درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: جواز المقاصه فی غیر مثله

مسأله قبل مسأله جواز مقاصه به هر کدام از عین، منفعت و حق به دیگری بود. یعنی مقاصه منفعت به حق و بالعکس، مقاصه عین به منفعت و بالعکس.... . هم در عروه و هم در متن تحریر فتوا به جواز این نوع از مقاصه داده اند. عرض کردیم که یک استدلال محقق نراقی کرده بود و ماحصل این استدلال را گفته بودیم. الان می خواهیم مجموع وجوهی که أستدل به أو یمکن أن یستدل به را مرتب و منظم عرض کنیم.

حاصل کلام در جلسه قبل این شد که: می شود به چهار وجه به آن استدلال کرد.

یک وجه آیه اعتداء است: «... فَمَنِ اعْتَدى‌ عَلَیکمْ فَاعْتَدُوا عَلَیهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‌ عَلَیکمْ ...» ( بقره، آیه 194) و هم چنین آیه « وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ .... » ( نحل، آیه 126)

که معاقبه به مثل و اعتداء به مثل، بنا بر این که مقصود، در جایی که مورد اعتداء و مورد معاقبه از امور مالی باشد، عرف ( قرینه عرفی) از آن مثلیت را به معنای توازن قیمی و تعادل در مالیت می فهمد. هر گاه این عین و منفعت معادل و موازن دیگری در مالیت و قیمت باشد، عرف می گوید هذا مثل ذاک. ولو این که یکی عین باشد یکی منفعت و یکی حق. عرض کردیم ممکن است در نزد عرف، ملاک مثلیت، همین توجیهی باشد که در استدلال به این وجه گفتیم. تقریب استدلال به این دو آیه شریفه که صاحب جواهر (ره) و بقیه فقها به این دو استدلال کرده بودند برای اصل جواز تقاص، قبلا گذشت. لکن آن چه محل استشهاد ما می باشد، این است که: می خواهیم بگوییم این مثلیت به معنای اعم از ملکیت به معنای خاص باشد. یعنی مثلیت در اصل مالیت. بنابراین وقتی اعم دانستیم، فرقی بین عین و منفعت و حق نمی باشد و هر کدام را می توان به دیگری مقاصه کرد، در صورتی که در مالیت، موازن هم باشند.

اما ما در سال گذشته در فرع سوم از فروعی که بعد از تحقیق نصوص مقاصه مطرح کردیم، عرض کردیم که: اختلاف شده بین فقها که آیا در تقاص، مجانست و مثلیت مال مقتص به با مقتص عنه شرط است یا خیر؟ که ترجیح دادیم تجانس و مثلیت را، رغما لصاحب الریاض (ره). صاحب ریاض فرمودند مثلیت اعتبار ندارد بلکه اگر قیمت ها مساوی باشد هم می شود تقاص کرد. بناءا بر مذهب صاحب ریاض در مسأله ما نحن فیه هیچ اشکالی ایجاد نمی شود. ایشان در آن جا اصل مثلیت و تجانس بین مال مقتص به و مقتص عنه را معتبر ندانسته و آیه اعتداء و مقابله به مثل را به این معنایی که آوردیم، نیاورده اند و مثلیت به معنای اعم را فهمیدند، یعنی اصل توازن در مالیت قیمت. ( می توانید مراجعه کنید به ریاض، جلد 13 چاپ جامعه مدرسین، ص 168).

مثل این چنین کسی، از آیه، همان مثلیت در توازن قیمی را می فهمد. دلیل ایشان را هم عرض کردیم.

سؤال: از استظهار عرف این را می فهمند؟

استاد: بله، فقها وقتی می خواهد از آیات و نصوص استدلال کنند، یا باید قرینه خارجی داشته باشند، یا باید لو خلّی و نفس آیه و از خود یک آیه و روایت، استظهار کنند، که در این صورت، مرجع محکّم فقط عرف است.

در مقابل صاحب ریاض، شهید اول، ثانی و محقق نراقی ( رحمة الله علیهم) قرار دارند. این اقوال را محقق نراقی (ره) در مستند جلد 17 صفحه 454، مفصل نقل کرده اند و به بحث گذاشته اند.

اشکال ما این است که: بله ، اگر ما باشیم و خود آیه، درست است کلامتان. ولی از روایات مقام، اعتبار تجانس و مثلیت استفاده می شود. چون در برخی از روایات صحیحه، مثلا در صحیحه حضرمی، وسائل باب 83 از ابواب ما یکتسب به ( باب تجارت) حدیث 5، بعد از این که حضرت (ع) تجویز کرده بود مقاصه را ( که اگر کسی مالی از شما گرفته و نمی دهد و لذا شما می توانید اگر مالی از او در دستتان افتاد، بگیرید) آن وقت فرمودند یک نکته ای وجود دارد و آن این که: حضرت فرمودند: بعد از این که گرفتی، خدا را شاهد بگیر و بگو « اللهم انی آخذ هذا المال مکان مالی الذی أخذه منی» « اللهمّ إنّي آخذ هذا المال مكان مالي الذي أخذه منّي ، وإنّي لا آخذ ما أخذته خيانة ولا ظلما » ( الكافي ٥ : ٩٨ ـ ٣ ، التهذيب ٦ : ١٩٧ ـ ٤٣٩ ، الاستبصار ٣ : ٥٢ ـ ١٦٩ ، الوسائل ١٧ : ٢٧٤ أبواب ما يكتسب به ب ٨٣ ح ٥)

هم چنین صحیحه سلیمان بن خالد دارد که: « یأخذه مکان ماله الذی ذهب به» ( آدرسی یافت نشد)

خبب متفاهم عرفی از این عبارت ( آن که من گرفتم، جای مالی است که او از من گرفت) آیا این است که اگر عینی او گرفته باشد، الان می توان به جایش حق را تقاص کرد؟ یا اگر حقی از او زائل کرده باشد مثل حق اختراع یا حق تألیف. که مثلا او حقش را گرفته و فروخته و پولش را گرفته، و بعدا مالی از طرف غاصب در دست او میفتد. در این جا آیا این روایت این جا را هم شامل می شود؟ مشکل است. لذا در این نصوص خصوص تقاص، حق با شهیدین و محقق نراقی ( رحمة الله علیهم) است، و درست است که آیه شریفه، اطلاق دارد، ولی در خصوص باب تقاص، نصوصی وارد شده است که این نصوص خاصه، ظهور در این معنا دارد. لذا مشکل است و موافق احتیاط این است که هر کدام از این ها ( عین و منفعت و حق) به مثلش تقاص شود. منتها نکته ای وجود دارد و آن تفصیل ما است که عرض خواهیم کرد. این شد یک وجه.

سؤال: این که روایت می گوید مالیت داشته باشد، مالیت اعم است از عین و منفعت و حق

استاد: این که از حیث مالیت، اعم است، صحیح است، منتها علاوه بر تساوی در مالیت، « هذا مکان ذاک» معتبر است، و مجرد توازن در مالیت، کافی نیست و عرفا ثابت نیست. باید در فهم عرفی گفته شود که این مال مکان آن مال است. که در این جا مثلا عرف می گوید این ( منفعت یا حق) که مال نیست. در این تعبیر « هذا مکان ذاک المال» باید مالیت منفعت و حق، بدون قرینه ثابت باشد ، که نیست.

وجه دوم: اصل جواز مقاصه، خلاف قاعده است. زیرا اولا: درست است که غاصب، مالت را گرفته، ولی این مالی که در دست تو گذاشته، به امانت در دست تو گذاشته، و خداوند می فرماید: « إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَ إِذَا حَكَمْتُم بَيْنَ النَّاسِ أَن تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ إِنَّ اللَّهَ نِعِمَّا يَعِظُكُم بِهِ إِنَّ اللَّهَ كَانَ سَمِيعًا بَصِيرًا » ( نساء، آیه 58) و خداوند امر فرموده به اداء و رد امانت به اهلش. یا در جای دیگر دارد: « يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَخُونُوا اللَّهَ وَالرَّسُولَ وَتَخُونُوا أَمَانَاتِكُمْ وَأَنتُمْ تَعْلَمُونَ » ( انفال، آیه 27) حرمت خیانت در امانت. ممکن است کسی خدشه کند که إعتداء به مثل اصلا خیانت در امانت نیست. خوب البته در روایت، تعبیر به خیانت، کرده است، منتها حمل می شود این روایت، در غیر متیقن از موردی که اعتداء به مثل، جایز شد. در غیر متیقن از جواز اعتداء به مثل ( یعنی جواز مقاصه). در مقدار متیقن از جواز مقاصه، که نصوص جواز مقاصه دلالت بر آن داشت را قبول داریم، ولی غیر متیقن از این نصوص، داخل در عنوان « خیانت» می شود. اما در اطلاق آیه اول ( رد امانت) که جای شک نیست. اما اطلاق این آیه می گوید: یجب علیکم رد الامانة، و باید متیقن از جواز تقاص را عرض کنیم تا آن جا که مشکوک است برگردد به اطلاق خودش. لذا فقها گفته اند « یجب الاقتصار فیما خالف القاعدة علی المتیقن من موضع النص المخالف». که این در حقیقت، بر می گردد به قاعده معروفی که در نزد متأخرین و معاصرین اصولیین مطرح می شود: « الرجوع الی العام فی الشبهات المفهومیة اذا دارت بین الأقل و الأکثر» در این جا هم که شبهه مفهومیه است و نمی دانیم که آیا این مقاصه ای که شده است، صادق است ، یا به معنایی أعم از آن است. یعنی آیا خصوص تماثل مثلی و مالی است که در باب عین می گویند که هذا مثلان، یا این که اعم از این است و مطلق توازن و برابری مالی و قیمی را شامل می شود، ولو این که یکی حق باشد و دیگری عین. آن وقت متیقن از این نصوص، جایی است که مثلیت داشته باشند. لذا به این اخذ می شود و در جای مشکوک به اطلاق عام اخذ می شود.

اما اینکه صدق مال می کند بله مالیت هم داشته باشد ولی خصوصیت زائده دخیل است. صاحب جواهر با شهیدین و صاحب مستند موافق است و این را اشکال کرده است. البته ایشان اول به صاحب ریاض اشکال کرده است که چرا می گویید مثلیت شرط است و از نصوص نمی فهمیم، بعد تنزل کرده است و گفته است که می توان تفصیل گذاشت بین آنجایی که امکان مقاصه نیست مگر به توازن قیمی؛ مثلا آن شخص حقی را گرفته است و این شخص نمی تواند حقی را ازطرف مقابل بگیرد، فقط مال و منفعت نزد او است و راهی برای مقاصه ندارد اینجا نمی توانیم از اطلاقات مقاصه دست بکشیم ؛ بله اگر جایی مقاصه ممکن باشد به مثل به معنای اخص، نمی توانیم قائل به جواز به غیر مثل شویم. این حرف درستی است. از این شخص مغصوب منه، پارچه امانت گرفته است و بعد انکار کرده است، ولی بعد از مدتی، حتی چند سال، غاصب پیش او هم پارچه و هم گوشت امانت گذاشته است، آیا این شخص مرید تقاص می تواند این گوشت را به جای پارچه بگیرد، با اینکه می تواند به جای پارچه، پارچه مقاصه کند؟ اگر پارچه را به جایش بگیرد می شود هذا مکان ذاک؟ اینجا نمی توان ملتزم شد به اینکه اگر گوشت بگیرد هذا مکان ذلک؛ زیرا این مطابق روایت مکان ذاک است. صاحب جواهر (ج40 ، ص395 ) می فرماید«نعم قد یقال بوجوب الاقتصاص من جنس حقه مع الامکان» وجوب یعنی رعایت جنس خاص، اگر بتواند از مجانس بگیرد. «و من غیره مع عدم الامکان لعدم اطلاق فی الادله یوثق مع جواز من غیره مطلقا» اینکه ما بخواهیم از ادله تقاص، مطلق جنس را در تقاص استفاده کنیم. ایشان به قاعده «فیقتصر فی ما خالف الاصل المتقین». در اصول هم اشاره کردیم به این قاعده وجوب الاقتصار فی ما خالف القاعده علی موضع من المتیقن من النص؛ از قدما و متاخرین و متاخر المتاخرین حتی صاحب جواهر هم آورده اند و زیاد در فقه استفاده می شود. عبارت اخری این قاعده را که محقق عراقی و کمپانی و دیگران مطرح کرده اند : و آن رجوع به عام در شبهات مفهومیه اذا دار بین الاقل و الاکثر است، که اقل را می گیریم و در اکثر مشکوک، رجوع به عام می کنیم زیرا خاص در مشکوک الدلاله من حیث المفهوم قاصر است از اینکه بتواند آن عامی را که ظهورش منعقد و تام شده را تخصیص بزند، لذا اینجا عمومی داریم: لایجوز مال امرء الا بطیب من نفسه، هیچ مال مسلمی بدون اذنش، تصرف نمی توان کرد. « ان الله یامرکم ان تودوا الامانات الی اهلها» این اطلاقات قاعده اولیه را تشکیل می دهد و این نصوص مقاصه می خواهد این قاعده را تخصیص بزند و بگوید مگر آنجایی که مورد تقاص باشد، تقاص بر خلاف قاعده است و ما باید اقتصار کنیم بر متیقن از نصوص مقاصه، و در مورد مشکوک، به شبهه مفهومیه تردید داریم که آیا این مثلیت به معنای خاص یا اعم است در آن مورد مشکوک به همان قاعده اولی که اطلاقات اولیه باشد.

دو قاعده یکی هستند: 1- وجوب الاقتصار فی ما خالف القاعده علی متقین موضع من النص 2- وجوب رجوع به عام در شبهه مفهومیه دائر بین اقل و اکثر، در قدر زائد.

سئوال: متفاهم عرفی این است که ملاک قیمت است ، مثلا در حالی که در تابستان یخ گرفته و در زمستان بخواهد یخ را پس بدهد اینرا عرف مثل نمی بیند! و اگر مثلا پارچه هم قیمت را مقاصه کند، عرف مثل می بیند.

استاد: در مثال یخ باید ملتزم شوید که این شخص غاصب که در تابستان از آن شخص یخ گرفته است در زمستان یخ امانت گذاشته است اگر اینرا بخواهد بگیرد برای تابستان، آیا این هذا مکان ذاک گفته نمی شود؟ قطعا صادق است!

اشکال: یخ نگه داشتن ممکن نباشد چطور؟ ملاک عرف ارزش و قیمت است.

جواب: چون اینجا توقیفی است تا زمانی به متفاهم عرف مراجعه می کنیم که استظهار از نص کلام معصوم باشد، آیا عرف هذا مکان ذاک در اخذ یخ به جای یخ، را صادق نمی داند یا می داند؟

اشکال : اینجا مالیت ندارد!!

جواب: اینکه یخ در زمستان مالیت نداشته باشد خلاف متفاهم عقلاء است، و مالیت دارد. کلام فقهاء در اینجا اینطور است که تا زمانی که از مالیت نیفتاده باشد ولو این که ارزشش کم باشد می تواند آنرا به جای شیء اخذ شده بگیرد.

اشکال: الان شخصی چیزی را به جای آن مقاصه کند که الان ارزشی ندارد و کارآیی ندارد و مالیت دارد، چطور؟

استاد: مشهور فقهاء بر این عقیده هستند که اگر مالی را از کسی قرض کرده است و سالهای بسیار بر آن گذشت تا مادامی که از اصل مالیت ساقط نشده و حتی به اقل قیمت برسد باید اصل مال را بازگرداند.

بعضی از فقهای الان ما با این مخالفت کرده اند، لذا در شورای نگهبان مطرح شده است و رای داده اند که باید با مالیت امروزی باشد . ما عرض می کنیم که به مانحن فیه مربوط نیست، کلام این است که مثلیت را می خواهیم بیان کنیم که عرف، یخ را مثل آن یخ و مکان آن یخ نمی داند؟ البته مالیت حرف دیگری است و اگر چنانچه مثلیت حفظ شود و هیچ مالیت نداشته باشد قبول است. آیا کمی در مالیت می تواند نصوص را منصرف کند؟ فیه تامل و مشکل است. اصل مالیت مراد شارع است اما به قدر ماله هم صادق است زیرا او 10من یخ گرفته و 10من یخ پیش او گذاشته است. اما اگر از اصل مالیت ساقط شود قطعا مراد حضرت این نیست، زیرا این بی فایده است و لغو است. ملاک قیمت عرف بازار است و این مال به جای مال دیگر حساب می شود، بله. مثلا کتاب جواهر نمی تواند به جای کتاب رمان باشد، و این مکان ذاک نیست.

حضرت در لفظ حق در صحیحه سلیمان« یحل ذلک ان کان بقدر حقه»: حق اعم است از عین مال و منفعت و حق به معنای خاص؛ حق به معنای عام که مقصود حضرت در این صحیحه است ( با اینکه ما می دانیم مقصود حضرت، مال است قرینه قطعی است و از مال اراده حق کرده است و شامل همه می شود و این ملاک است).

اما مکان ذاک را گفتیم حق مقابل حق مکان ذاک می شود مال مقابل مال مکان ذاک می شود و حق مقابل حق مکان ذاک می شود اما اگر امکان نباشد قطعا جایز است زیرا نمی تواند اصل تقاص را منتفی بدانیم زیرا مقصود حضرت اینطور نیست. حضرت تقاص را جایز دانسته است اگر تقاص متوقف بر اخذ غیرمثل باشد جایز است.