنا ندارد زیرا دلالت روایات تابع ، ظواهر عقلایی است و فهم عقلاء فرقی بین زمان معصوم و غیر معصوم نمی کند.

مسألة 22 : يستحبّ أن يقول عند التقاصّ: اللّهُمّ إنّي آخذ هذا المال مكان مالي الذي أخذه منّي، وإنّي لم آخذ الذي أخذته خيانةً ولا ظلماً». وقيل: يجب، و هو أحوط.

در اینجا بیان شد که این احتیاط استحبابی است و وجه این احتیاط این است که این روایت ابی بکر حضرمی، حضرت فرمود : « نعم ولکن لهذا کلام قلت و ما هو.....» این را قرینه بر استحباب گرفته اند.

دلیل دیگری در اینجا هست که می تواند به وسیله آن فتوی به وجوب آن دهدو آن کسی است که مراسیل صدوق را حجت بداند. در مقیاس الرواة گفتیم که بعضی از اصحاب جوازم و غیرجوازم مرسلات صدوق را حجت می دانند. بر فرض اینکه مرسل صدوق حجت باشد در کتاب فقیه آمده است : « و في خبر آخر : إن استحلفه على ما أخذ منه فجائز له أن يحلف إذا قال هذه الكلمة» مفهوم شرط دارد و اذا لم یقل، لایجوز. تمام این احتمالات در اینجا هست.

سئوال : امام از کسانی هستند که مراسل صدوق را حجت می داند؟!

استاد: امام جوازم مرسلات صدوق را حجت می داند، یعنی صدوق بگوید قال الصادق(ع). آقای خوئی آنرا حجت نمی داند و می فرماید جزم صدوق برای ما چه حجتی دارد. اما قائلین به حجیت مطلق مرسلات صدوق را بیان کرده ایم در کتاب مقیاس الرواة. مراجعه نمایید.

سئوال: در مساله 22 ، فرمودید امام احتیاط استحبابی کرده اند؟ احتیاط در استحباب نکرده اند.

استاد: امام فرموده است مستحب است و قیل یجب، و هو احوط. این احتیاط استحبابی است. معیار احتیاط استحبابی این است که اگر فتوا بر خلاف بدهد آن وقت می شود احتیاط استحبابی. اینجا فرمود مستحب است، قیل یجب؛ آن کسی که می گوید واجب است این به احتیاط نزدیکتر است. ما مستحب می دانیم ولی مع ذلک احتیاط کردیم که اینجا انجام شود. منافات ندارد کسی مستحب بداند ولی مستحب را اوفق به احتیاط بداند.

سئوال: اوفق به احتیاط واجب است وگرنه مستحب که هست. باید از نظر قاعده ادبیاتی در این جمله باید به وجوب بخورد.

استاد: ماقیل بوجوبه هو الاحوط. کسی می گوید احوط است که فتوی به استحباب داده است و این نمی تواند احتیاط وجوبی باشد زیرا استحباب با احتیاط وجوبی قابل جمع نیست ولی با احتیاط استحبابی قابل جمع است. استحباب تارة موافق احتیاط است و اخری مخالف احتیاط

سئوال: این چه احتیاط وجوبی است وقتی می گوید مستحب است و به وجوب نرسیده، این شک در ملکف به است ...

استاد: اولویت می آورد، درست است که مستحب است و وجوب ندارد ولی از باب احتیاط، احتمال وجوب می دهد و شخص احتمال می دهد در سؤر واقع واجب باشد در حالی که دیگران فتوی به وجوب داده اند ، از باب درک آن، پس احتیاط می کند

سئوال: همین می شود احتیاط واجب است

استاد: در جایی که دیگران فتوی وجوب بدهند دو قسم است اگر قبلش فتوی به جواز داده بود بعد از آن این احتیاط استحبابی می باشد لذا احتیاط امام، احتیاط وجوبی نمی شود.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo