درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: المقاصه

در این مقام بین فقهاء بحثی معروف است که اگر چنانچه مرید تقاص (صاحب حق) به این آخذ حق که الان منکر است(یعنی غاصب) بگوید: اگر راست میگویی و مال یا حق من را نگرفتی و انکار میکنی، بر این انکارت قسم بخور. اگر غاصب قسم خورد، علماء گفته اند که این صاحب حق دیگر حق تقاص ندارد و لو اینکه علم وجدانی داشته باشد که او قسم کذب هم خورده، مع ذلک دیگر حق تقاص ندارد. فقهاء فی الجمله به آن فتوا داده اند.

اما در اینکه آیا معتبر است این حلف در محضر قاضی باشد یا نه، بین علماء اختلاف شده است، مرحوم امام در تحریرو مرحوم صاحب عروة در عروة فتوا داده اند که باید در محضر قاضی باشد، که این بحث دوم است که بعدا عرض میکنیم که وجه آن چیست؟ و رد آن چیست؟

قاعده اقدام

اما اصل اینکه به احلاف صاحب حق و حلف منکر تقاص ممنوع است و جایز نیست، در اینجا با قطع نظر از نصوص، به قاعده ی اقدام تمسک شده که ما میخواهیم ببینیم که قاعده ی اقدام اینجا فی نفسه جاری هست یا نه؟ تقریبش این است که وقتی که شخص صاحب حق خودش مطالبه میکنه و از شخص منکر در خواست قسم بر انکارش می کند، تا او قسم بخورد، چون به درخواست خودش بوده است و او هم قسم خورده ، پس خودش اقدام کرده، ما می گوییم : این تقریب به این بساطت محل اشکال است زیرا مگر صاحب حق ، حق یا مال خودش را به این منکر هبه کرده؟ مگر به او اذن داده که شما میتوانی هر گونه تصرفی در مال من بکنی! اگر این کار را می کرد، قطعا صدق اقدام میکرد، ولی او اقدام بر تضییع حق خودش نکرده بلکه اقدام برای طلب حق خودش کرده است، منکر را استحلاف میدهد، حالا این منکر آمد قسم دروغ خورد، آیا این قسم دروغ منکر موجب می شود که این مستحلف اقدام علیه حق خودش کرده باشد؟ این که استحلاف کرده به قصد طلب حق خودش بوده، حالا که او (منکر) به دروغ قسم خورده، بر این صاحب حق صدق نمی کند که این اقدام علیه حق خودش کرده باشد!

ولی این را می شود جواب داد به اینکه، این استحلاف به دو گونه است:

الف) گاهی ظهور دارد یا صریح است( مخصوصا وقتی که صریح باشد) در اینکه اگر تو حلف خوردی، من از حق خودم می گذرم، بهش بگوید که: لو حلفت، لا أطالب منک حقی : اگه تو قسم خوردی من رفع ید میکنم و حق خودم را نمی خوام. خوب، اینکه در پسوند آن گفته که اگه تو قسم بخوری من حق خودم را نمی خوام، این اقدام حساب میشود، و او هم قسم خورده . حالا به او هم نگفته که اگر قسم راست بخوری، من از حق خودم دست بر میدارم بلکه گفته اگه قسم بخوری ، و او هم قسم خورده. در اینجا بعید نیست که بگوییم قاعده ی اقدام در چنین صورتی که یا صریح کلام مستحلف باشد یا متفاهم عرفی اش باشد ، ظهور داشته باشد ، ظهور حجت است دیگر، فرض کنید که کلامش ظهور داشته باشد که اگر تو قسم خوردی من از تو مطالبه حق نمی کنم، یا خلع ید میکنم از مال خودم.

سوال : یعنی فحوایش این را میرساند؟

جواب: ظهور دارد. ظهور عوامل و اسباب مختلف دارد، که در بحث ظواهر آمده.

علی أیّ حال ، این کلام مستحلف یا ظهور دارد یا صریح است. اینجا ممکن است کسی بگویدکه قاعده ی اقدام جاری می شود و لو اینکه هیچ نصی هم در این مقام نبوده باشد، در این صورت این قاعده مستقل از نص می شود، منتهی نص تأکید می کند، نص همین را دلالت دارد ولی تأکید می کند، نه اینکه این قاعده ی اقدام منوط باشد بر دلالت نص بر احلاف.

ب) گاهی این ظهور را ندارد، که در این صورت مجرد استحلاف صاحب حق، این قاعده ی اقدام را درست نمی کند، چون این اقدام به نفع خودش است و اقدام علیه خودش که نیست. فقط در آن صورتی که صریح است یا ظهور دارد، در آنجا اگر آن حرف را بزند این اقدام علیه خودش می شود. خوب حالا ، این را به مقتضای قاعده در مقام عرض کردیم.

سوال: این مصادره به مطلوب نیست، اینکه استحلاف اقدامی برای گذشتن از حق است باید ثابت بشود، تا بگوییم اقدامی صورت گرفته!

جواب: گفتم که اصل احلاف و استحلاف در اینجا در حقیقت سببیت برای اقدام ندارد، مصداق اقدام نیست بلکه ضد اقدام است، یعنی اقدام برای طلب حق است نه علیه خودش، که این را گفتیم. ولی اینکه در آخرش گفته که اگر تو حلف خوردی من از حق خودم میگذرم، مثل اینکه از ابتدا به او هبه کرده و اصلا حلفی در کار نبود، اگر اینطور بگوید، این صدق اقدام علیه خودش میکند. روی اینکه گفته من خلع ید میکنم و میگذرم دقت کنید.

سوال:یعنی ملازمه درست می شود با حلف خوردن؟

جواب: ملازمه نیست، عرفا می گویند این شخص اقدام کرده علیه حق خودش.

بقیه سوال: اگر استحلاف علت باشد برای ممنوعیت تقاص...؟

جواب: گفتیم نه، استحلافِ صرف، اقدام را درست نمی کند بلکه اقدام به نفع خودش است. قاعده ی اقدام یعنی اقدام علیه خودش. ولیکن آن کلام را که میگوید ،چه حلف باشد چه نباشد ، عرفا مصداق اقدام است. اصلا اینکه می گویند قاعده ی اقدام، عنوان اقدام و معنا و مفهوم آن یک عنوان و مفهوم عرفی محض است و شرعی نیست . لذا هر تعبیری که عرف بگوید که او با این تعبیر از حق خودش گذشته و دیگر حق خودش را نمی خواهد، حالا به هر زبانی ، این چنین استحلافی ظهور می دهد در اقدام و لو نصی هم نباشد. اما اگر چنین پسوندی در کلامش نباشد، مجرد احلاف نمی تواند مصحح اقدام باشد بلکه ضد اقدام است ، که در اینصورت ما فقط باید تعبد کنیم به نصوص.

سوال: اگر شخصی حقش را به غیر اقارب هبه کند، بعد اگر پشیمان شود می تواند بگوید که هدیه ام را بر گردان...

استاد: بله نسبت به ذوی الارحام که دیگر هدیه نمی تواند برگردد، این اقدام می شود، ولی در غیر اقارب که می تواند برگردد، این دیگر یک استثنایی است. حالا اگر هبه نکرد و به او اذن تصرف داد و یا اینکه گفته من به تو اذن میدهم که در این مالم تصرف ناقل بکنی و او هم با این چیزی خریده و یا اینکه این متاع را فروخته ، بالاخره هر گونه فعلی که عرفا از او صدق اقدام بکند . خوب این از قاعده ی اقدام .

سوال: ما این بود که اگر به فرض هبه باشه ، این استحلاف بکند و بگوید مال را به من پس بده آیا بعد از اینکه پشیمان شده میتواند برود تقاص کند؟

جواب: حکم هبه این است که اگر چنانچه به غیرذی رحم باشد، می تواند آن هبه را پس بگیرد، بنابراین چون حکم هبه این است و او هم توجه دارد به این حکم ( اگر توجه داشته باشد) ، اما اگر هبه کند و تصریح هم بکند که من به تو هبه کردم و هرگز هم از هبه ی خودم بر نمی گردم، اگر اینطور بگوید دیگر اقدام می شود.

یکی از دوستان: در هر صورت تقاص دیگر نمی تواند بکند، حتی اگر مجاز به برگرداندن هم باشد و برگرداند دیگر نمی تواند تقاص کند.

استاد: می تواند از هبه برگردد و وقتی برگشت تقاص بکند، مگر اینکه بگوید من دیگر از این هبه برنمی گردم .

پس واضح شد ، جایی که عرفا صدق عنوان اقدام کند، نه به مجرد احلاف بلکه یک کلامی بگوید که ظهور در اقدام داشته باشد عرفا، این می شود مصداق اقدام و لو هیچ نصی هم نباشد، اینجا حق تقاص ندارد ولی مجرد احلاف نمی تواند باشد چون احلاف را شارع مقدس سبب قرار داده ، احلاف و حلف را برای منع تقاص .

نصوص:

اما نصوصی که در این جا وارد شده است؛ یکی موثقه ابن ابی یعفور می باشد. در باب 9 از ابواب کیفیت حکم: عن ابی عبدالله (ع): قال: إذا رضى صاحب الحق بيمين المنكر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قِبَله ذهبت اليمين بحق المدعي فلا دعوى له، قلت له: وإن كانت عليه بينة عادلة؟ قال (ع): نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له وكانت اليمين قد أبطلت كل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه » ( وسائل الشیعه، ط آل البیت، جلد 18، ص 179)

اذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه فحلف ان لا حق له قِبله یعنی آن آخذ، غاصب یا منکر، حلف خورد بر انکار خودش به این که ان لا حق له قِبله، یعنی حقی از مرید تقاص بر ذمه من نمی باشد. لا حق له، یعنی لا حق لمرید تقاص قبله ( هاء در قبله بر می گردد به همین منکر. یعنی مِن جانب ذمّته) یعنی از جانب ذمه من، مرید تقاص حقی ندارد. ذهبت الیمین بحقّ المدعی. در این جا دیگر آن دعوای مرید تقاص از بین می رود. قلت له: و إن کانت له بینة عادلة؟ یعنی بعد از این که قسمش داد و حلف خورد، بینه آورد. قال (ع): نعم؛ و إن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامة. حضرت تصریح کردند. ما کان له. ما نافیه می باشد یعنی هیچ حقی ندارد. و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قَبله. یعنی قبل از یمین، هر ادعایی که داشت، به نفس این استحلاف و یمین، إبطال می شود. ضمیر فاعلی أبطلت، خود یمین است، یعنی یمین، ابطال کرد چه چیزی را؟ کل ما إدّعاه قبله. قبله هم یعنی قبل از استحلاف. به مناسبت حکم و موضوع به استحلاف برمیگردد.

روایت دوم: همین صحیحه ابن ابی یعفور است منتها یک نکته ای دارد که قبل از ابن ابی یعفور، برخی از رواتش فرق دارند، لکن همه ثقه می باشند. اما چون کمی متنش فرق دارد و هم چنین رواتش فرق دارند، لذا صاحب جواهر (ره) آن را دو روایت قرار داده است، اما حق این است که همان یک روایت است، منتها یا خود ابن ابی یعفور آن فضلکه را نقل نکرده است، یا آن ناقل، این فضلکه را از او نقل نکرده است. و آن اضافه، در ادامه همین روایت، این است که: « قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من حلف لكم على حق فصدقوه، ومن سألكم بالله فاعطوه، ذهبت اليمين بدعوى المدعي ولا دعوى له. أقول: وتقدم ما يدل على ذلك هنا وفي الأيمان، وتقدم في الوصايا في إشهاد الذميين عليها ما ظاهره المنافاة لكنه مخصوص بتلك الصورة » ( همان)

من حلف لکم علی حقّ فصدّقوه. وقتی کسی را قسم دادید و قسم خورد، باید تصدیقش کنید. و من سألکم بالله فأعطوه. وقتی کسی قسم خورد برای شما، شما بر اساس قسم، حقش را إعطاء کنید. ذهبت الیمین بدعوی المدعی و لا دعوی له. این جمله ذهبت... در قوه تعلیل می باشد. یعنی لأنه ذهبت الیمین بدعوی المدعی. یمینی که خورده، دعوای مدعی را ابطال کرده است. و لا دعوی له. دیگر حق اقامه دعوی ندارد....

خوب این دو روایت یا یک روایت که صحیحه است، چند دلالت دارد:

یکی این که « إذا رضى صاحب الحق بيمين المنكر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قِبَله ذهبت الیمین بحق المدعی...» در این جا کاری به مفهوم نداریم، بلکه منطوق روایت می گوید به مجرد این حلف، حق دعوای بعدی ساقط و باطل می شود.

وجه دوم دلالت: ذیل روایت است که می فرماید: « ... و کانت الیمین قد أبطلت کل ما إدعاه قبله» این فقره هم دلالت مستقل دارد نسبت به فقره اول.

وجه ثالث دلالت: ذیل روایت دوم است که فرمودند: « ومن سألكم بالله فاعطوه، ذهبت اليمين بدعوى المدعي ولا دعوى له» که همان مضمون روایت اول، در ذیل هم آمده. پس سه فقره از این روایت، صریح در مطلوب ما است.

روایت سوم: مکاتبه إبن وضّاح می باشد که در وسائل، باب 10 آمده است . مکاتبه کرده ابن وضاح، إلی ابی الحسن (ع) [منظور از ابی الحسن مطلق، امام صادق (ع) می باشد] «كانت بيني و بين رجل من اليهود معاملة، فخانني بألف درهم، فقدّمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، و قد علمت أنّه حلف يميناً فاجرة، فوقع له بعد ذلك عندي أرباح و دراهم كثيرة، فأردت أن أقتصّ الألف درهم التي كانت لي عنده، و أحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن (عليه السّلام) فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف، و قد وقع له عندي مال، فإن أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها فعلت. فكتب: لا تأخذ منه شيئاً، إن كان ظلمك فلا تظلمه، و لو لا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك، و لكنّك رضيت بيمينه و قد ذهبت اليمين بما فيها، فلم آخذ منه شيئاً، و انتهيت إلى كتاب أبي الحسن (عليه السّلام) » ( الكافي 7: 418 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 566، الفقيه: 3/ 113 ح 481، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 246، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 10 ح 2 )

و لو لا أنّک رضیت بیمینه فحلّفتَه لأمرتک أن تأخذ من تحت یدیک. یعنی اگر او را حلف نمی دادی و راضی به حلف دادنش نمی شدی، من به تو می گفتم آن چه را از مال غاصب که در دست تو و تحت یدیک و سلطه تو واقع شده را بگیر و تقاص کن. این روایت دلالت مباشر و مستقیم دارد بر منع تقاص. أمرتک یعنی جوّزتک. امر در موضع توهم حظر هست و به معنای تجویز است. و لکنّک رضیت بیمینه. و قد ذهبت الیمین بما فیها. چون قسم خوردی، حقت را از بین برده است.

روایت چهارم: روایت خضر نخعی است. سه روایت قبل، صحیحه بود ولی هر کجا تعبیر به « روایت» کردیم، بدانید که ضعف سند دارد. مثل همین روایت: ففي رواية النخعي في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئا، و إن تركه و لم يستحلفه فهو على حقّه» ( الوسائل 18: 179، الباب 10 من أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى، الحديث الأوّل)

إن استحلفه فلیس له أن یأخذ شیئا. دلالت این روایت صریح است. تا این جا، این روایات، دلالت بر عدم جواز تقاص بعد از تحلیف داشت.

اما اذن حاکم: یعنی آیا شرط است که این استحلاف، در محضر قاضی باشد یا خیر؟ این را صاحب عروه (ره) شرط کرده است که باید در محضر قاضی باشد. امام (ره) نیز در تحریر دارد که: « إنّما يجوز التقاصّ إذا لم يرفعه إلى الحاكم فحلّفه، وإلّا فلا يجوز بعد الحلف، ولو اقتصّ منه بعده لم يملكه» ( تحریر الوسیلة، ج 2، ص 471، مسأله 21)

انما یجوز التقاص اذا لم یرفَعهُ الی الحاکم فحلّفه و الا فلا یجوز بعد الحلف... که مقصودشان از « بعد الحلف»، بعد الحلف عند القاضی، می باشد.

صاحب عروه هم همین را دارد: ( مقرّر: آدرسی یافت نشد) « انما یجوز تقاص ماله اذا لم یُحلّفُه الحاکم الشرعی (در صورتی که حاکم او را حلف ندهد) و إلا فلا یجوز کما مرّ سابقا»

ما می خواهیم عرض کنیم که: اطلاق این نصوصی که در مقام خواندیم، کلام صاحب عروه (ره) و امام (ره) را نفی می کند و در هیچ کدام اشاره به اذن قاضی نشده است. در برخی، ممکن است که تعبیر به مدعی شده باشد، و کسی شاید استظهار کند که همین که اسم مدعی را آورده معلوم می شود که دعوی اقامه شده و در محضر قاضی می باشد. اما این کلام درستی نیست، زیرا به مجرد این که شخصی مدعی شده علیه شخص دیگری، دلیل نمی شود که باید حتما نزد قاضی باشد، بلکه عرفا أعم از مدعی است. لذا ممکن است یک استشعاری داشته باشد، ولی در حد ظهور نمی باشد، چون شایع است این تعبیر ( مدعی). هر شخصی در هر مجلسی اگر مالی از کسی طلب کند و بگوید من طلبکار می باشم، عرفا تعبیر به « انه ادعی علیه» صدق می کند و صحیح است. هیچ اهل لغتی هم لفظ « مدعی» را مختص به محضر قاضی نکرده است. در روایت سوم و چهارم، حتی لفظ دعوی هم ندارد اصلا. مثلا حضرت (ع) فرمودند: «... لو لا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك...». حضرت (ع) در این جا نمی خواهند در مقام قاضی حرف بزنند، بلکه دارند از حکم الله خبر می دهند. لأمرتک، یعنی رخَّصتُک، یعنی أعلمت بالترخیص.

ما می خواهیم بگوییم که در این روایت، اطلاق مقامی وجود دارد. یعنی حضرت (ع) در مقام بیان وظیفه و کلَ ما له دخلٌ فی جواز التقاص می باشد. راوی سؤال کرده و حضرت (ع) جواب می دهند، لذا لا ریب که حضرت (ع) در مقام بیان کل ما له دخل فی جواز التقاص و عدمه، می باشد، و فقط إناطه به حلف کرده است. لو کان لشیء آخر دخلٌ فی منع التقاص أو فی جوازه، لکان علیه البیان. فلما سکت عن بیان قید و شرط آخر، فیعلم منه عدم دخل قید آخر غیر الحلف. به این می گویند اطلاق مقامی.

فرق بین اطلاق مقامی و لفظی را در باب اطلاق و تقیید در کتاب اصولی بدائع، مطرح کردیم. اصل فرق در این است که: اطلاق لفظی، این است که شارع مقدس، برای لفظی، حکمی می کند، که این لفظ، موضوع یا متعلق حکم می باشد، مثل أعتق رقبة، که خود « عتق» متعلق این حکم است. « رقبه» موضوع است. هم از ناحیه متعلق و هم از ناحیه موضوع، هر دو طبیعی می باشند. یعنی طبیعی عتق و طبیعی رقبه. یا در مثال اکرم العالم، طبیعی اکرام و طبیعی عالم. یعنی تمام مصادیق عالم و اکرام را شامل می شود. این می شود اطلاق لفظی. یعنی آن لفظی که حکم شارع برایش آمد یا متعلق و موضوع حکم قرار گرفته است، خود آن لفظ، یک عنوان طبیعی است که سریان ذاتی دارد در افراد خودش. اطلاق مقامی همان است که بیان کردیم، که باید متکلم در مقام بیان تمام وظیفه بود و چون سکوت کرده، دلیل می شود که دخل نداشت که بیان نکرد، و الا تأخیر بیان از وقت حاجت لازم می آمد. این هم اطلاق مقامی این نصوص برای نفی اعتبار حضور قاضی.

نکته: هرگاه دو نفر اختلاف کنند همیشه در محضر قاضی نیست و روایات هم این را نمی رساند و فقهاء هم نگفته اند که حجیت بینه اختصاص به حضور قاضی دارد حتی عدول مومنین می توانند الزام کنند.

فقط در حلف اختلاف شده است که محضر قاضی شرط است یانه. شارع در موارد مختلفی بدون اینکه مخاصمه در محضر قاضی باشد معیار داده است.

اینجا فقط بحث اجماع باقی می ماند که باید حلف در محضر قاضی باشد یا نه؟ دوتا مطلب وجود دارد. یک مطلب این است که حلف به مطالبه مدعی باشد این اجماعی است و هیچ اختلافی در آن نیست که در جواهر ج40،ص170 آمده است که « و علی کل حال فلایحلف المدعی مدعی علیه الابعد سئوال المدعی بلاخلاف اجده هنا بل فی الریاض قولا واحدا و کشف اللثام اتفاقا» صاحب ریاض گفته است که یک قول در میان فقها است و قول دوم وجود ندارد. اما چنین اجماعی را ایشان صریحا ادعا نکرده است که حاکم باید حاضر باشد اما یک لفظی دارد که کأن ظهور در این معنی دارد و آن این است که «ولکن لایخفی علیک انه علی الاول لو تبریء هو (شخص منکر) او تبریء الحاکم باحلافه لم یعتد بتلک الیمین و اعاده الحاکم اذ التمس المدعی» یعنی به التماس مدعی باشد و همچنین به اذن حاکم که اگر بگوییم اذن شرط است. اگر یک بار خودش احلاف داده، فایده ندارد، بلکه دوباره باید طلب کند تا قاضی به منکر حلف بدهد. « و اعاده الحاکم التمس المدعی» و مدعی گفت من قسم دادم اینکه دوباره التماس کنم یعنی چی؟ بله، اینجا باید دوباره التماس کند تا قاضی احلاف دهد. «بلاخلاف اجده فیه کما اعترف غیر واحد» تا اینجا ایشان حاکم را بیان کرده است اما اینکه اذن حاکم اجماعی باشد وجود ندارد منتهی در ذیل عبارتی دارد «نعم ذکر الشهیدان و غیرهما من غیر خلاف اجد فیه ایضا بل فی مجمع البرهان لایستقل الغریم بالیمین من دون اذن الحاکم» منکر بدون اذن حاکم قسم نمی خورد «و ان کان حقا لغیره لانه وظیفته و ان کان اقامة الدلیل علیه» مدعی می تواند اقامه دلیل کند اما اگر بخواهد حلف بخورد باید اذن حاکم باشد «ان لم یکن اجماع فی غایة الصعوبة» اگر اجماع در مساله نباشد ما بخواهیم اذن حاکم را معتبر بدانیم در غایت صعوبت است« بل لعل ظاهر الادلة الاتیه خصوصا خبر یهودی» خبری است که یهودی قسم داده است « المشتمل علی تحلیف... اهل الحکومة خلاف» در روایت آمده است که والی از اهل جور است و فاسق است آن قسم می دهد. مگر کسی گفته است که قاضی فاسق هم اذنش معتبر است؟ پس بنابراین ایشان می فرماید به حسب ظاهر نصوص و سیاق نصوص وارده فی غایة الصعوبه است که اذن حاکم شرط است «ان لم یکن اجماع» اجماعی که در التماس مدعی تصریح کرده است چنین اجماعی را صاحب جواهر بیان نکرده است با اینکه در مقام نقل اجماع است! فلذا اجماع در مقام مشکل است پس ما هستیم و نصوص مقام. فالاقوی عدم اعتبار اذن الحاکم.